国际私法上的公共秩序保留
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浅谈国际私法中的公共秩序保留论文关键词:公共秩序保留法律冲突法律控制论文摘要:公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一,它是排除和限制外国法律适用的一种制度。
但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导,直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大,损害到司法公正和法律权威,大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。
故再次探讨公共秩序保留制度,研究限制其恰当适用的机制,大有必要。
一、公共秩序保留制度概述公共秩序保留(Reservation of Public Order)又称为“保留条款”。
当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时,如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序,则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。
这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。
公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用,其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。
“公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。
”“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。
从静态考察,它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察,它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度,即公共秩序保留制度。
简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。
二、公共秩序保留的实质与作用国际私法中的公共秩序,是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则,以及对外基本政策与社会秩序的总概括。
因此它不仅是一个法律概念,还是一个政治概念。
公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。
公共秩序保留有两个方面的作用:一是消极的否定作用,当本国法院依照冲突规范指定应适用外国法,而其适用结果与本国公共秩序相抵触,便可排除外国法的适用;二是积极的肯定作用,内国法的某些规定,由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律的基本原则,因而是必须直接适用的,这就根本不考虑有关冲突规范是怎么规定的,从而排除了外国法的适用。
公共秩序保留在国际私法中的运用公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一,它是排除和限制外国法律适用的一种制度。
但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导,直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大,损害到司法公正和法律权威,大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。
我国《涉外民事关系法律适用法》第五条规定了公共秩序保留,即外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。
一、公共秩序保留制度概述公共秩序保留又称为“保留条款”,当一国法院根据其内国冲突规范本应该适用外国法时,如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序,则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。
这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。
公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用,其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。
二、公共秩序保留的实质与作用国际私法中的公共秩序,是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则,以及对外基本政策与社会秩序的总概括。
因此它不仅是一个法律概念,还是一个政治概念。
公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。
公共秩序保留有两个方面的作用:一是消极的否定作用,当本国法院依照冲突规范指定应适用外国法,而其适用结果与本国公共秩序相抵触,便可排除外国法的适用;二是积极的肯定作用,内国法的某些规定,由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律的基本原则,因而是必须直接适用的,这就根本不考虑有关冲突规范是怎么规定的,从而排除了外国法的适用。
三、公共秩序保留的立法模式由于公共秩序具有肯定和否定两方面的作用,各国规定公共秩序保留的立法方式可分为三种:1、间接限制的立法方式。
这种规定方式只指出内国某些法律具有绝对强制性,即必须直接适用的,从而排除了外国法适用的可能性。
2、直接限制的立法方式。
国际私法中公共秩序保留的综合要素及适用趋势一、概述国际私法,作为调整国际民商事法律关系的法律部门,其核心任务在于解决不同法域之间的法律冲突,以维护国际民商事交往的正常秩序。
在这一领域中,公共秩序保留(亦称“公共政策”或“公共道德”)是一项至关重要的制度,其基本含义是指一国法院依据其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种保留制度。
公共秩序保留作为国际私法上的一项古老制度,自其产生以来在国际私法领域一直发挥着不可替代的作用。
随着国际民商事交往的日益频繁和复杂,公共秩序保留制度也面临着新的挑战和变革。
本文旨在探讨国际私法中公共秩序保留的综合要素及其适用趋势,以期为国际私法的发展和完善提供有益参考。
在国际私法的实践中,公共秩序保留的适用通常涉及对外国法的识别和审查,以及法院地国公共秩序的界定和解释。
这些要素相互关联,共同构成了公共秩序保留制度的核心内容。
本文将详细分析这些要素的内涵和特征,并在此基础上探讨公共秩序保留的适用趋势。
随着全球化的深入发展,国际私法面临着越来越多的挑战和变革。
公共秩序保留制度作为国际私法的重要组成部分,其适用趋势也呈现出一些新的特点和方向。
一方面,随着国际民商事交往的日益频繁和复杂,公共秩序保留的适用范围逐渐扩大,涉及的问题也越来越多样化。
另一方面,随着国际法律合作的加强和国际法治的发展,公共秩序保留的适用标准和程序也逐渐趋于统一和规范。
这些趋势反映了国际私法发展的时代要求和方向。
公共秩序保留是国际私法中的重要制度,其综合要素和适用趋势的研究对于国际私法的发展和完善具有重要意义。
本文将围绕这一主题展开深入探讨,以期为国际私法的实践和研究提供有益的参考和启示。
1. 公共秩序保留在国际私法中的定义与重要性在国际私法中,公共秩序保留是一个核心概念,它涉及到一国法院在处理涉外民商事案件时,如何平衡本国利益与外国法的适用。
毕业论文论国际私法中的公共秩序保留问题论问题耿浩然摘要:本文从公共秩序保留的概念特征出发,追溯其理论沿革路径,进而观察在当今国际形势下公共秩序保留制度的立法、司法实践及各国司法实践的差异问题,着力探讨我国的公共秩序保留制度在立法司法实践中的问题及发展。
abstract:the eay begins with describing thedefinition,characteristics and history of the reservation of public order.then observe its limitation,jurisdiction and diversities of the proceeding in the present world.further prob into its problems and development in our country.keywords:international private law, the reservation of public order, restricted application, eclusive application of international practice, the principle of the most significant relationship引言公共秩序保留是国际私法中最古老的制度之一,是一项拒绝适用外国法律的法定理由。
作为一项制度,公共秩序保留维护着本国法律稳定和社会公共利益,从而得到了各国理论和实践的普遍认同,对此我国也一直持肯定态度。
然而,在什么是公共秩序保留、其适用条件及其立法司法实践运作等问题上一直存在着诸多争议。
一、公共秩序保留的概念、特点与作用(一)概念对于公共秩序,国际上一直没有明确的定义,它是一个富有弹性的概念,各国立法中也是有着各种各样的名称,总的来说,公共秩序是指一国的根本利益问题,关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。
国际私法上公共秩序保留制度之比较研究一、概述公共秩序保留制度,亦称为“公共秩序”或“公共政策”例外,是国际私法中的一个重要原则。
该原则起源于各国对内的最高权力,即各国在其境内实施法律的权力。
其核心在于,当外国法的适用将与内国的公共秩序或基本道德原则相冲突时,内国法院可以依据此原则排除外国法的适用,从而维护本国的公共秩序和道德观念。
这一制度的目的在于保护国家及社会的根本利益,确保法律的正当性和适用性。
公共秩序保留制度的历史可以追溯到古罗马时期,当时的“法则区别说”已初步体现了该原则的精神。
随着国际交往的日益频繁,各国在司法实践中逐渐形成了对这一原则的共识,并将其纳入国际私法的体系之中。
不同国家和地区对于公共秩序保留制度的理解和应用存在一定的差异,但大体上均遵循着保护国家和社会根本利益的核心原则。
在国际私法中,公共秩序保留制度具有举足轻重的地位。
它不仅关乎国家法律的适用和解释,更涉及国家主权和独立的核心利益。
对于该制度的研究和比较具有重要的理论和实践价值。
本文将从比较法的角度出发,对国际私法中的公共秩序保留制度进行深入探讨,以期为我国在该领域的立法和司法实践提供有益的参考和借鉴。
1. 公共秩序保留制度的概念定义公共秩序保留制度,作为国际私法上的一项重要制度,其核心概念在于对外国法的适用进行限制,以维护本国的重大社会、公共利益或法律与道德的基本原则。
当依据法院国的冲突规则,本应适用某一外国法时,如果这种适用会与法院国的公共秩序相冲突,那么该外国法的适用将被排除。
这种制度体现了国际私法国内化的特点,也是各国在涉外民商事立法和司法实践中普遍接受的原则。
公共秩序保留制度的起源可以追溯到中世纪的欧洲,经过长时间的发展和完善,如今已成为国际私法上的通行制度。
几乎所有国家都在其法律体系中规定了这一制度,以确保在涉外民商事案件中,本国的公共秩序和核心利益得到充分的保护。
该制度的运作方式主要有三种:一是直接排除与本国基本政策、重大利益或法律等相抵触的外国法的适用二是规定本国的某些领域只能适用本国法,不能适用外国法三是在外国法院请求本国法院提供司法协助,或承认或执行外国法院判决或外国仲裁机构裁决时,如这种承认或执行会违背本国公共秩序,则本国法院可以拒绝提供协助或承认与执行。
再论国际私法上的公共秩序保留——兼评国际私法上的公共秩序与国内民法上的公共秩序之异同
刘长远
【期刊名称】《安徽警官职业学院学报》
【年(卷),期】2006(005)006
【摘要】国际私法上的公共秩序与国内民法上的公共秩序不完全相同,必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区分.相比较而言,国内民法上公共秩序要比国际私法上公共秩序的范围更加广泛.本文结合相关立法,分别从民法的角度和国际私法的角度分析公共秩序的含义,两者之间的关系,以及我国公共秩序立法中存在的问题和应做的修改和完善.
【总页数】3页(P19-21)
【作者】刘长远
【作者单位】安徽大学,法学院,安徽,合肥,230039
【正文语种】中文
【中图分类】DF97
【相关文献】
1.国际私法上的公共秩序保留制度研究 [J], 陈胜;刘艳娜
2.对国际私法上公共秩序问题的探讨--兼评《中华人民共和国民法(草案)》第九编中的公共秩序问题 [J], 孙建
3.浅论国际私法上的公共秩序保留制度 [J], 刘权
4.论国际私法上的公共秩序保留 [J], 田曼丽
5.再论国际私法中的公共秩序问题──兼谈澳门国际私法的有关理论与实践 [J], 黄进;郭华成
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HEBEINONGJI摘要:在涉外民商事案件中大多数国家根据效率原则的衡量选择引用冲突规范解决法律争端,但其适用结果或许会与立法者的目的相背离。
公共秩序保留作为排除外国法适用的“安全阀”,最重要的目的就是维护内国利益。
本文通过阐述公共秩序保留的含义、适用标准及其发展趋势,就该制度在我国的立法状况、司法实践中如何完善提出建议。
关键词:公共秩序保留;立法司法实践;完善论国际私法中的公共秩序保留制度河北经贸大学法学院王倉作为国际私法最古老的原则之一的公共秩序保留制度,在国际私法领域中起着非常重要的作用。
对于公共秩序的界定,理论界包括我国在内,对此看法不一,实践中各国也有不同做法。
1公共秩序保留制度的概述1.1国际私法中公共秩序保留的含义在国际私法上,公共秩序一词具有两层含义:“从静态角度讲,指公共秩序内涵;从动态角度讲,就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的效力的制度。
”两大法系国家对其有不同的称谓,英美法系大多将其称为”公共政策”,大陆法系大多称之为“公共秩序”或'排除条款”。
我国称之为“公共利益”或者“国家安全”等。
虽然各国对该制度的表述不同,但各国对“公共秩序”仅做了文义解释,没有规定外延,使“公共秩序”表现出伸缩性的特点,其本质和目的都在于以这种明显的弹性伸缩为依据来限制外国法在内国适用。
对公共秩序保留的界定,以下定义是可取的,即公共秩序保留是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则、道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种保留制度。
1.2公共秩序保留制度的应用价值公共秩序保留制度与冲突规范共存共生,对国际私法中的识别、反致、法律规避、直接适用法等制度来说,公共秩序保留制度是最后一道“安全阀”。
公共秩序保留的目的是保护法院地国的相对利益,认为适用外国法会损害内国公共利益时而排除适用。
2公共秩序保留制度的适用标准公共秩序保留制度的学说最早可以追溯至13~14世纪的意大利学者巴托鲁斯提出“法则区别说”,此后荷兰学者胡伯提出“国际礼让说”,19世纪德国学者萨维尼提出“法律关系本座说”等。
论国际私法上的公共秩序保留制度研究公共秩序保留制度是国际私法中的一个重要概念,它是指国家可以基于公共秩序的原则和法律,对一些违反公共秩序原则的国际私法规则进行拒绝适用或限制适用的制度。
本文将从理论层面和实践层面两个方面对公共秩序保留制度进行研究。
首先,从理论层面来看,公共秩序保留制度的核心原则是保护国家的核心利益和社会主义制度。
这是因为国家自主决定能力和自我保护的需要使得国家可以对一些违反公共秩序原则的国际私法规则进行拒绝适用或限制适用。
另一方面,公共秩序保留制度还可以促进国家利益的均衡和平衡,维护国际社会的公正和公平。
通过保留制度,国家可以根据自身的制度和价值观对国际私法进行适度的调整,从而使国际私法更加符合各国的实际情况和发展需要。
其次,从实践层面来看,各个国家在国际私法上的公共秩序保留制度的具体实施存在一定的差异。
一方面,一些国家对公共秩序保留制度采取了比较开放的态度,对国际私法的适用进行了较少的限制和保留。
这些国家认为国际私法的一致性和稳定性是国际交往和合作的基础,应该尽量避免对国际私法的干预和限制。
另一方面,一些国家则采取了相对保守的态度,对国际私法的适用进行了较多的限制和保留。
这些国家认为国际私法的一致性和稳定性不应该优先于国家的核心利益和社会主义制度的保护。
在实践层面上,公共秩序保留制度的具体实施也面临着一些困难和挑战。
首先,公共秩序保留制度必须符合国际法的原则和规则。
国际私法的发展和适用应该建立在国际法的框架之下,保障各国在平等和相互尊重的基础上进行国际交往和合作。
其次,公共秩序保留制度的实施需要考虑到国际社会的整体利益和公共利益。
各个国家在制定和实施公共秩序保留制度时,应该尽量避免对国际社会的利益产生过度的干扰和破坏。
最后,公共秩序保留制度的实施需要考虑到国际私法的一致性和稳定性。
国际私法的一致性和稳定性是国际交往和合作的基础,各个国家在制定和实施公共秩序保留制度时,应该尽量避免对国际私法的一致性和稳定性产生不利影响。
试论国际私法上的公共秩序保留摘要公共秩序保留是国际私法上本国用以排除适用外国法和拒绝提供国际司法协助的一项法律制度。
本文分析了该制度的一般理论,论述了我国有关立法和司法实践,就运用时有必要注意的问题发表看法。
关键词公共秩序立法状况司法实践作者简介:毛鹏杰,四川农业大学法学系2010级本科在读。
早在14世纪,巴托鲁斯在最早的国际私法学说“法则区别说”中就提出,一个城邦对于另一个城邦的“令人厌恶的法则”可以拒绝承认和适用;17世纪荷兰人胡伯提出“胡伯三原则”,其第三项认为,一个国家出于“礼让”可以尊重和承认他国法的域外效力,但以不违反本国及其人民的利益为限。
公共秩序保留作为法定条款首次现于1804年《法国民法典》,后逐渐成为各国涉外民商事领域普遍的法律制度。
一、公共秩序保留制度的一般理论(一)公共秩序保留制度概述公共秩序保留是国际私法中排除适用外国法的一项制度,它的基本含义是法院依国内冲突规范援引指定外国法时,如认为该外国法有碍国内公共利益、道德准则与法律秩序,便可拒绝适用该外国法或者提供国际司法协助。
然而各国对“公共秩序”这一概念很难取得一致理解。
英美国家通常称该制度为“公共政策”,法语国家通常称之为“公共秩序”,德国则称之为“保留条款”或“排除条款”。
我国使用了“国家主权、安全”“社会经济秩序”等词语,2011年4月1日起施行的《涉外民事关系法律适用法》的规定为“社会公共利益”。
尽管表述不同,其本质和目的都在于以此弹性概念为依据限制外国法的适用,立法者对“公共秩序”这一重要概念的外延不进行列举式规定,使“公共秩序”在运用中具有明显的伸缩性。
(二)公共秩序保留制度的特点和作用1.效力特点公共秩序保留在效力上的特点可称为内国利益的“安全阀”或“紧急情况下最后的武器”,具有保留性和兜底性。
因国际私法调整对象的特殊性,公共秩序保留还具有下述特点:(1)鲜明的主权性。
主权原则是国际私法的一项重要原则,各国的国际私法规范都受到国家主权的支配和保护,法官在审理涉外民商事案件时的自由裁判权建立在司法主权之上,这既表现在该制度在特定情况下能够否定准据法的适用,也表现在其能够拒绝外国判决和国际商事仲裁在本国生效;(2)广泛的排斥外国法的效力。
试论国际私法上的公共秩序保留制度[内容提要] 随着各国民商事关系不断向纵深发展,国际私法的各项制度的理论和实践也遇到了前所未有的挑战。
公共秩序保留制度是限制和排除外国法适用的一项重要制度,本文拟对该制度作一番探讨,简述当今国际私法发展趋势对公共秩序保留制度的影响,及其未来的发展趋势——国际公共秩序的引入,并对我国的立法作简单的评述,在此基础上提出一定的建议[关键词] 公共秩序公共秩序保留国际私法国际公共秩序随着改革开放的进一步深化和入世步伐的加快,我国的对外经济贸易活动以及国际民间交往必将更趋活跃,含有涉外因素的民商事纠纷也必然会越来越多。
在处理这类案件时,根据我国冲突规范的指引适用外国法的机会随之相应增大。
但是,由于冲突规范对外国法的援引具有“一般”性质,它指出可以适用的是范围不确定的外国法律。
这样,根据冲突规范援引的某一外国法律所包含的规范的适用结果,将可能与法院国法律的基本原则或社会公共利益相抵触。
在这种情况下,势必要排除其适用。
公共秩序保留制度就是据以排除外国法适用的一个重要手段,有的学者形象地把它喻为适用外国法的“安全阀”。
○1目前,这种对外国法适用的限制手段已成了各国普遍承认与运用的国际私法基本制度之一。
已被实际各国立法或司法实践所肯定,但尚有不少问题有待我们作进一步的探讨和研究。
一、有关公共秩序保留制度的一般理论(一)公共秩序的称谓及内涵公共秩序保留(Reservation of public order),英美法国家称为“公共政策”或“法律秩序”,大陆法国家称为“排除条款”、“保留条款”或迳称“公共秩序”。
它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
○2公共秩序作为一个法律范畴早在十三、十四世纪意大利的法则区别说中已有萌芽,降至十三世纪,主张“国际礼让说”的荷兰学者胡伯提出了法律适用三原则,其中第三条原则认为,一国出于“礼让”虽然承认外国法在内国也具有效力,但不得损害内国主权者及其臣民的利益。
法学专业毕业论文论国际私法中的公共秩序保留制度公共秩序保留制度在国际私法中的作用和意义摘要:公共秩序保留制度是国际私法中的一个重要原则,旨在解决国际民事关系中可能存在的冲突以及保护国家的核心利益与价值观。
本论文将通过对公共秩序保留制度的概念解释、运作机制、存在的问题以及在实践中的应用等方面进行探讨,旨在深入理解公共秩序保留制度在国际私法领域的地位和功能,并为进一步完善该制度提供参考。
第一章:引言国际私法作为调整国际民事关系的法律体系,旨在解决跨国当事人之间的法律冲突。
然而,在处理国际私法案件时,经常会涉及不同国家的法律、制度及价值观的冲突。
为了解决这些冲突,国际私法引入了公共秩序保留制度。
第二章:公共秩序保留制度的概念与原则公共秩序保留制度是国际私法的一项基本原则,旨在保护国家的核心利益与价值观。
这一原则允许国家在适用外国法时,可以根据自身的公共秩序要求对其进行限制或排除。
通过对公共秩序保留制度的定义和原则进行阐述,可以更好地理解其在国际私法中的地位和作用。
第三章:公共秩序保留制度的运作机制公共秩序保留制度在实际应用中涉及到多方面的问题,比如外国法冲突是否违背公共秩序、如何确定公共秩序的内容等。
本章将探讨公共秩序保留制度的运作机制,包括判断是否违反公共秩序的标准、决定是否适用该原则的方式以及运用该原则所产生的效果等。
第四章:公共秩序保留制度存在的问题与挑战公共秩序保留制度虽然有其合理性和必要性,但也存在一些问题和挑战,比如公共秩序的界定困难、适用范围的不确定性等。
通过对这些问题和挑战的分析,可以为进一步完善公共秩序保留制度提供参考。
第五章:公共秩序保留制度的实践应用本章将通过对国际私法案例的研究,分析公共秩序保留制度在实践中的应用情况。
通过案例分析,可以更好地理解该制度在解决国际民事关系中所扮演的角色,以及其对当事人利益的影响。
第六章:对公共秩序保留制度的改进建议针对公共秩序保留制度存在的问题和挑战,本章将提出一些改进建议,以期进一步完善该制度,提高其适用性和公正性。
论国际私法中的公共秩序保留制度论国际私法中的公共秩序保留原则论国际私法中的公共秩序保留原则引言在全球化的大背景下,每个国家要获得发展,都必须把本国置于国际社会当中。
随着国际社会交流的加强,从而使以涉外民商事关系为调整对象的国际私法的应用范围越来越广。
作为国际私法当中一个主要制度――公共秩序保留制度,在解决国际法律冲突中发挥着重要作用。
公共秩序保留制度无论是在理论上还是在实践上,都得到了国际社会的普遍认可。
但就公共秩序的内涵、本质、以及在什么情况下可以应用公共秩序保留的相关条款,各国理论界看法不一,在实际操作上也不尽相同。
因此,探索出符合国情的公共秩序保留理论尤为重要。
本文在介绍公共秩序保留的相关理论时,将从公共秩序保留的含义、本质、意义、作用出发,详尽公共秩序保留理论的发展趋势及各国对公共秩序保留原则合理的限制适用情形,并从我国立法和司法两方面介绍公共秩序保留的实践,反映此制度在我国的发展状态。
在此基础上,对我国公共秩序保留制度提出一些意见和建议,这些对公共秩序的探索和研究,可以视为国内学者研究成果的一点体现。
一、公共秩序保留的概述(一)公共秩序保留原则的含义公共秩序保留原则,作为我国现行国际私法的一项基本原则,乃是对所有可导致外国法适用的双边冲突规则的例外规定。
公共秩序保留,在英美法系中被称为“公共政策”;法语中称为“公共秩序”、在德语中称“保留条款”;而在我国大陆地区的法律1论国际私法中的公共秩序保留原则规定中,则用“国家和社会的公共利益”来表述。
关于这一原则的经典定义出自卡多佐之口。
1918年在审理Loucks V.standiard Oilco案中,他首次较为完整的提出:“法院不应对外国法的适用闭上大门,除非适用该外国法,将会与正义的重大原则、道德的基本观念或使馆大众福祉的传统相抵触。
”我国学者将这一原则定义为:“一国法院依冲突规范应该适用外国法时;或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时;或者依法应该提供司法协助时;因这种适用,承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触,而有权排除和拒绝的保留制度。
什么是公共秩序保留公共秩序保留是我国法律上的称谓,在法国习惯称为公共秩序,德国称为保留条款,⽽英美法国家则惯称为公共政策。
那么依据我国相关法律的规定,到底什么是公共秩序保留呢?下⾯由店铺⼩编为读者进⾏相关知识的解答。
什么是公共秩序保留我国对公共秩序保留制度,⼀贯持肯定的态度。
我国《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适⽤外国法律或者国际惯例的,不得违反中华⼈民共和国公共利益。
”我国《民事诉讼法》第282条规定:“对中华⼈民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,⼈民法院认定执⾏该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执⾏。
”公共秩序,笼统得说,是指⼀个国家的根本利益问题,是指关系到⼀国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。
公共秩序保留是指当⼀国法院在处理某国际民商事案件时,根据国内冲突规范的援引,本应适⽤被援引的外国法,但以被援引的外国法违背了法院地国家(内国)的公共秩序,因⽽该国法院排除或拒绝适⽤被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时,如适⽤外国法会损害国家利益和共同利益,可予以排除适⽤。
《民法通则》第⼀百五⼗条【公共秩序保留】依照本章规定适⽤外国法律或者国际惯例的,不得违背中华⼈民共和国的社会公共利益。
《民事诉讼法》⼆百⼋⼗⼆条承认和执⾏外国法院裁判⼈民法院对申请或者请求承认和执⾏的外国法院作出的发⽣法律效⼒的判决、裁定,依照中华⼈民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进⾏审查后,认为不违反中华⼈民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效⼒,需要执⾏的,发出执⾏令,依照本法的有关规定执⾏。
违反中华⼈民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执⾏。
公共秩序有哪些主要包括社会管理秩序、⽣产秩序、⼯作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。
遵守公共秩序是中国公民的基本义务之⼀。
公共秩序关系到⼈们的⽣活质量,也关系到社会的⽂明程度。
论国际私法中的公共秩序保留制度摘要:关键字:正文:公共秩序保留制度是……其实在国际司法领域中拒绝外国法的适用的制度有很多,如反致,识别,外国法的查明等制度。
但是相对于这些制度,公共秩序保留制度更加彻底与有效。
反致,识别,外国法的查明等制度对于拒绝外国法的适用作用其实很弱,只是在一些比较明显的地方才发挥作用。
而公共秩序保留制度最大的特点便是直接而彻底的排斥外国法的效力,并且把这个责任完全的推给了该外国法。
无论该外国法是某一国具体的法律还是国际条约的规定,无论其适用对于内国的公共秩序的违反情况如何,只要法官认为,该外国法的适用就是违背了公共秩序,就不予适用,彻底排斥其效力。
这里法官有极大的主管裁量权。
一、公共秩序保留的产生和发展二、公共秩序的界定尽管在理论上与实践上公共秩序保留制度都得到了普遍的承认,但仍不能否认它是一个极具弹性且内涵难以确定的概念。
我们不可能也没有必要要求政治、经济、宗教、文化背景不同的国家对公共秩序有一个统一的理解,但比较各国观点我们至少可以发现,各国所规定的公共秩序保留制度其实质是相同的,即在运用冲突规范这种间接手段来调整涉外民事关系而指定或可能要适用外国法时起一种控制手段的作用,以维护本国国家及人民的利益。
因此人们又称公共秩序是国际私法中的"安全阀"。
但是,公共秩序保留制度既是一种弹性制度,给予了法官广泛自由裁量权,因而导致公共秩序常常被滥用,成为一种法官任意排除外国法适用的工具。
法国法院过去就有长期“滥用公共秩序这个概念”,拒绝承认外国法律规定更多的离婚自由和已婚妇女的财产权利;否认社会主义国家国有化法律的效力。
〔8〕公共秩序制度的滥用大大降低了国际私法在协调各国法律冲突中的价值,妨碍了国际民事交往的稳定和安全,从而不利于国际民商事新秩序的建立,并相悖于当今世界政治——经济一体化的大趋势。
值得欣慰的是,“国际社会是一个以互利和公益为基础的社会。
任何一个国家过分利己的行为都会受到来自国际社会的压力。
(一)国际公共秩序与国内公共秩序存在交叉
各国学者和相关理论都已承认国际公共秩序与国内公共秩序是不同的,但是二者在多大程度上不同、是完全不同还是有些交叉各国学者却存在分歧。
法国学者Coussouarn&Bourel认为,公共秩序在国际私法中具有抑制适用其他可适用的外国法的作用,而且与国内公共秩序完全不同。
他们主张,国际公共秩序既包含西方国家道德与公正的理念,也包含法国立法政策中所体现的某些具有道德、社会和经济目的的准则,和直接影响法国社会“根本利益”的准则;加拿大普通法学者Fal-conbridge在他40多年前出版的论著中也差不多承认“外国或国际公共政策完全不同于国内公共政策”。
1)如果外国法的适用“……..将会违背在英国人看来是神圣不可侵犯的某些道德规范、社会或经济原则……”;或(2)将会违背”…..国内政策的某些原则“,在英国可以引用公共政策作为排除该外国法适用的依据。
在前一种情况,在所有诉讼中将排除外国法的适用,而在后一种情况下,如果可以适用的法律是英国法,将排除外国法的适用。
同Cheshire&North一样,加拿大普通法学者Castel强调,单纯的国内公共政策在冲突法中不一定具有在国际范围内所具有的相同特性。
同样,当请求法院承认依据外国法产生的要求设立或履行的外国权利或法律关系时,公共政策应具有不同的“标准”。
这就说明了国际公共秩序只是国内公共秩序的一部分。
我国持有此观点的如武汉大学黄进教授,他在文章中写到:“在某种意义上讲,国际私法上的公共秩序也是国内民法上的公共秩序,甚至是后者最核心的部分……毕竟国际私法上的公共秩序的适用对象是涉外民事关系,而国内民法上的公共秩序的适用对象是纯国内民事关系,前者比后者在范围上狭窄些,在适用条件上更为严格些,而且二者的适用标准也不同。
”
这些都表明国际公共秩序这一普遍广泛的观念已开始越来越多的进入各国的立法和司法领域。
持有此种主张的学者期望某一公共秩序得到国际社会的普遍承认从而才能排除本应适用的外国法,也就是说,他们力图使“公共秩序”这一概念建立在比较法的基础上。
四、相关公共秩序保留制度立法建议
在国际私法中,公共秩序一直以来仅是一个神秘的法律概念,从未发展成一个法律规范体系。
无论在理论上抑或在成文法层面,公共秩序保留长期处在“规则真空”的状态之中。
置身“规则真空”的公共秩序保留,其司法运作缺乏规则的调整、引导和控制,要实现它“安全阀”的功能,法官的自由裁量和司法能力就是其唯一的“救命稻草”。
但是于我国2002年才启动法官职业化建设,现有的涉外审判法官队伍也是在2002年最高人民法院颁布《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》确立涉外民商事案件集中管辖制度后,各法院纷纷组建专门审理涉外民商事案件的民四庭的改革进程中配备的,还是一支较为年轻的法官队伍。
所以,就国际司法实践而言,当前我国国际私法的实践正身处深刻的困境之中,法官对公共秩序保留的适用水平和质量都不高,有些案件甚至不运用公共秩序保留径直适用中国法而没有任何的说明理由,足见缺乏规则引导控制的公共秩序保留的司法运作不可避免错误适用甚至滥用。
本文认为,我国可以参考路易斯安那州民法典关于公共秩序的相关规定,该州民法典第七条是有关国内公共秩序的规定,第3520条(结婚),第3538条(合同的形式)和第3540条(当事人自由选择合同适用的法律)则是关于该州国际私法法律适用的公共秩序的规定。
以法律形式规定公共秩序有极大的确定性和可操作性,使公共秩序保留的司法运作置于规则引导控制之下,从而较大程度上避免了公共秩序保留的滥用。
所以于我国立法,我们可以借助制定民法典的机会,或是借助制定国际私法法典的机会,以专章规定公共秩序保留制度。
其中对于一些公共秩序以相关法条规定;同时也可以直接援引基本法中一些公共秩序保留条款,从而避免立法的重复;在国际司法实践中,如果需要运用公共秩序保留条款,可以援引相关法条或基本法,对于法条无规定的公共秩序可以提请司法解释或立法解释。
总之要做到“有法可依”,合理地运用公共秩序保留制度。
最后要提出的是我们所立之法要避免语言简单、模糊和内涵不一致,并且我国的公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。
为了能够积极地参与到国际民商事行为中,在维护自己国家利益的同时,又能做到适当适用公共秩序保留制度,从而维护法律的尊严,我们对于国际私法公共秩序保留制度及其其他制度的研究还远远不够,而结合我国国内国际关系现状,再借鉴国外相关制度设计却不失是我们努力的方向。
注释:
499US.585at p601.113L.Ed.622at p.637.1991AMC1697at p.1709(1991).See also dismissal by W・D・Wash.aff’d Shute v.Crnival Cruise Lines.1525.1993
.黄进.国际私法上的公共秩序问题.武汉大学学报(社会科学版).1991(6)
.。