论公共秩序保留制度及其在我国的适用与完善
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年国家开放大学电大国际法简答题考题答案题库二、简答题:B__ 《保护工业产权的巴黎公约》。
我国于1985 年加入《巴黎公约》。
《巴黎公约》仅仅为缔约国规定了相互保护工业产权的几项基本原则。
这些原则是:1、国民待遇原则。
2、优先权原则。
3、强制许可原则。
4、独立性原则。
C__* 冲突规范的种类有哪些?冲突规范的类型(一)单边冲突规范系属特点是直接指明应适用某特定的法律。
具体的立法形式有:1、直接规定适用内国法2、直接规定适用外国法3、直接规定适用某一特定国家的法律(二)双边冲突规范系属特点是不直接规定适用内国法或外国法,而仅规定一个有待于推定的系属,法院要根据这个系属,结合案件的具体情况推定应适用的法律。
双边冲突规范在各国国际私法立法中,数量较多,并且最常用的冲突规范。
(三)选择性的冲突规范系属特点是在系属中指出几个可共适用的法律,最终只能选择适用其中的一个。
依选择的方法不同可分为:1、有条件的选择性冲突规范可就系属中所指出的若干个法律,作任意选择。
2、无条件的选择性冲突规范只能就系属中所指出的若干个法律,作依次选择。
(四)重叠性的冲突规范系属特点是系属中所指出的若干个法律,必须同时适用于涉外民事法律关系中。
* * 冲突规范的概念与特点(一)冲突规范的含义冲突规范是指明某种涉外民事法律关系应适用何国法律的规范。
冲突规范是国际私法所特有的规范。
(二)冲突规范的特点1、冲突规范不同于一般的实体法规范,它是法律适用规范。
2、冲突规范不同于一般的诉讼法规范,它是法律选择规范。
3、冲突规范的结构不同于一般的法律规范。
冲突规范作为一种特殊的法律规范,一般没有明确规定法律后果,并没有将规范适用的条件和行为模式明确分开,而是将两者有机地结合在一起,形成了一种独特的结构:即由范围和系属两部分组成。
* * 冲突规范的结构怎样?冲突规范是由“范围”和“系属”两个部分构成的。
所谓“范围”,是指冲突规范所调整的民事关系;“系属”则指出冲突规范所调整的某一民事关系应适用的法律。
名词解释:1.双国籍国民待遇原则:是指作者国籍和作品国籍。
如果作者为某一成员国的国民,则无论其作品在哪个国家出版,或者如果作者首次出版是在某一成员国,则无论作者是哪一国的国民,在上述两种情况下出版的作品,在其它成员国均享有各该成员国给予其本国国民作品的同等保护。
2.特征履行说:“特征履行说”指在双务合同中当事人双方各须向对方履行义务,其中一方的义务通常是交付物品、提供劳务等,而另一方的义务则通常是支付金钱,通常认为,在两种履行中交付物品、提供劳务等等的非金钱履行为特征履行.3.《死者遗产继承准据法公约》:88年第十六届海牙国际私法会议上正式通过。
共有五章三十一条。
其主要内容有以下六点:公约适用的范围;同一制继承制度;遗产继承中的意思自治原则;继承准据法的适用范围;转致制度;公共秩序保留制度。
4.法律规避:又称法律欺诈,是指涉外民事关系牟当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连结点,以避开本应适用的准据法,并使得寻自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
5.国籍的消极冲突:国籍是一个人对国家承担效忠义务的根据,同时也是国家对他实行外交保护的根据,而国籍的消极冲突是指一个人同时无任何国籍的情况。
6.法律关系本座说:19世纪,萨维尼提出了法律关系本座说。
他强调为了便于国际交往和减少其法律上的障碍,必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等,主张从法律关系本身的性质来探讨其应该适用的地域法律,即主张对各种特定的涉外民法关系适用其“本座“所在地的法律,且除个别的例外情况,不应拘泥于其为外国的法律。
7.胡伯:荷兰法则区别说的代表人物。
他把茶荷兰礼让学派的思想加以系统化,提出他的三原则;即任何主权者的法律必须在其境内行使,并且约束其臣民,但在境外则无效;凡居住在其境内的,包括常住的临时的人,都可视为该主权者的臣民;每一国家的法律已在本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力,只有这样才不至损害后者及其臣民的权利或利益。
一、国际私法概述1、国际私法的含义:国际私法是以间接调整方法和直接调整方法相结合来调整国际民商事关系的法律规范的总和。
P52、简述涉外民事关系法律冲突的含义及其产生原因P77含义:国际民商事法律冲突,是指对于同一涉外民商事关系,因涉及各国(法域)民商事法律规定不同且都可能对它适用而产生的法律适用上的抵触现象。
产生原因:①各国民商事法律对于同一问题所做出的具体规定不同。
②各国之间存在正常的民商事交往,出现大量国际民商事关系。
③各国承认外国人在内国平等的民事法律地位。
④各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。
3、简述国际私法调整对象及方法P2调整对象:国际民商事关系调整方法:①间接调整方法,是指在有关的国内法或国际法中之规定某类国际民商事关系受何种法律调整或支配,而不直接规定当事人之间具体的实体权利义务内容的一种调整方法。
②直接调整方法,是指直接规定了国际民商事关系当事人之间具体的实体权利义务内容的一种调整方法。
4、简述国际私法范围(规范组成)P6①外国人民商事法律地位规范:这种规范是确定外国的自然人、法人甚至外国国家、国际组织在内国民商事领域的权利义务的规范。
②冲突规范:又称法律选择规范或法律适用规范,是国际私法特有的基本规范,是指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。
③国际统一实体规范:这种规范就是国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事关系当事人的实体权利与义务的规范。
④国际民事诉讼程序规范:是指司法机关在审理国际民商事案件时专门适用的程序规范。
⑤国际商事仲裁规范:是指对发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险以及其他各种国际商事交易中的争议进行仲裁解决的规范。
5、简述国际私法渊源特点及其主要类型P9特点:①双重性:即有国内法渊源,又有国际法渊源。
②差异性:即由于各国立法这对国际私法的内容和范围认识不同,各国对国际私法渊源的认识也不尽一致。
主要类型:①国内立法;②司法判例;③国际条约;④国际惯例;⑤法律学说或一般法理。
国际私法练习题第一章1.你如何理解国际私法的调整对象、方法及含义?对象:涉外民事法律关系。
方法:间接和直接的调整方法。
含义:调整涉外法律民事关系,解决应当适用哪国法律的法律规范的总称。
2.国际私法的主要渊源有哪些?渊源2个方面:1.国际法渊源(国际条约国际惯例)国际惯例就是在长期的国际交往反复实践中形成的不成文的法律规范。
当事国一经适用,即刻有法律约束力。
2.国内法渊源(国内立法国内判例司法解释)3.你如何理解国际私法的基本原则及其作用?基本原则:是指贯穿国际私法的整个领域,起到指导和核心作用和意义的国际司法的规章制度,规则,准则。
具体有五个原则:A.国家主权原则:是国际私法的基本原则和灵魂核心。
要求:1、它是各国彼此尊重对方的社会经济制度,民事法律制度遵守不同的所有权的原则;2、是各国相互尊重财产豁免权;3、是外国法人、自然人在内国从事民事活动,必须遵守东道国的法律、法令4、。
是在一个国家内起诉涉外民事案件,该国有权决定是否受理;5、是适用外国法不得损害本国的主权,不得与本国公共秩序相违背、相抵触。
B.平等互惠原则:涉外民事活动当事人在法律地位上有平等权利,在经济上有互利要求的原则。
三个要求:1、一国赋予本国境内的外国人以某种民事权利,一般都要求对方提供互惠为基础。
2、在法律适用上,要求各国给予对方相互的权利,使之在一定的范围里产生域外效力。
3、根据互惠原则,也可以引申出法律对抗的一种法律措施。
C.保护当事人合法权益和参照国际惯例原则。
D.建立国际经济秩序原则E.为国家对外政策服务的原则:服务外交。
4.你如何理解国际私法性质?关于国际私法的性质问题一直争议不休,主要围绕2个问题:A.国际私法是国际法还是国内法。
B.国际私法是程序规范还是实体规范。
5.如何理解国际私法中的主要涉外民事关系的“涉外因素”?涉外因素指涉外民事关系中,主体,客体,内容只要其中具有涉外,我们就可以判定它属于涉外因素。
1主体涉外:主体分别属于不同国家的当事人。
浅析我国国际私法立法体系的现状及其完善洪贺【摘要】With the global legislation reform and modernization, the legislation of Chinese private interna- tional law has developed rapidly. However, the existing provisions in the legislation regardless of form or con- tent, there are some shortcomings, need to be further improved. The Law of Application of Foreign Civil Rela- tions has been a qualitative leap in the value orientation of our private international law legislation. This paper will discuss the present situation, defects and the codification of private international law in China.%在世界各国国际私法立法改革的影响下,我国国际私法的立法有了很大发展。
尤其是《涉外民事关系法律适用法》的实施更标志着我国的国际私法立法进入新的历史阶段。
然而现有的立法体系仍存在不足,需要进一步完善。
笔者就我国国际私法立法的现状、缺陷和法典化等问题进行探讨和阐述。
【期刊名称】《东北农业大学学报(社会科学版)》【年(卷),期】2012(000)005【总页数】3页(P134-136)【关键词】国际私法;立法;法典化【作者】洪贺【作者单位】东北林业大学,黑龙江哈尔滨150040【正文语种】中文【中图分类】D997随着我国综合实力的增强以及世界一体化进程的加快,我国与外国的各种民商事交往日益频繁,由此产生的各种民商事关系日益复杂,极易诱发复杂的法律冲突。
司法考试卷一国际私法章节练习题第四章适用冲突规范的制度试题及答案单项选择题:1、A国人在B国有住所,死于C国并在D国留有不动产,其继承人向D国法院提起诉讼。
D国法律冲突规范指向A国法律,而A国法律冲突规范指向B国,C国和D国法律。
如果D国法院认为此案应当采取反致的方式适用某一国法律,则该法院适用哪国法律?( )A.A国法律B.B国法律C.C国法律D.D国法律正确答案:D2、一位住所在意大利的丹麦公民,在葡萄牙去世,并在葡萄牙留有遗产,根据法院地葡萄牙的国际私法规定,继承应由被继承人死亡之时的属人法支配,即丹麦法;而丹麦国私法规定,继承由被继承人死亡时住所地法支配,即意大利法。
结果葡萄牙法院处理该案时适用了意大利法。
请问:该种法律适用属于以下哪种情况?( )A.间接反致B.直接反致C.包含直接反致的转致D.转致正确答案:D3、下列关于法律规避的表述,哪项是正确的?( )A.只要当事人的行为最终导致原本应予适用的一国法律被他国法律的适用而取代,即构成法律规避行为B.被当事人规避的法律是经内国冲突规范所援引的准据法,既包括强制性规定,也包括任意性规定C.当事人往往是通过改变冲突规范中的连结点的种类来实现规避法律的目的,如在甲国定居的甲国人李某,加入乙国国籍,从而使应予适用“住所地法”而改为适用“国籍国法”D.法律规避都是既遂行为,即当事人在客观上实施了规避法律的行为并且达到了规避法律的目的正确答案:D4、有一住所在法国的法国人某甲,在荷兰从事蜂房经营。
某甲死亡后,其子女向法国法院提起继承之诉,依法国冲突法规定动产继承依属人法,荷兰冲突法规定不动产继承依物之所在地法,两国冲突规范的规定内容相同。
经法国法院查明:在荷兰,蜂房属于不动产,因而应适用物之所在地法荷兰法;而法国则认为蜂房是动产,应适用被继承人属人法法国法。
最后法院依本国法律决定适用有关继承的法律规定。
法院的这种行为属于:()A.外国法的查明B.反致C.识别D.法律规避正确答案:C5、中国男子甲与日本女子乙在意大利结婚,后来两人移居澳大利亚。
作业1(第1章~第3章)一、不定项选择题1、ABD2、CD3、A4、C5、A6、D7、ABCD8、 ABD9、 C 10、C二、名词解释1、法律域外效力:又称为法律的属人效力,是指一国法律对具有本国国籍的人,不论该人位于本国境内还是位于本国境外都具有拘束力,都发生法律效力。
2、公共秩序保留:是指本国法院在审理涉外民事案件时,根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法,而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触,在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。
3、直接适用的法:是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的,无需经过冲突规范的指引,可以径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。
4、冲突规范:又叫法律适用规范、法律选择规范,是由国内法或国际条约规定的指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。
三、简述题1、法律冲突产生的原因是什么?答:法律冲突产生的主要原因是:一、相关国家的法律对同一民事关系作出了不同的规定;二、一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力同时作用于同一民事关系,法律的域内效力与法律的域外效力产生冲突;三、受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。
2、简述识别的对象。
答:一、识别是在适用冲突规范时,依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实构成的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一种冲突规则的法律认识过程,即是说,识别的对象是冲突规范的“范围”和案件所涉及到的涉外民事法律关系或法律问题。
二、识别一方面是对涉外民事案件所涉及的事实或问题加以分类或定性,纳入特定的法律范畴,另一方面是对冲突规范所使用的法律术语进行解释。
换言之,识别对象包括案件所涉及的涉外民事法律关系或法律问题。
三、识别是根据一琮的法律观念,对案件的有关事实进行定性和归类,以确定其与哪一条冲突规范的“范围”相符合,以及确定何种法律与该冲突规范的“系属”相符合的过程。
全国2024年春4月自考本科法学概论00040考试试卷一、单项选择题1、过境消费属于______。
A.国际货物贸易关系B.国际投资法律关系C.国际服务贸易关系D.国际金融法律关系2、关于法的本质,下列表述正确的是______。
A.法是统治阶级意志的体现B.法是自然界意志的体现C.法是神的意志的体现D.法的内容由被统治阶级的物质生活条件决定3、甲是A国驻M国使馆馆长,下列表述正确的是______。
A.甲的私人寓所不享有豁免权B.甲在M国所牵涉的交通肇事案不适用豁免C.甲在M国享有民事管辖豁免D.甲在A国所牵涉的交通肇事案适用豁免4、王某为其轿车投保的商业险属于______。
A.自愿保险B.强制保险C.社会保险D.人身保险5、宣告失踪案件应该______。
A.适用第一审简易程序B.实行二审终审C.由审判员组成合议庭审理D.在公告期满后30日内审结6、甲盗窃乙的物品,离开时被乙发现并遭阻拦,甲将乙打倒后离开。
下列表述正确的是______。
A.对甲应以抢劫罪论处B.对甲应以盗窃罪论处C.对甲应以数罪并罚论处D.甲的行为构成不作为犯罪7、新国际经济秩序的基础是______。
A.公平互利原则B.和平共处原则C.国际合作以谋求发展原则D.国家经济主权原则8、我国对公共秩序保留条款的立法采取的立法方式是______。
A.直接限制B.间接限制C.合并限制D.无需限制9、关于非法证据排除规则,下列表述正确的是______。
A.非法证据排除规则源自于大陆法B.非法证据排除规则出生于英国C.1979年的我国司法解释对此规则有所规定D.非法证据排除规则在我国经历了司法解释到立法的重要转变10、李某在超市购买了两袋坚果,到家后发现坚果已过保质期2年,下列表述正确的是______。
A.李某未尽到注意义务可以减轻超市的责任B.超市违反了安全保障义务C.双方发生的争议只能通过诉讼途径解决D.李某不能主张惩罚性赔偿11、世界贸易组织的前身是______。
2021年10月自学考试00040法学概论部分原题一、单项选择题1、下列关于环境责任的表述正确的是______。
A.环境行政责任的主体是行政机关B.环境民事责任采用严格责任原则C.主体不能因同一环境行为同时承担民事和刑事责任D.故意是主体承担环境民事责任的主观要件2、现行的国际货币体系是______。
A.巴塞尔体制B.牙买加体制C.布雷顿森林体制D.国际金本位制3、在民事诉讼中,根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实,______。
A.全部必须提供证据证明B.一律无需提供证据证明C.当事人有相反证据足以反驳的,应当提供证据证明D.当事人有相反证据足以反驳的,也无需提供证据证明4、我国对公共秩序保留条款的立法采取的立法方式是______。
A.直接限制B.间接限制C.合并限制D.无需限制5、影响最大、使用最为广泛的国际货物买卖方面的国际商事惯例是______。
A.《华沙—牛津规则》B.《国际贸易术语解释通则》C.《美国对外贸易定义》D.《联合国国际货物销售合同公约》6、下列应当适用民事诉讼特别程序的是______。
A.环境污染案件B.国有资产流失案件C.侵害消费者权益案件D.实现担保物权案件7、根据我国缔约权的相关法律,全国人民代表大会常务委员会有权______。
A.同外国缔结条约和协定B.决定同外国缔结的条约和协定的批准C.直接废除同外国缔结的条约和协定D.管理同外国缔结的条约和协定的具体事务8、甲是一起杀人案件的证人,下列表述正确的是______。
A.甲可以要求公安机关保障其人身安全B.甲必须到公安机关提供证言C.为保证甲如实作证可在询问前对其适当引导D.甲近亲属的安全不属于公安机关保护的范围9、不服一审法院的生效判决可以______。
A.提起再审B.提起上诉C.重复起诉10、下列关于离婚案件的表述正确的是______。
A.在婚姻无效的前提下法院应直接判决离婚B.若法官是与当事人一方不和的近亲属则不用回避C.若一方当事人为外国人则应当由中级法院管辖D.法院在判决前应当主动调解11、某公司资不抵债进入破产程序,下列表述正确的是______。
国际私法内容总结1.国际私法的调整对象:即涉外民事关系,又称国际民事关系,即指在民事关系的主体、客体和权利义务据以产生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。
2.我国国际私法的范围:a、涉外民事关系的法律适用规范b、外国人的民事法律地位规范c、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范我国在国际私法范围问题上达成的共识:《中华人民共和国国际私法示范法》第二条第一款:本法规定国际民商事关系的管辖权、法律适用和司法协助,包括外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行。
3.国际私法渊源特点,类型及我国的特点a特点:两重性和多样性b类型:国内立法,国内判例,国际条约,国际惯例c.我国特点:国内立法,国际条约,国际惯例,但不承认判例。
4.国际私法定义:国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突问题为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
5.国际私法与国际私法学的关系a、区别:前者是法律部门,由法律规范组成,具有法律效力;后者是法学学科,由学说、理论、主张构成,不具有约束力,但具有影响力。
b、联系:都是国际经济关系的产物,都是上层建筑;国际私法学以国际私法为研究对象,其研究成果又服务于国际私法,对其产生和发展起重大影响作用。
6.法则区别说发展阶段a意大利法则区别说b法国的法则区别说c荷兰的法则区别说7.法则区别说代表人物和主要观点a.巴托鲁斯,主要观点:法则的区分及各自适用范围b.达让特莱:反对契约当事人实行“意思自治”,极力推崇属地主义。
C.杜摩兰:人法、物法和行为法,并极力主张扩大“人法”的适用范围。
这种划分只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时才有必要。
他在《巴黎习惯法评述》一书中提出了“意思自治”原则。
D.胡伯:《论罗马法与现行法》“胡伯三原则”8.“法律关系本座说”代表人物和主要观点萨维尼:他从一种普遍主义的观点出发,认为应适用的法律只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。
《国际法学概论》2025-2026期末试题及答案
一、单项选择题(每小题1分,共20分。
在每小题的四个备选答案中,选出一个正确的答案,请将正确答案的序号填在答题纸上)
1.沿海国为防止在其领土或领海内违反其海关、财政、移民或卫生的法律和规章,可以设立( )。
A. 专属经济区 B.毗连区
C.渔区 D.领海
2.国家主权管辖范围内的水域称为( )。
A.内水 B.内海
C.专属经济区 D.领水
3.《联合国宪章》规定负责条约登记的机关是( )。
A. 安理会 B.经社理事会
C.秘书处 D.国际法院
4.根据《维也纳外交关系公约》的规定一国外交部向另一国外交部派遣的外交代表称为 ( ) A.大使 B.公使
C.临时代办 D.代办
5.因出生而取得国籍是( )。
A.原始国籍 B.继有国籍
C.永久国籍 D.临时国籍
6.中国人甲与澳大利亚人乙结婚后取得澳大利亚国籍,甲的中国国籍( )。
A.取决于澳大利亚国籍法的规定 B.取决于本人选择
C.自动丧失 D.仍然保留
7.国际私法上对外国法人的承认是指( )。
A.认可外国法人在内国从事民事活动
B.认可外国法人在内国享有财产豁免权
C.认可外国法人为内国法人
D.认可外国法人在内国有权从事反对其政府的活动
8.航运过程中的船舶和飞行器的物权变动应适用( )。
A.物之所在地法 B.旗国法或登记国法
C.始发地法 D.目的地法
9.国际民事诉讼案件是由( )来审理。
A.本国的国内法院 B.国际法院。
国际私法论文选题【论文题目】法律冲突问题研究【提示要点】法律冲突,就是对于同一民事关系因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。
解决法律冲突的主要途径,其一就是通过冲突规范来指定各种不同涉外民事关系应该适用的法律。
另一种解决法律冲突的途径,就是有关国家通过国际条约,制定一些统一的实体规范,消除法律冲突,避免在不同国家的国内法间作选择。
该部分涉及法律冲突产生的原因、法律冲突的实质、几种不同性质的法律冲突、两种解决法律冲突的主要途径及相互关系等。
【参考书目】1.韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社2000年版;2.张仲伯主编:《国际私法学》,中国政法大学出版社2002年修订版;3.黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版;4.[英]施米托夫:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社1993年版。
【论文题目】论国际私法的范围和体系【提示要点】关于国际私法范围,学者们对此有各种不同的观点,各国在立法和司法实践中对此亦有不同的主张。
有代表性的如:英美国际私法的范围,法国国际私法的范围、德日国际私法的范围等。
中国关于国际私法范围的在理论与实践上也一直存有不同的见解,目前,中国学者在国际私法范围上的主要分歧集中在是否应把国际统一实体规范纳入国际私法的范围。
在此应注意各种观点背后的历史背景及理论论证。
国际私法的体系有两层意思:一为国际私法立法体系;一为国际私法理论体系或国际私法学说体系。
两者既有联系,又有区别。
国际私法立法体系和国际私法理论体系是互相影响的,但某种国际私法立法体系的存在即使代表或反映某种国际私法理论体系,并不能因此否定其他国际私法理论体系的存在及其合理性。
由于各国的政治、经济、法制、历史和文化的不同,各国国际私法立法体系和理论体系也互不相同。
如何建立和完善中国国际私法立法体系和理论体系问题是一个重要且现实的课题。
【参考书目】1.韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社2000年版;2.张仲伯主编:《国际私法学》,中国政法大学出版社2002年修订版;3.黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版;4.韩德培:《论国际公法、国际私法与国际经济法的合并问题》,载《中国国际私法与比较法年刊》1998年版;5.李双元、宁敏、熊之才:《关于国际私法的几个理论问题》,载自2000年的《中国国际私法与比较法年刊》;6.谢石松:《中国国际法学科体系之我见》,载《中国国际私法与比较法年刊》1998年版;7.肖永平:《中国冲突法立法问题研究》,武汉大学出版社1997年版;【论文题目】试论我国区际法律冲突问题【提示要点】从世界范围讲,区际法律问题是一个古老的问题,但在我国,它却是一个全新的问题,随着香港和澳门先后回归中国,我国已成为一个"一国两制三法系四法域"的典型的多元法制国家。
国际私法期末复习考点整理国际私法期末复习考点整理一.名词解释1.识别: characterization,指在适用冲突规范时,依据一定的法律观念,对有关的事实构成做出“定性”或“分类”,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用哪一个冲突规范的认识过程。
2.先决问题:又称附带问题,是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可以把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”,而把需要先行解决的另一个问题称为“先决问题”。
3.国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。
是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
4.国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范,它只有经过国际认可才有约束力,包括:A.强制性惯例,既不需要当事人选择而必须遵守的惯例,此种惯例亦称“国际习惯”;B. 任意性惯例,即只有经过当事人的选择才对其有约束力的惯例,在经贸实践中此种惯例表现为商事惯5.属人法:指当事人的国籍所属国法、住所或惯常居所所在地法,常用于身份关系;6.连接点(point of contract) :指借以确定某一涉外民商事关系应适用何种法律的特定因素或客观标志。
7.准据法: 指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人之间权利义务关系的实体法规范。
8.冲突规范:是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范,也称“法律适用规范”或“法律选择规范”9.系属公式(formula of attribution) :又称准据法的表述公式,是国际私法中对某些固定的、常见的双边冲突规范之系属的表述公式,是对解决法律冲突的某些基本规则的公式化概括。
论公共秩序保留制度及其在我国的适用与完善
摘 要
本文在对国际私法公共秩序保留进行阐明的基础上,分析我国公共秩序保
留适用的现状,针对适用情况提出完善的办法,希望能对我国国际私法的发展建
言献策,推动我国国际贸易的健康有序发展。
关键词: 公共秩序保留,国际私法冲突规则
一、公共秩序保留制度概况
(一) 公共秩序保留的概念
国际私法是一个部门法,调整国际民商事法律关系。促进国际上各种民事和
商业交往,维护国际经济秩序。而国际私法中的公共秩序保留制度,被广泛适用
于拒绝承认和执行外国判决和仲裁裁决中去。
关于公共秩序的概念在很长一段时间内,每个国家,每个地区的含义各不相
同,在国际上没有统一起来。在英美普通法国家把它叫做“公共政策”,在大陆
法系国家通常称之为公共秩序保留,以法律条文的形式表达出来,大意是:如果
适用外国法律或者外国诉讼或承认外国司法判决或外国法院管辖的法律效力承
认,会违反国内的公共政策,就不适用本该适用的外国实体法或程序法,不承认
外国法律效力和外国司法判决或外国法院的管辖范围。
学者在研究公共秩序保留制度适用时,普遍认为主要有三种情况:
1
、根据法院国法律或者国际私法公约冲突规则,应适用的法律为外国法律
时,但如果适用的话,违背法院国国家的切身利益、基本政策、道德或违反法律
的基本原则,则不适用该外国的法律。
2、法院国的法律能直接适用于外国的民事关系,从而排除外国法的应用。
3
、被外国法院请求承认或执行外国法院作出的发生法律效力的判决或外国
仲裁机构作出的裁定,如违反公共秩序,法院国不予承认或执行。
(二) 公共秩序的发展
纵观国际私法的发展历史,公共秩序起源于13和14世纪的意大利“区分法
律说”。 1804年的《法国民法典》第一次把公共秩序上升为法律规定,其第六
条规定:“个人的特别约定不能和公共秩序和善良风俗相违背。”国际私法中公
共秩序普通法概念称为公共政策,在法国的法律为公共秩序。
(三) 公共秩序保留的特征
公共秩序一方面体现出各国政治、经济和法律制度的基本原则,另一方面体
现了各国的外交政策和基本的社会秩序。在这个意义上说,它不仅是一个法律概
念,也是一个政治的概念,公共秩序概念相对复杂。
然而,我们的法律尚未对“公共秩序”“公共利益”的下定义,这意味着,
没有具体的公共利益概念,不能准确定义公共秩序,对公共秩序的解释具有很大
的自由裁量空间。不管什么样的行为都可以以公众利益之名进行,避免适用外国
法。正如法国学者安德烈·魏斯所说的那样:“社会治安,应当给予一定的范围
内,但是将面临难以逾越的困难。法官对在什么限制内适用公共秩序,具有广泛
的自由裁量权。”【1】公共秩序具有弹性。 【2】在英国著名法官伯勒在立查
森诉梅里斯案中提出公共政策是桀骜不驯的野马。一旦你得到了它,你无法预测
它到哪里。【3】对公众秩序的理解具有很大的主观性,不同的国家,不同的地
区,不同的民族群体,甚至每个人都有不同的理解,因此,它具有无限的外延和
内涵,有很大的不确定性。
二、我国公共秩序保留的适用情况
我国国际私法的有关学者把公共秩序被称为“公共秩序”或“公共秩序保
留”【4】,台湾学者称之为“公共秩序和善良风俗”。我国各个部门法对公共
秩序的立法规定也不尽相同。例如:中国现行的《民法通则》第150条规定:
“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违反公众利益。”在1993年
7月1日施行的《中华人民共和国海商法》和1996年的《中华人民共和国民用
航空器法》也提出了同样的与民事法律的规定。《海商法》第 276 条规定:“依
照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利
益”。 《航空法》第 190 条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,
不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。在2002年的《民法(草案)》第
11条也规定了:根据该法适用外国法律或者国际惯例的规定,不得违反公众利
益。
从中国的实际情况看,在以下情况下可援引公共秩序保留制度排除适用外国
法:
1
、如果适用外国法律违反宪法的基本精神,违反四项基本原则,不利于民族
团结和国家统一,它们应该被排除适用;
2、如果适用外国法,破坏了我国的主权和安全,他们应该被排除适用;
3、如果有关法律适用的外国法律违反了我国法律的基本原则,它应该被排除;
4
、如果适用外国法律违反我国参加或缔结的国际条约规定,或违反了国际法
公认的公平和正义的原则,应排除适用;
5
,如果外国法院涉及到我国的同样的案件不合理地拒绝承认其效力,按照互
惠的原则,我们也以公共秩序作为保留,排除该外国法在我国的适用;
我国对于公共秩序保留的立法相对比较完善,它分别从实体法、程序法和冲
突法等法律角度对公共秩序保留制度作了较为全面的规定。我国在公共秩序保留
适用的标准方面采取了一些先进立法办法——结果说,只有在适用外国法的结果
是违背我国社会公共利益的,我们可以排除适用外国法。此外,我们对于公共秩
序保留的立法的概念是广泛的,它包括国家主权、安全、社会公共利益以及基本
的道德观念和法律的基本原则。
三、我国公共秩序保留制度的缺点与不足
虽然中国当前对公共秩序保留的立法已经很全面,甚至在个别问题上,采用
了先进的做法,但与国际上通用的做法相比较,它也有一些缺点和不足。主要体
现在以下几个方面:
(一) 我国公共秩序保留排除了国际惯例的适用。
在国际私法的立法和司法实践中,世界其他地区不排除国际惯例的适用。但
是,我国的公众秩序立法系统把包括在国际惯例公共秩序排除出去。这一立法与
我国建立社会主义市场经济体制和实现国际经济一体化相背离但在实践中,这样
的要求会影响到我国国民经济的可持续发展。
(二) 我国对公共秩序保留立法措辞简单、范围过于广以及内容上不统一。
中国的立法通常把公共秩序表达为“公共利益”。比如,中国的《民法通则》
第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人
民共和国社会公共利益。”和世界其他地区相比,这样的法律规定过于简单和宽
泛。还有,中国的公共秩序保留在不同的部门法中规定还不统一。影响着法律的
适用,对司法实践产生不利影响。
(三) 立法并不能反映目前的国际上对公共秩序的限制态势。
随着国与国之间经济关系的不断深化,国家已经颁布法律,目的在于减小公
共秩序的效力范围。同时,如今国际上的国际条约和各国立法开始限制国际私法
的公共秩序保留范围。我国公共秩序保留在立法上并未对公共秩序保留作出限
制。
(四) 我国没有对司法实践适用的结果作出具体规定。
然而,中国的法律明确地规定,外国法律违反我国的国家安全、社会公共利
益和社会秩序,可以排除外国法的适用。但是中国的立法没有对法律适用的后果
作出规定。国际上其他的国家在立法和司法实践中,对这一点都做了规定。归结
起来,存在两种方案:一种是直接适用法院地法,另一种是可以适用法院地法。
我国在这一点上没有规定,存在法律真空,不利于我国法律的完善和司法实践的
发展。
(五)在司法实践中,因为公共秩序保留是一个灵活的条款,并有具有很大的
弹性,法官在适用公共秩序保留条款时具有很大的自由裁量权。
受法官的素质和地方保护主义的影响,法官滥用自由裁量权,作出不公正的
判决,严重地损害了法院的形象,损害了司法的公正和公平,降低了公众对法律
的公信力。中国现有的法律、法规没有对公共秩序保留的程序作出任何规定。这
是不利于司法操作,并会影响着司法的公信力,破坏法律的权威。
四、我国公共秩序保留制度的完善
我国发展经济离不开国际贸易,与其他国家的经济往来和贸易,民事和商事
将继续得到交流与融合,这将使我国的法律制度逐步并入世界轨道。公共政策保
留在排除外国法的适用和保护其国家利益和权利方面的作用,越来越需要被限制
和弱化,这是一个国际化的趋势。即公共秩序的援用预订系统是有限的,它的内
容是相似的。我国要促进国际贸易进一步发展,需要完善公共秩序保留制度。在
法律制定上,在民法典制度过程中,规定一章关于国际私法规则的条文。对公共
秩序保留制度作出具体明确的规定。为司法适用法律制度提供便利,避免重复规
定无法适从的现象出现。需要我们做到:一是,我们必须确保各部门法之间的法
律协调统一;二是,避免立法语言简单、不明确和内容混乱;三是,立法的内容,
确保要完整系统;四是,跟随世界对公共秩序保留限制的趋势,让我国的法律制
度与国际接轨。
参考文献:
【1】韩德培主编:《国际私法(第二版)》,北京大学出版社
【2】韩德培、黄进:《中国区际法律冲突问题研究》,载《中国社会科学》
1989年1期
【3】吕国民:《论区际冲突法上的公共秩序保留》,载《江苏社会科学》1998
年第 3 期
【4】李双元、金彭年:《中国国际私法通论》,法律出版社,2003 年版