同性婚姻与我国区际私法中的公共秩序保留

2016・8（下）◆社会观察。

有别于传统的异性婚姻，同性婚姻最显著的特征表现为两个性别相同的人经过一定的法律程序实现心理、生理上的结合而共同生活、互相负有一定程度的配偶义务，乃至于享有继承权、亲权。

然而，由于不同国家的传统文化、习俗以及人们对同性恋群体的认可程度不同，各国赋予同性婚姻的权利与范围也有所不同。

根据国际社会的立法实践和众多学者的广泛研究与认可，德国的克思特尔教授将同性婚姻的立法模式总结为以下几种：（一）同性婚姻立法模式此种模式完全承认同性婚姻等同于传统的异性婚姻，它将婚姻界定为“两人相互之间具有排他性质的、并且受现行法律保护与承认的结合”，使得二者在法律上、实质上皆为一致、平等。

因此，它是目前世界上关于同性婚姻立法保护最直接、完善的方式，也是同性恋群体“平权”运动一直奋斗的目标所在。

（二）“伴侣式”立法模式此种模式与传统的异性结合关系不同，它通过同性间所缔结的民事伴侣关系颇具创新地设置了一个与传统异性婚姻关系极其相似的法律身份，意在既保障了适应时代形势而新设的民事伴侣关系法与传统男女结合下的婚姻法的协同性，又为民事伴侣关系之缔结者提供切实的法律保护。

《民事伴侣关系法》的条文亦大量“摘抄”了婚姻法中的有关规定，造成了二者形式上的区分、实质上的协同。

从立法的目的与技术上看，此种模式是一国内不同政治利益博弈的产物，既尽量满足了支持同性婚姻合法化群体要求法律认可、保障的呼求，又在一定程度上满足了反对同性婚姻合法化群体的诉求，避免了与捍卫传统异性婚姻的意识群体的正面冲突，平衡了各方的利益主张，颇有中国式“中庸之道”的味道。

（三）同居者立法模式该模式只注重性别相同或不同的两人是否已经在事实上形成了共同生活的、长久、稳定的关系，而同居者相互间的权利义务则不予调整，换言之，同居者间是同居互助的关系，它兼顾了同居的自由和契约的效力。

（四）零星的规制模式该模式之适用并无特别的性别限制，它注重表明“同居二人同居之事实所引起的部分值得法律注意和计较之规则，比如同居二人是否共同享有一个供其居住的家、因他们的同居伙伴关系所引起的债务责任和继承权等”，而不引起当事人民事身份的改变，缔结者仍为单身，且单方面享有终止此种关系的权利。

论公共秩序保留制度在我国涉外婚姻中的适用随着国际交流与婚姻自由的提升，我国涉外婚姻中的公共秩序保留制度日益重要。

这一制度基于国家对公共道德、法律制度的保护，关乎涉外婚姻的成立、维持与解决。

本文将从理论和实践两个方面阐述公共秩序保留制度在涉外婚姻中的适用，并结合三个具体案例进行分析。

一、理论基础公共秩序保留制度是指在涉外婚姻中，若所涉嫌疑事项违背我国公共道德、法律制度，就可拒绝认可涉婚关系。

这一制度是我国涉外婚姻法律的基础性原则，源于国际私法中的“公共政策”原则，也是适用于其他私法领域的重要原则。

公共秩序保留制度的适用范围非常广泛，包括但不限于以下情形：涉外婚姻中若一方有夫/妻，婚姻关系不存在；涉外婚姻中若一方未达到法定结婚年龄，婚姻无效；涉外婚姻中若一方涉及性侵、暴力或毒品等违法犯罪行为，婚姻关系无效等。

这些情形均属于我国公共道德与法律制度严格反对和禁止的范畴，公共秩序保留制度的适用有利于维护我国法律制度和稳定社会秩序。

二、实践案例1. 黎姓男子及其外籍妻子2016年，河南省安阳市的黎姓男子与其外籍女友举行了婚礼，并在中国民政部门注册结婚。

随后，黎男的婚姻关系被公安机关刑事拘留，原因是其之前已婚且家庭关系尚未解除。

虽然黎男的妻子认为此次婚姻是真实合法的，但公共秩序保留制度认为黎男在婚姻注册时所涉嫌违法、犯罪情况严重违背我国法律道德精神，因此不予承认婚姻关系。

2. 李姓女子及其外国丈夫2019年，江苏省南京市李姓女子与其外国丈夫离婚一事被打上舆论烙印。

据报道，李女在结婚时并未告知自己已与多名外籍男子结婚，也未解除之前的婚姻。

而李女的外国丈夫并不知情，直到双方的婚姻关系陷入争执时才得知此事。

公共秩序保留制度认为李女在婚姻注册时有欺诈行为，其婚姻关系无效，不予保护。

3. 胡姓男子及其日籍妻子2021年，浙江省杭州市的胡姓男子与其日籍妻子引起了一场涉外婚姻的险象环生。

胡男婚前持有旅游签证，其签证即将到期时与日籍女子结婚。

国际私法中的公共秩序保留问题一、公共秩序保留制度公共秩序保留也称作“保留条款”。

当一个国家的国内冲突规范本应适用外国法的时候，但同时外国法的适用会违反法院地本国相应的公共秩序，当这种情况出现时，该国法院可以根据违反了本国公共秩序为理由直接限制或者排除此项外国法的适用。

这种现象就是我们所说的公共秩序保留。

秩序保留的结果就是使以法院地本国冲突的规范指引而应该适用的外国实体法适用，它的作用是依据本国的“公共秩序”为理由来直接限制或者排除外国法的适用。

公共秩序的概念虽然会随着时间和地点改变而发生变化，但其主要表现为一个国家的政治、经济和法律制度的原则、道德规范以及善良风俗的总称。

总体上来讲它是有一定稳定性的，不会随意因某一个人的言行而发生变化，它是整个社会的共同行为的规范和道德的准则。

“公共秩序”一词有动态和静态两种含义。

如果从静态含义上看，“公共秩序”也称“社会秩序”是人民群众为维护社会公共生活所必须遵守的秩序，它表现出社会的重大利益以及法律和道德的准则，社会成员必须遵守这种准则，否则会受到法律的制裁和舆论的惩罚；从动态含义上来考察，它专门指的是国际私法中的对于被指定的外国法制度可以进行排除的一项制度，即指的是“公共秩序保留制度”。

如果用一句来简单话来概括的讲就是：用含义上的公共秩序来抵抗外国法域外法的法律效力。

二、我国公共秩序保留制度的缺陷第一，我国立法用词比较单一、意思含糊不清。

无论是什么法律，只要是表意不明、意思表达有缺陷和漏洞，都是非常不可取的，会造成许多的麻烦。

让有些人钻了法律的空子，使他们有机可乘而又没有相应的法律作出制裁，那是一件非常悲哀的事情。

例如我国的《民法通则》中第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，违背共和国社会公共利益。

”可是如今放到与各国实践的对比中，与规定用词相比相对简单，意义模糊，无法准确地表达规定的意思，这样是很容易产生法律的漏洞的，使有些人钻了法律的空子，还不能对其作出制裁，使人民的正当利益受到损害，这是立法的过失。

同性婚姻与我国公共秩序保留摘要：目前一些国家已经承认同性婚姻的合法性，当前各国的联系和交往越来越紧密，我国一概拒绝承认或者拒绝受理同性婚姻问题不利于权利的保护和纠纷的解决。

对待同性婚姻问题应当区分基于同性婚姻身份关系直接引起的纠纷和依附于同性婚姻关系的其他民事关系纠纷，结合公共秩序保留制度妥善处理。

关键词：同性婚姻公共秩序保留中图分类号：d997 文献标识码：a 文章编号：1006-026x（2012）08-0000-01同性婚姻或同性伴侣不同于同性恋，前者不仅是两人之间的感情关系，还涉及建立共同家庭生活、共同处分财产等社会关系，因此，具有更广泛和更重要的意义。

从国外立法看，虽然承认同性婚姻的合法性的国家仍是少数，但是对同性婚姻问题的不同态度会产生有关国际私法的问题。

下面笔者将从公共秩序保留的角度对我国如何妥善处理同性婚姻问题进行探讨。

一、公共秩序保留原则公共秩序保留原则在我国称为“公共秩序保留”（reservation of public order），德国称为“保留条款”（vorbe haltsklausel），英美法国家称为“公共政策”（public policy）i。

（一）关于公共秩序保留原则的不同理论概述目前公共秩序保留已为各国国际私法普遍采用，但对于何为公共秩序以及公共秩序保留的实质，学者们有不同的看法。

公共秩序保留与冲突规范有密切关系，其概念萌芽于意大利的法则区别说。

意大利后期注释学派巴塔卢斯提出一个城市国家的“可憎的法则”（statute odious），如禁止子女继承遗产的法则，就不适用于领土之外。

十七世纪荷兰学者胡伯，认为“国际礼让”可以适用外国法，但主张适用外国法不得违背国家与公民的权利和利益。

萨维尼认为任何一个国家的法律都可以分为两个部分，一部分是具有强行性的规定，而另一部分则是任意法；而具有强行性的规定又可分为两部分，即建立在社会道德或公共利益的基础上的法和为了权利的个人占有者而制定的法。

2010年第3期(总第78期)-B龙江省政法管理干部学院学报J our nal of H ei l ongj i ang A dm i ni s t ra t i ve C adr e I nst i t ut e of Pol i t i cs A nd LawN0．32010(Sum N o．78)论我国区际法律冲突中的公共秩序保留制度汪滢(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨150080)摘要：关于区际冲突法上的公共秩序保留问题，理论上存在着三种截然不同的观点，同时，各复合法域国家在这方面的实践也不尽一致。

在我国，目前存在四个不同的法域，在解决其间法律冲突的时候，是否适用“公共秩序保留”制度，以及如何维护本法域的公共秩序，便成了一个亟待解决的问题。

在各法域类推适用国际私法规则以及各法域分别制定区际冲突法这两种解决区际法律冲突的途径中，应该采取“有限适用说”。

关键词：公共秩序保留；区际法律冲突；结果说中图分类号：D F9文献标志码：A文章编号：1008—7966(2010)03—0126—03公共秩序保留是国际私法中排除适用外国法的一项制度。

公共秩序保留(R eser vat i on of publ l cpol i cy)是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种制度。

该制度的实质是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。

公共秩序保留有两方面的作用：一方面，当本国法院依冲突规范制定应适用外国法，而其适用结果与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。

另一方面，内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就根本不考虑有关的冲突规范如何规定，从而排除了外国法的适用。

随着香港、澳门的回归和台湾问题的解决，中国将出现一国四法域的局面，跨区域的民商事交往关系必然会导致区际冲突的产生。

各国涉外同性婚姻的立场及其法律适用问题摘要：在全球范围内, 部分国家和地区的法律已经认可同性婚姻为一种客观事实, 涉外同性婚姻的效力问题已经成为国际私法领域的新话题与争议焦点。

然而, 同性婚姻及涉外同性婚姻并未为我国法律所承认, 这一法律空缺必将导致依附于同性婚姻的其他相关人身财产权利受到损害。

因此, 在日益推进公平正义、具有全球视野的与时俱进的现代意识的道路上, 中国大陆有必要对涉外同性婚姻法律适用的问题作出回应, 而该问题的重点在于法律观念与同性婚姻存在事实的结合。

关键词：涉外同性婚姻; 法律适用; 公共秩序保留;20世纪以来, 同性恋现象在世界范围吸引来自各地的关注目光, 同性婚姻逐渐被许多国家的法律所认可。

而在经济全球化的背景下, 各国间联系日益密切, 涉外同性婚姻的效力问题在国际私法领域中的矛盾冲突也日益凸显。

在我国的司法实践中, 相关制度设计存在一些问题:缺乏相关法律制度来规制涉外同性婚姻问题, 并且在面临涉外同性婚姻法律适用问题的解决时, 我国法院几乎一致引用"公共秩序保留原则";, 排除适用外国法律, 从而达到拒绝承认涉外同性婚姻合法效力的目的。

本文拟概括性地研究国内外同性婚姻的立法现状, 针对性地剖析我国目前涉外同性婚姻法律适用制度中存在的问题, 并对此试探性地提出相关建议。

一、同性婚姻的发展现状(一) 同性婚姻的定义同性婚姻是与传统异性婚姻相对而言的, 依据各国法律对于同性婚姻的接受程度以及同性结合者所享有的权利及承担的义务的范围, 可以将同性婚姻进行狭义与广义的解释。

狭义上的同性婚姻, 是指与传统异性合法婚姻相比, 只是婚姻主体两者的性别由异性转变为同性, 其他方面不存在差别。

纵观世界各国的立法状况, 由于各个国家和地区对同性婚姻效力的认可度不尽相同, 无法使用统一的内涵和外延来界定"同性婚姻的定义";, 笔者认为同性婚姻不仅包含狭义上的同性婚姻, 还包括准同性婚姻, 即由相关法律承认但不等同于婚姻的一种同性身份关系, 即广义上的同性婚姻。

摘要：在经济全球化下，以排除外国法适用，保护本国利益为目的的公共秩序保留制度如何更加合理地适用便成为了值得探讨的问题。

对于公共秩序保留制度，我国一贯持肯定态度，在立法上有较完备的规定，并在司法实践中得到丰富和发展。

但也应该看到，与当今国际社会的公共秩序保留制度的发展趋势相比，我国的公共秩序保留制度存在着一些缺陷与不足，应当尽快对其进行完善。

关键词：公共秩序保留；外国法；法律适用公共秩序保留作为国际私法中一项古老的制度，在外国法的适用和排除问题上发挥着重要的作用。

但公共秩序保留制度犹如一把"双刃剑"，一方面，它具有维护法院地国立法管辖权的"安全阀"作用；另一方面，对该制度的过度适用会使法律选择的过程变得愈发的不稳定。

所以，针对我国的特殊国情，如何合理地适用公共秩序保留制度，成为国际私法理论研究和司法实践共同面对的课题。

一、公共秩序保留的含义公共秩序保留在英美法中称为"公共政策"，在大陆法中称为"公共秩序"或"保留条款"或"排除条款"，它是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。

[1]体现在法律中的公共秩序保留条款，一般归结为：如果外国法的适用或外国诉讼程序的法律效力的承认或外国司法判决或外国法院管辖的承认，会违反内国的公共政策，就不适用这种本可适用的外国实体法或诉讼法，也不承认该外国民事诉讼程序的法律效力和外国司法判决或外国法院的管辖权。

[2]二、我国立法对公共秩序保留的肯定（一）《民法通则》的规定1986年《民法通则》的第8章对"涉外民事关系的法律适用"作了专门的规定，该法第150条规定："依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

论国际私法中的公共秩序保留问题耿浩然摘要：本文从公共秩序保留的概念特征出发，追溯其理论沿革路径，进而观察在当今国际形势下公共秩序保留制度的立法、司法实践及各国司法实践的差异问题，着力探讨我国的公共秩序保留制度在立法司法实践中的问题及发展。

关键词：国际私法、公共秩序保留、限制适用、国际惯例的排除、最密切联系原则abstract：the essay begins with describing thedefinition,characteristics and history of the reservation of public order.then observe its limitation,jurisdiction and diversities ofthe proceeding in the present world.further prob into its problems and development in our country.keywords:international private law, the reservation of public order, restricted application, exclusive application of international practice， the principle of the most significant relationship 引言公共秩序保留是国际私法中最古老的制度之一,是一项拒绝适用外国法律的法定理由。

作为一项制度，公共秩序保留维护着本国法律稳定和社会公共利益，从而得到了各国理论和实践的普遍认同,对此我国也一直持肯定态度。

然而，在什么是公共秩序保留、其适用条件及其立法司法实践运作等问题上一直存在着诸多争议.一、公共秩序保留的概念、特点与作用（一）概念对于公共秩序，国际上一直没有明确的定义,它是一个富有弹性的概念，各国立法中也是有着各种各样的名称,总的来说，公共秩序是指一国的根本利益问题，关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。

法学专业毕业论文区际冲突法上的公共秩序保留制度在法学专业毕业论文中，区际冲突法是一个重要的研究领域。

公共秩序保留制度作为其中的一项核心内容，对于维护社会公共秩序具有重要作用。

本文将就区际冲突法上的公共秩序保留制度展开探讨，介绍其概念、原则、适用范围及其在实践中的应用。

一、公共秩序保留制度的概念公共秩序保留制度是指在区际冲突法中，为了维护本国公共利益和社会秩序，保留对于合同或其他民事法律行为的规制权。

即当不同的地区或国家的法律产生冲突时，公共秩序保留制度使得本国法院可以援引国内法律规定，拒绝接受外国法律或法院的适用。

二、公共秩序保留制度的原则在实践中，公共秩序保留制度需要遵循以下原则：1. 保持合理合法：公共秩序保留制度不能过度侵犯当事人的正当权益，必须在符合法律和道德标准的前提下进行适用。

2. 社会公共利益优先：公共秩序保留制度的目的是为了维护社会公共利益，确保社会秩序的稳定与有序。

3. 国家主权尊重：公共秩序保留制度强调国家对本国法律与制度的保护，维护本国法律权威与独立。

三、公共秩序保留制度的适用范围公共秩序保留制度的适用范围涉及众多领域，如合同法、国际私法等。

在这些涉外关系中，当不同地区或国家的法律规定存在冲突时，公共秩序保留制度可以通过以下方式来适用：1. 合同解除：如果外国合同的条款违反本国的公共政策或法律法规，本国法院可以解除该合同。

2. 民事判决披露：当国外的民事判决涉及对本国利益的重大损害时，可以要求披露，并进行重新审查。

3. 强制执行豁免：当外国法院的判决涉及到本国禁止强制执行的权益时，本国法院可以根据公共秩序保留制度，拒绝执行这些判决。

四、公共秩序保留制度在实践中的应用公共秩序保留制度在实践中起到了重要的作用。

例如，在国际商事纠纷中，如果外国合同违反了本国的公共秩序，本国法院可以拒绝受理该合同，并判决该合同无效。

这样可以保护本国的法律制度与经济利益，维护社会公共秩序。

此外，在国际私法领域中，公共秩序保留制度也广泛应用于各种涉外法律行为的适用和裁判。

中国婚姻法中对同性婚姻的法律态度中国婚姻法是中国大陆关于婚姻制度和家庭关系的基本法律。

作为一个传统的社会国家，中国婚姻法在法律上对同性婚姻持保守态度。

目前，中国婚姻法仅将婚姻定义为一男一女的联合，排斥了同性婚姻的合法性。

然而，中国社会在近年来对同性婚姻的认知和接纳程度发生了巨大变化，也有一些声音呼吁重新审视和修改婚姻法以更好地满足社会发展的需求。

在现行的《中华人民共和国婚姻法》中，第一条明确规定，“婚姻是男女双方一致通过婚姻法定的，自愿结成的社会联合。

”这一定义明确排除了同性婚姻。

由于法律对同性婚姻的排斥，同性伴侣在法律上无法享有婚姻法律所规定的权益和保护，包括配偶之间的财产继承、医疗权利和子女承认等。

然而，中国社会对同性恋群体的认知和态度正在发生变化。

在过去的几年里，越来越多的人开始意识到同性恋是一种正常的性取向，而不是疾病或道德问题。

一些地方政府和社会组织也开始呼吁以更开放和包容的态度看待同性恋，并推动相关立法来保障他们的权益和利益。

例如，某些城市通过地方性的规定，为同性伴侣提供了某些形式的法律保护，包括房产继承权和基本的医疗权益。

此外，中国的法律界和学术界也开始就同性婚姻进行深入讨论。

已经有一些法学家和学者开始提出修改《婚姻法》的建议，以便将同性婚姻合法化。

他们认为，婚姻法应该更加关注性别平等和人权保障，而非根据性取向来限制婚姻自由。

虽然中国婚姻法对同性婚姻的法律态度目前较为保守，但是值得注意的是，同性恋和同性婚姻在中国的社会认同度逐渐提高。

一些企业和媒体组织纷纷发起倡议，鼓励尊重并包容同性恋群体，以推动社会进步和消除歧视。

总结来说，中国婚姻法当前对同性婚姻的法律态度是保守的，将婚姻定义为一男一女的社会联合。

然而，中国社会对同性恋的态度正在变化，更多的人开始呼吁对同性婚姻进行重新审视和立法保障。

要实现同性婚姻的合法化，还需要经过更多的社会意识觉醒和法律修改。

我们相信，在未来的时代，中国将追随世界的趋势，在平等和包容的原则下完善婚姻法，以适应不断变化的社会需求。