下载文档原格式
摘要：在当今的国际商业实践中，信用证是普遍采用的付款方式之一。
由于信用证包含着当事方之间复杂的权利义务关系，因此，在信用证交易中，最困难的一个方面是确定适用哪国法律管辖交易。
美国《统一商法典》第五编对此作出了较为系统、完善的规定。
本文拟对UCC5-116条进行分析，以有利于我国相关的立法。
关键词：信用证；法律适用；美国《统一商法典》在当今的国际贸易中，信用证是普遍采用的付款方式之一。
作为国际商业生命的血液，信用证包含着当事各方复杂的权利义务关系，法律调整必不可少。
对于信用证的相关问题，英、美等国已发展了较为完整的判例和规则。
尤其是美国，其《统一商法典》（UCC）第五编关于信用证的立法，使有关信用证的法律更为系统和具体。
本文拟对UCC5-116条信用证的法律适用进行分析，使有关信用证的法律能为我国立法提供借鉴之处。
一、信用证交易的性质在大量的商业交易中，信用证普遍应用于商业实践中以保证支付。
通常来说，信用证交易至少有三方当事人：开证申请人、信用证受益人、开证行。
有时，信用证交易中还涉及到通知行或保兑行。
实质上，信用证是保证在满足其列举的要求的情况下付款的合同。
它既独立于买卖双方订立的国际货物买卖合同，又独立于买方与开证行之间根据开证申请书成交的合同，是开证行与受益人之间的合同。
信用证业务处理的是单据，而不是与单据有关的货物、服务或其他行为。
一般只要受益人或其特定人提交符合信用证条款的单据，便可即时地获得偿付。
信用证中最困难的方面之一是确定适用哪一法律管辖交易。
正如交易中所涉及的当事方之多一样，可能也有许多法律管辖信用证交易。
当不同的法律对问题的处理及法律补救措施相冲突时，困难就出现了，而美国《统一商法典》对此作出了较为系统、详细的规定。
二、UCC有关信用证法律适用之规定及其分析美国《统一商法典》自1951年出现后，其有关商业信用证的规定是目前信用证法律适用的主要来源之一，总体上监管着美国国内信用证交易[1].由于其规定到后来已经与国际银行实务严重脱节，20世纪90年代期间，全国统一州法规委员会（NCCUSL）对UCC第五编进行了修改。
浅析国外商法典的制定对我国的启示商法作为与民法、经济法相并列的一个独立的法律部门,地位日益突出, 且成为我国法律体系中不可缺少的重要组成部分.在如今法典化进程被认为是中国走向法治化道路的必然选择的思潮下,考察法典化的商法和我国当前的商事立法实践,能够帮助我们摆脱认识上的局限,对我国的商事立法采取更为务实的路径选择。
一、各国商法典的历史变迁：商业的发展，商事法律关系的逐渐形成是形成民商分立的主要因素，从历史上看, 商法的出现要比民法晚得多。
早在中世纪, 由于地中海沿岸商业贸易的发展,使一些地中海城市中出现了专司买卖的商人、商业行会, 并且在行会中订立商会自治规约和处理商人纠纷。
逐步地这些自治规约世代沿用, 成为了中世纪商事法, 即商人习惯法, 最初的商法只适用于商人这个特定的阶层, 具有等级法的特征, 故又称商人法。
11世纪, 随着地中海沿岸诸城市的商业复兴, 商人作为一个独立的阶层日益崛起, 他们在经济上获得了独立,在政治上也要求拥有特权, 为其自由通商扫清障碍, 从而创造更为优越的政治法律环境。
从19世纪开始, 商法开始了法典化进程。
伴随着商品经济的高度发展,逐渐改称为以调整商事主体和商事习惯为主要对象的商法。
因此, 从某种意义上说, 商法是商品经济高度发展的产物, 它为规范市场交易活动提供了法律依据。
（一）法国商法典在拿破仑的主持下, 法国于1804年颁布了民法典, 于1807年颁布了商法典, 标志民商分立的正式形成。
19世纪下半叶以来,法国根据其司法实践的要求,频繁地对原商法典加以修改并增加单行法,商法典中相应条文也被废止。
原有条款继续有效的仅有140条,其中只有约30 条保留了18 07 年的条文,大量的则是以商事单行法的形式予以补充、完善。
正如有的学者所言:“由于发生了这种变化,严格地说,现在的《法国商法典》只成了整个商事法规中一个通则部分。
(二)德国商法典德国商法典于1897年5月颁布,由商人的身份、公司和隐名合伙、商业账簿、商行为、海商五编905 条组成。
American Uniform Commercial Code： Innovation, Achievement and Enlightenment to China 作者： 蔡红;吴兴光
作者机构： 广东外语外贸大学法学院,广州510420
出版物刊名： 国际经贸探索
页码： 85-99页
年卷期： 2014年 第2期
主题词： 美国《统一商法典》;成就;创新;启示
摘要：美国《统一商法典》是当今世界颇具影响力的一部商法典。
它在英美法系首创商事立法法典化先河；以普通法为背景制定成文法，为成文法的发展提供了一种开放、包容的灵活机制；开创了以货物买卖、资本经营为核心构建商法典的立法模式。
它尊重商业惯例．成功实现从软商法到硬商法的转化；不仅消除了美国州际商事法律冲突，还对国际商法的统一产生了重大影响；并且在对价、货物所有权转移、担保交易、租赁、流通票据、大额资金划拨等方面建立了诸多适应商业发展规律和时代要求的法律制度。
其立法理念、立法目的、立法模式、立法路径、立法技术和具体制度诸多方面对完善我国商事立法具有重要启示。
《美国统一商法典》(UCC)对我国商法变革的若干启示［摘要］本文旨在通过对《美国统一商法典》（UCC）的深入探讨,为我国商法变革提出若干建议,以促进我国商法立法的不断进步与完善。
［关键词］商法惯例；《美国统一商法典》；立法权限；商事主体自主性1 实现我国商法渊源的多样化是前提由于我国是大陆法系国家,因此在我国的商事立法中,商法的渊源主要是商事成文法,即制定法。
这其中既包括我国相关国家机关依据法律规定制定的法律法规,也包括我国所参加与缔结的国际条约。
由此可见,成文法是我国商事立法最主要最基本的形式。
而《美国统一商法典》的渊源不限于成文法为主的模式,《美国统一商法典》由各州的法律团体中的专家学者共同努力制定。
在制定过程中,美国统一州立法委员会组织大量的专家,成立了专门的专家组负责起草工作。
商事法理与学说都被予以高度的重视与广泛的关注。
在各法律形式中,商事习惯法与交易习惯发挥了显著的作用。
世界各国社会经济文化发展存在客观差异,各国商法的冲突也将长期存在,在这种现状之下,国际商事交往活动中所形成的商事惯例和习惯作为被广泛认可的法律形式,具有不可替代的重要地位。
由此可见,我国商事立法应该实现渊源的多元化,在以成文法为主的同时,加强商事习惯法与商事判例的适用,并充分尊重与重视社会各界学者与专家的学理与学说,突破传统的大陆法系立法模式,保障商事判例的法律拘束力。
只有通过这样的形式,我国商法才能具有充分的灵活性与适用性。
2 协调好中央与地方的立法权限在《美国统一商法典》的制定过程中,国家立法机关并不是制定商法典的主体,而是美国各州的法律团体联合制定了该商法典。
这可追溯到美国的政治制度,美国是联邦制国家,各州享有独立于联邦政府的立法权与司法权,各州可根据本州的实际情况制定相应的法制法规,而不受联邦政府的干涉。
因此,《美国统一商法典》实质上是各州共同努力之下的产物。
在适用范围上,《美国统一商法典》并非采用强制适用的方式,而是给予各州充分的自主权与选择权,美国统一州立法委员会推荐各州适用该法典,但是否选择适用该法典的决定权仍然属于各州。
美国《统一商法典》价格待定条款的价值摘要：现代商业模式的转变对商法提出了新的要求，传统商法中一些较为僵硬的规定已经成为阻碍贸易发展的因素，不能够适应商业发展的新要求。
文章评析了美国《统一商法典》价格待定条款在适应现代商业模式转变的需要、尊重契约自由原则、实现实质正义、公平与促进贸易发展方面的价值。
并通过法经济学分析了其存在所依据的经济基础。
结合国际统一合同法的发展趋势，建议我国合同法对此方面加以完善，进而与国际接轨。
关键词：价格待定条款；统一商法典；合同法中图分类号：D996.1文献标识码：A文章编号：1002-0594(2009)06-0080-05收稿日期：2009-04-01———兼论对中国立法的启示美国《统一商法典》是美国商事贸易领域中最重要的一部法律，也是在世界范围具有广泛影响的法律。
联合国国际贸易法委员会和国际统一私法协会在制定《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》时，都汲取了美国《统一商法典》的一些合理成分(赵承壁，1997)。
其在现代商法有如此高的地位，主要原因就在于：美国《统一商法典》具备现代商法的革新精神，顺应现代商业的发展，在促进贸易发展的过程中起到了传统商法无可比拟的作用。
这主要体现为一些有助于促进贸易达成的条款，这些条款的设立不同于以往传统商法的理念与原则，它们以促进贸易为目的，通过对商事交易的条件采取更为灵活的态度，服务于现代商业发展的需要。
本文以《统一商法典》第2-305条价格待定条款为研究对象，分析该规定的立法背景和重要意义，以为我国的商事立法提供借鉴。
一、美国《统一商法典》价格待定条款介评《统一商法典》第2-204条“合同的一般订立（formation in general ）”第三款，首先确定了下述理念：“当事方有订立买卖合同的意思，并且存在着合理确定适当救济之根据的，即使缺少一项或者多项条款而具有不确定性，合同仍可有效成立”（美国法学会，2004）。
2010年06月（总第160期）今日南国THE SOUTH OF CHINA TODAYNO.06，2010（Cum ulatively，NO.160）一、《美国统一商法典》成典背景随着美国经济不断发展，商品交流的频繁、商事活动的活跃不断增强。
尤其在美国独立战争之后，美国经济发展更为迅速。
此时，普通法系所具有的法律不确定和不统一的特点，成为美国经济持续性发展的一道人为障碍。
而此时，各州立法机关就商事活动仍然秉持着这种各自为政的状况。
一位学者曾如此对这种现象进行抨击：“普通法的不确定性早已成为人们取笑的对象了。
直到成文法确定之前，几乎没有任何一个法律问题不是以每一种可以想象的方式裁判的。
即便是根据最为普通的法律原则作出的判决，各州也会彼此不一，相互矛盾。
不，即便在同一个州、同一个法院、同一个法官依据许多最为平常和普通的法律原则作出的裁判也会存在重大的矛盾和冲突。
法律依然摇摆不定。
虽然法院多谈遵循先例原则，但他们所始终遵循的先例是些本来就根本不应该那样判的案例。
这些案例除了作为先例以外，毫无价值可言。
随着法院忙于解释成文法，宣布普通法，他们每年给我们带来了上百卷的司法判例。
我们现在至少已经有2000余卷判例汇编，那么，假如再增加2000卷，我们下一代的状况又会如何呢？”而此时，沿袭普通法传统的英国法律体系也在发生着变化。
一直鼓吹成文法的边沁为之提供了理论基础，法律实践中，在边沁百年之后也相继出现了制定成文法的趋势。
在以哥伦比亚大学著名法学家卢埃林教授的主持下，《法典》终于1952年正式对外公布。
二、由《法典》产生的相关思考通过《法典》制定背景了解、条文的分析解读，我们发现，民商分立、民商合一的讨论必须基于民族传统文化的语境下讨论。
美国文化深受实用主义影响，其《法典》编撰、制定也受到感染。
《法典》体现的不仅是民商合一、同样是实体与程序合一。
霍姆斯大法官“法律的生命在于经验而不是逻辑”便是最好的概括。
经验性地总结、归纳性的思考方式都体现了《法典》所蕴含的美国法律文化。
《美国统一商法典》(UCC)对我国商法变革的若干启示作者：杨文怡来源：《中国市场》2011年第35期［摘要］本文旨在通过对《美国统一商法典》（UCC）的深入探讨,为我国商法变革提出若干建议,以促进我国商法立法的不断进步与完善。
［关键词］商法惯例；《美国统一商法典》；立法权限；商事主体自主性［中图分类号］F832 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2011）35-0157-021 实现我国商法渊源的多样化是前提由于我国是大陆法系国家,因此在我国的商事立法中,商法的渊源主要是商事成文法,即制定法。
这其中既包括我国相关国家机关依据法律规定制定的法律法规,也包括我国所参加与缔结的国际条约。
由此可见,成文法是我国商事立法最主要最基本的形式。
而《美国统一商法典》的渊源不限于成文法为主的模式,《美国统一商法典》由各州的法律团体中的专家学者共同努力制定。
在制定过程中,美国统一州立法委员会组织大量的专家,成立了专门的专家组负责起草工作。
商事法理与学说都被予以高度的重视与广泛的关注。
在各法律形式中,商事习惯法与交易习惯发挥了显著的作用。
世界各国社会经济文化发展存在客观差异,各国商法的冲突也将长期存在,在这种现状之下,国际商事交往活动中所形成的商事惯例和习惯作为被广泛认可的法律形式,具有不可替代的重要地位。
由此可见,我国商事立法应该实现渊源的多元化,在以成文法为主的同时,加强商事习惯法与商事判例的适用,并充分尊重与重视社会各界学者与专家的学理与学说,突破传统的大陆法系立法模式,保障商事判例的法律拘束力。
只有通过这样的形式,我国商法才能具有充分的灵活性与适用性。
2 协调好中央与地方的立法权限在《美国统一商法典》的制定过程中,国家立法机关并不是制定商法典的主体,而是美国各州的法律团体联合制定了该商法典。
这可追溯到美国的政治制度,美国是联邦制国家,各州享有独立于联邦政府的立法权与司法权,各州可根据本州的实际情况制定相应的法制法规,而不受联邦政府的干涉。
美国运用法治促进统一市场发展的经验及启示2011-12-26 11:25:10 来源：国研视点 2011年8月25日内容摘要：美国在独立之初曾存在严重的国内市场分割现象，但美国通过《联邦宪法》中的州际贸易条款确立了联邦对建立国内统一商品市场的管辖权，又根据平等保护条款规定了公民获得公共服务和自由迁徙的权利，促进了商品和要素的自由流动。
与此同时，联邦和州分立的法院体系、判例法制度以及不断强化的联邦监管机构有效地促进了美国统一市场的发展。
关键词：法治，统一市场，美国作为全球最大的市场经济体，美国的国内市场经历了一个逐步统一和完善的过程。
美国独立之初，国内也曾存在严重的市场分割现象，例如当时各州都拥有自己的关税征收权，既可以自行决定从事国际贸易的税率，也有权对从其他州输入的商品征收重税，这一方面破坏了关税的统一性，也严重阻碍了商品在州际之间的流通。
美国后来国内统一市场的发展既反映了市场经济发展自身内在的要求，也得益于法治的推动作用和制度的完善。
当前，我国国内统一市场的建设还存在着制度不完善、法制不健全的问题，了解美国运用法治推动其国内统一市场发展的做法有着较为重要的意义。
本文主要从法律体系和司法制度的角度探讨美国消除市场分割、促进国内统一市场建设、实现要素自由流动的经验及其借鉴意义。
一、通过《联邦宪法》等法律明确划分联邦和州之间的权力，确立了联邦对建立国内统一商品市场的管辖权1787年美国通过了《联邦宪法》，其中一个内容就是“主权的划分既能使组成联邦的各州在一切与本州的繁荣有关的事务上管理自己，又能使联邦所代表的全国政府仍然是一体的，能满足全国性的需要”，这实际上表述了美国联邦和各州权力分配及其调整的原则，其中与建立国内统一市场密切相关的是联邦政府拥有贸易管理权。
（一）州际贸易条款赋予联邦对贸易的优先管辖权州际贸易条款是指联邦有权“管理与外国的、州与州之间的，以及对印第安部落的贸易”，这一规定虽然在1787年的宪法中就予以规定，但联邦到底有哪些具体的权力却是通过判例来确定的，其中1824年的“吉本斯诉奥格登”案[①该案涉及哈德逊河处于纽约州和新泽西州河段的航运。
从不统一走向统一的美国商法——美国《统一商法典》的制
定及该法典的一般特点
马占福
【期刊名称】《中山大学研究生学刊：社会科学版》
【年(卷),期】1994(000)003
【摘要】美国商法的统一化工作是一项艰难的工作。
其统一化工作的产物即制订了美国《统一商法典》。
美国商法的统一化过程给了我们一些有益的启示:在一个国家内,商法必须统一;我国目前面临的许多问题与几十年前的美国在统一商法时所面临的问题非常相似,因此也必须用相似的方法来解决;市场经济有赖于市场的统一,市场的统一有赖于法律的统一。
【总页数】6页(P17-22)
【作者】马占福
【作者单位】中山大学法律系;93级研究生
【正文语种】中文
【中图分类】D971.2
【相关文献】
1.《美国统一商法典》对中国商法发展的启示 [J], 胡绪雨
2.论计算机信息及计算机信息交易——美国《统一计算机信息交易法》与美国《统一商法典》相关概念和规则的比较 [J], 刘颖
3.《美国统一商法典》（UCC）对我国商法变革的若干启示 [J], 杨文怡
4.浅析美国《统一商法典》的特点 [J], 汪永源
5.美国商事习惯法法源地位及其立法方式研究——以美国《统一商法典》和《特拉华州公司法》为主要分析范例 [J], 李艳秋
因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
美国《统一商法典》对我国商事立法的启示作者：张秋月来源：《法制与社会》2011年第13期摘要堪称现代商法杰作的美国《统一商法典》开辟了英美法系的新纪元，这部法典体现出来的商事立法的现代性，科学性，创新性等商法精神启示我国在商事立法过程中要理性追求商法的现实适应性，正确处理法律移植与本土化的关系，树立正确的商事立法理念，科学运用法律经济分析方法，注重发挥软商法的作用，顺应商法的国际化发展趋势，以此实现我国商法后来居上的鼎盛目标。
关键词统一商法典商法法律移植软商法作者简介：张秋月，郑州大学法学院。
中图分类号：D9712 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-009-02美国《统一商法典》的问世，开辟了英美法系乃至整个世界商法发展史的新纪元，可誉为现代商法的一部杰作。
正如英国学者施米托夫指出的：“它在精神上是现代化的，处理方案上是切实可行的，概念上是综合性的。
”而且，“从某种难以令人置信的宏大的学术项目的角度来看，该法典已成为西方世界最先进的商法，梦想已成为现实。
”进而言之，《统一商法典》创造了一个与欧陆传统商法典迥然相异的商法典模式：其一，它属民间立法，更具民主科学性，称为“示范法”；其二，它将合同法这一源于民法法系的法律规范与现代商法结合起来，一反普通法传统，走进了美国成文法时代，具有革命性；其三，它是开放的体系，未将商事组织法囊括进来，却揭示了发达的市场经济各类交易的客观规律，反映了美国工业和金融领域的领导力量，甚至联合国的一个法律专家小组指出，《统一商法典》作为一个基础可以适用于任何一个市场经济的国家，其第九篇（动产担保篇）无疑是当今世界各国中最为现代化、最为合理和最完整的担保制度。
如果要有一个适用于世界各国的担保体制的话，那就采纳第九篇。
因此，我们可以说美国商法典无疑具有国际性。
由于我国与美国的隶属法系，历史发展，社会制度及生活实践不同，我国在对《美国统一商法典》经验的吸取上，关注的重点不应是具体条文规定等形式方面，而是要把注意力集中于其所体现的现代商法的精神上，追踪商法发展之大势，这是具有实质意义的。
作者： 熊丽
作者机构： 武汉大学国际法研究所硕士研究生
出版物刊名： 比较法研究
页码： 434-439页
主题词： 《美国统一商法典》 当事人 《合同法》 鼓励交易 要约人 普通法 合同订立 模式启示 承诺
摘要：在合同订立的经典模式中，只有承诺和要约完全一致，双方当事人之间才产生具有法律约束力的合同。
但在现实生活中，受要约人经常会对要约做出一定的添加或修改，在磋商一致之前，双方当事人已经部分或完全履行了合同，随后又发生了争议。
针对这个问题，《美国统一商法典》第2—207条以鼓励交易为原则，扬弃了僵化的古典普通法规则，以一种崭新的模式处理当事人之间的争议，。
从美国公司法信义义务变革看我国的制度完善(1)论文论文摘要：后安然时代，以特拉华州为代表的美国公司法通过强调与充实经营者“诚信义务”，加强了对经营者的内部制度约束。
我国公司法在经营者的信义义务方面也存在类似美国变革前的问题，可以通过扩充传统信义义务、中核心义务的概念，或者建立新三元信义义务体系的两种方式，达到完善公司法信义义务体系的目的。
论文关键词：信义义务诚信义务制度完善一、美国公司法的信义义务变革探索自从公司所有权和经营权相分离，公司立法从“股东会中心主义”走向“董事会中心主义”，一场以激励和控制董事经营行为的公司治理博弈并未停息。
美国根据自身股权结构、金融机制和资本市场的特点，发展出了一套“股东主权加竞争性资本市场”的公司外部治理模式。
然而，世纪之交接连出现如安然、世通等世界著名公司的惊天丑闻，却对美国的公司治理敲响了一记警钟。
以市场约束为核心的治理模式缺乏对公司经营者的内部直接监督，而分散的股东与经营者对公司内部信息掌握上的不对称性滋生了经营者权力腐败的温床，所以，加强公司内部治理的制度约束势在必行。
然而现实中，作为直接规范经营者行为的经营者信义义务却长期以来趋于弱化。
商业判断规则、免责规定、补偿规定等的存在，大大抑制的注意义务作用的发挥。
而忠实义务规范的范围则过于狭窄，一是其对“利益冲突”的规范仅着眼于经济利益；二是其对“股东利益至上”和“公司最佳利益目标”的强调忽略社会利益。
针对这一现象，具有美国公司法发展领头羊地位的特拉华州，欲以“诚信”为切入，重构公司法信义义务体系，以达到增强经营者责任的目的。
这场信义义务变革的焦点集中在经营者的“诚信义务”义务之上，不过对于“诚信义务”的法律地位，还有着两种不同态度。
(1)由独立诚信义务组成的“三元”信义义务体系。
1993年，特拉华州最高法院在CedeII案(Cede&co．v．Technicolor)的司法意见中首次提出“三元素”信义义务的观点：“原告负有证明董事在做出他们被诉决策时，违反了董事信义义务三元素中的任意一个——诚信，忠实或者诚信的责任。
《美国统一商法典》对中国商法发展的启示《美国统一商法典》被认为是西方世界最先进的商法，是商法跨入现代商法的时代标志，其现代性表现为美国调整市场交易的法律是内外一体的，是与国际交易规则相对接的。
我国对《美国统一商法典》经验的吸取，更多不是具体法律制度、条文和形式，而是把注意力集中于其所体现的现代商法的精神上，这是具有实质意义的。
因为我们一旦掌握了商法的现代化精神，就可以在对传统商法精神的整合中处于主动状态，就可以有效地抵制来自传统商法精神的排斥、侵蚀和破坏，主动采取有计划、有步骤地化解措施，借鉴现代商法精神，实现我国商法后来居上的目标。
一、法律移植对于国外已有的立法成功经验，法律移植不失为一种简捷而有效的借鉴方式。
但移植需要技巧，移植不得法，不仅原有的法律制度的特性和优点会消失殆尽，而且可能破坏已有的经济程序，起到适得其反的作用。
国际比较法法学会主席克雷波教授关于法律移植论述道：“在某些领域，特别是在人、婚姻、家庭等法律领域，法律规则是基于根本不同的道德宗教价值观念的，在财产法或劳动关系法领域的某些社会价值也是如此。
在这两个领域的法律移植，即将具有某种社会价值的法律引入不存在这种价值的其他法律管辖区中，必然是相当困难的。
但是，在商务活动领域，并不具有如此根本差别。
以至于不同国家的观念就不能交错繁殖。
”大多数现代市场经济国家的立法经验表明，商法是直接调整和规范市场经济的法律，能直接地反映经济生活的需求，符合经济主体的利益。
《美国统一商法典》虽为美国法律的产物，更是美国的市场经济和商事交易发展到一定历史阶段的必然。
联合国的一个法律专家小组在对《统一商法典》进行研究后指出：《统一商法典》作为一个基础可以适用于任何一个市场经济的国家，其第九篇（即担保篇）无疑是当今世界各国中最为现代化、最为合理和最为完整的担保制度。
我国尚未制定民法典，法律体系的模式选择亦不明确，因而在商事立法模式上有更大的选择余地。
因此，选择以商法为核心的市场经济体系的立法模式，则在立法技术上不必拘泥于民法中基于家庭人身和财产关系形成的各种伦理性原则，而是更直观地反映经济关系的本质属性，使之受之于商法基本原则及调整手段的约束，真正体现市场经济的需求，消除计划经济的残余影响。
正如施米托夫所论述：“从实质上看，商法是或者至少应该是有理智的商人们的共识。
这个法律部门相对来说不受政治和其他感情方面压力的影响。
这也许就是为什么商法能够比其他法律能更加从容地面对惊涛骇浪，在瞬息万变的风浪中始终把握其航向的原因。
”二、现实主义与理想主义结合《美国统一商法典》是一部现实主义与理想主义相结合的作品，贯穿着立法者的哲学思想。
现实主义注重法律的实用功效，要求法律能解除经济发展中出现的问题，强调法律对社会关系的规范作用，以此作为法律的最高目标；理想主义则强调法律自身体系的完备与严谨，制度的周密与无懈可击，以此作为立法的最高要求。
《统一商法典》的立法者是现实主义的法学的代表，针对美国普通法实践中存在的问题，结合经济的最新发展，对商事交易进行了极具想象力的创新，实现了简化交易手续、提高交易效率的立法目的。
同时，法典的起草人运用了大量的成文法立法技巧，如原则性条款、弹性条款的规定，力求实现法律的严谨与周密。
长期以来，我国立法的现实色彩比较突出，立法的动机往往来自于经济生活的迫切需要。
“法律宜粗不宜细”，“需要一部制定一部”等指导思想都是现实主义在我国的具体体现。
这一立法思想对于迅速制定大量解决实际问题的法律有着积极的作用，但过分偏重于现实需要而忽略法律的思想往往影响立法质量。
我国改革开放以来，立法呈现出的体系不协调、法律之间存在诸多冲突等现象大多与此有关。
因此，完善我国商事立法，应当重塑法律思想，应当具有全局立法观念，以统一、协调的法律体系调整和规范市场经济条件下的各种社会关系，以便于适应复杂多变的经济发展。
三、法律经济分析方法对法律制度的经济分析手段是从美国开始兴起的，并在《美国统一商法典》中充分运用，即强调用交易费用等概念来对法律制度的效益价值进行分析。
正如美国法学家所指出的：“法律，尤其是私法，是为尽可能地增加经济价值和财富而设计的。
法律强制的主旨或标准在于为将来价值最大化的行为创造动因。
”现代商法的立法宗旨和理念是促使商事交易便捷、安全地进行。
正是这种商法与经济的内在逻辑统一性决定了对商法进行经济分析的必要性。
在法律与经济发展须臾不可分离的今天，应研究交换在社会化大生产过程中对商法的内在需求，以及商法应如何对商事交易效益和安全的最大化提供法律保障，从中找出它的规律性，并使之意志化、法律化，从而使商事法更具理性。
这种分析手段虽然难以兼顾法律的社会价值，但对我国现阶段的立法有着一定的指导意义。
商事活动以利润最大化为原则，因此，做为商法的一项基本原则应以效益为其主要价值。
商事法中出现的一些与经济效益相悖的法律规定，是与立法目标不相符的，是制约法律功能发挥的。
我国正处在市场经济体制不断完善发展过程中，大量的交易秩序需要由法律来创造和维护，这就决定了在法律制度的设计时，运用经济性分析手段的必要性。
从而要求立法者树立效益观念，在具体制度制定上，尽可能合乎商事交易的营利性要求，对一些重要制度要进行交易成本和交易费用的分析，突出经济价值，促进经济发展和效益增长。
四、商事惯例地位和性质《美国统一商法典》的制定和实施，标志着中世纪商人法在美国的复苏，这表现为：（1）法典的主要渊源是商事习惯和惯例。
（2）法典规则是在对商事习惯和惯例进行细致考察的基础上确立的，而不是凭空制定的。
（3）在实用主义法律观念的推动下，美国法官在审查商事案件的事实时，开始对“僵硬”的法律规则进行改造并逐渐承认商事交易中的习惯性规范，进而确认贸易习惯和商事惯例的法律效力。
我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
”可见，国际惯例在我国被区分为：（1）作为法律的国际惯例即上升为国际法的惯例，如条约。
（2）作为法律漏洞补充工具性质及地位的国际惯例———即现代商法的渊源和表现形式的“国际惯例”。
作为法律漏洞补充功能的国际惯例适用是有条件的，它必须服从于法律或者整个法律秩序的目的，而不具备独立的法律性，不具有法的一般抽象性与普通规范力。
国际惯例为“任意性”和“自治性”的法律规范已经得到国际社会的普遍承认。
在市场力量的驱动下，国际商事关系的法律协调和统一已经取得初步的成效。
这主要表现在各国立法和司法实践中已开始逐渐抛弃那种狭隘的“民族主义”和“国家主义”的观念，在对国际商事关系的法律调控中，已开始放弃单纯的国内法律控制的做法，而允许当事人在合同中选择商法规则来支配他们彼此之间的法律关系。
可以想象，随着世界经济一体化进程的不断推进，跨国性商事交易关系的法律调控将进一步摆脱国内法律的桎梏，逐渐趋向统一。
而我国立法中的现行的关于国际商事惯例的规定，无论是在含义、性质、适用范围和条件等方面，还是在理论与实施应用中，均存有缺陷。
为促进国际商事关系的进一步发展，有必要在今后立法中对国际商事惯例做出更科学、更具国际性的规定。
五、制定和完善商事法律体系中国长期没有融入到国际经济体系和国际社会中，没有机会参加有关国际经济贸易法律规则的制定，处于被动的执行、被动遵守国际贸易法律规则的地位，以致在国际经济贸易中的发挥作用受到了极大的限制。
中国市场经济法律体系正处于建立和完善过程中，与服务贸易、知识产权保护和国际投资等有关的商事法律极为薄弱，有相当部分领域处于空白状态，司法制度方面也存有许多弊端。
加入WTO，中国法律将面临调整。
因此，应借鉴美国商事法典中开放性、能动性和具有保护功能的立法特性，依据WTO法律体系和国际商事惯例，制定和完善现代化的能与国际商事交易接轨的商事法律体系。
六、商法典与司法公正商法典的制定对于保障司法审判人员严格执法与公正司法具有重要意义，具体表现在：（1）从根本上解决审判实践中依然存在的规则匮乏状态，努力保障裁判的公正。
（2）商法典的制定，是限制法官的自由裁量，保证法官公正执法的重要步骤。
庞德指出：“法律是科学的，意在尽量消除司法过程中的人为误差，排除贪污腐化和尽量减少法官无知或肤浅所产生危险的可能性。
”尤其是在我国现阶段法官整体素质不高，不能完全适应严格执法的要求情况下，不能强调法官在创造所谓的“活的法律”方面的作用，而应该严格要求法官依循成文法，尤其是通过较为完善的立法，限制法官的自由裁量，这就需要尽快制定颁行商法典。
七、商事立法模式纵观世界各国立法，民商分立较之民商合一，不仅在传统和现实中占有支配地位，而且亦有深刻的理论根据。
首先商法从其产生之初就具有鲜明的国际性，现代贸易理论也表明，为促进国际贸易的发展，应单独制定商法典；其次是商业经济活动所要求的便捷和效益，与民事活动所寻求的公平，在关注角度上存有较大的差异；最后是商法所调整的商业经济关系变化较快、较多，为便于修改也应保持独立。
就我国目前而言，随着社会生产力与科学技术的迅猛发展和全球经济一体化趋势的不断加强，国际商事法律关系愈趋兴旺并愈加复杂。
因此，坚持”民商法”和商法是民法特别法的概念和理念，就是混淆了家庭财产关系与市场交易关系两者之间的根本不同性质，其实质就是在新形势下仍然坚持简单生产商品完善法，这种落后、陈旧的法律理念，是违背时代潮流的，它既不利于民法的现代化，更不利于商法的发展。
并且在民商合一的立法模式下，民法的调整愈加力不从心，从而出现了许多法律调整的空白点。
因此，建立独立的现代商法典势在必行。
胡绪雨。
