国际私法中的公共秩序保留问题
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浅谈国际私法中的公共秩序保留论文关键词:公共秩序保留法律冲突法律控制论文摘要:公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一,它是排除和限制外国法律适用的一种制度。
但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导,直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大,损害到司法公正和法律权威,大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。
故再次探讨公共秩序保留制度,研究限制其恰当适用的机制,大有必要。
一、公共秩序保留制度概述公共秩序保留(Reservation of Public Order)又称为“保留条款”。
当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时,如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序,则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。
这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。
公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用,其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。
“公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。
”“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。
从静态考察,它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察,它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度,即公共秩序保留制度。
简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。
二、公共秩序保留的实质与作用国际私法中的公共秩序,是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则,以及对外基本政策与社会秩序的总概括。
因此它不仅是一个法律概念,还是一个政治概念。
公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。
公共秩序保留有两个方面的作用:一是消极的否定作用,当本国法院依照冲突规范指定应适用外国法,而其适用结果与本国公共秩序相抵触,便可排除外国法的适用;二是积极的肯定作用,内国法的某些规定,由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律的基本原则,因而是必须直接适用的,这就根本不考虑有关冲突规范是怎么规定的,从而排除了外国法的适用。
国际私法中公共秩序保留的探析与限制卢伟豪(河南省周口市政法干部学校 473000)【摘 要】在我国对外贸易飞速发展的今天,贸易摩擦不断,作者剖析了公共秩序保留的传统概念,提出限制和重构。
【关键词】公共秩序保留;对外贸易;限制一、前言我国自二十世纪七十年代末实行改革开放政策以来,经济得到飞速的发展,人民生活水平得到了极大的提高。
其中,对外贸易扮演了一个十分重要的角色。
2012年温总理《政府工作报告》指出,2011年全年货物进出口总额3.64万亿美元,增长22.5%,其中,出口增长20.3%,进口增长24.9%,贸易顺差进一步下降。
实际使用外商直接投资1160亿美元,服务业和中西部地区比重提高。
企业“走出去”步伐加快,非金融类对外直接投资601亿美元。
同时,中国与外国贸易摩擦加剧,美国商务部在2012年3月20日做出裁决,认定中国输美化学增白剂、镀锌钢丝、钢质车轮存在倾销和补贴行为。
同一天,美国商务部还公布了针对中国太阳能光伏产品的反补贴调查结果,初步裁定中国晶体硅光伏电池组件存在出口补贴,并且将会对这些产品征收5%以下的反补贴税。
因此,对外贸易是强国战略的重要组成部分,利用国际私法和WTO规则是解决贸易争端重要依据,国际私法中公共秩序保留是国际私法的基本概念,也被贸易国肆意滥用,作出利于的解释,歪曲了公共秩序保留的基本含义。
二、公共秩序的传统概念和特征在国际私法发展史上,公共秩序的概念发端于13、14世纪意大利的“法则区别说”。
首先以法律形式将公共秩序固定下来的法律是1804年《法国民法典》,该法典第六条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
”国际私法中公共秩序的概念在英美法系称为公共政策(public policy),在法国法中称为公共秩序(ordre public)。
它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
国际私法中公共秩序保留的综合要素及适用趋势一、概述国际私法,作为调整国际民商事法律关系的法律部门,其核心任务在于解决不同法域之间的法律冲突,以维护国际民商事交往的正常秩序。
在这一领域中,公共秩序保留(亦称“公共政策”或“公共道德”)是一项至关重要的制度,其基本含义是指一国法院依据其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种保留制度。
公共秩序保留作为国际私法上的一项古老制度,自其产生以来在国际私法领域一直发挥着不可替代的作用。
随着国际民商事交往的日益频繁和复杂,公共秩序保留制度也面临着新的挑战和变革。
本文旨在探讨国际私法中公共秩序保留的综合要素及其适用趋势,以期为国际私法的发展和完善提供有益参考。
在国际私法的实践中,公共秩序保留的适用通常涉及对外国法的识别和审查,以及法院地国公共秩序的界定和解释。
这些要素相互关联,共同构成了公共秩序保留制度的核心内容。
本文将详细分析这些要素的内涵和特征,并在此基础上探讨公共秩序保留的适用趋势。
随着全球化的深入发展,国际私法面临着越来越多的挑战和变革。
公共秩序保留制度作为国际私法的重要组成部分,其适用趋势也呈现出一些新的特点和方向。
一方面,随着国际民商事交往的日益频繁和复杂,公共秩序保留的适用范围逐渐扩大,涉及的问题也越来越多样化。
另一方面,随着国际法律合作的加强和国际法治的发展,公共秩序保留的适用标准和程序也逐渐趋于统一和规范。
这些趋势反映了国际私法发展的时代要求和方向。
公共秩序保留是国际私法中的重要制度,其综合要素和适用趋势的研究对于国际私法的发展和完善具有重要意义。
本文将围绕这一主题展开深入探讨,以期为国际私法的实践和研究提供有益的参考和启示。
1. 公共秩序保留在国际私法中的定义与重要性在国际私法中,公共秩序保留是一个核心概念,它涉及到一国法院在处理涉外民商事案件时,如何平衡本国利益与外国法的适用。
论国际私法中的公共秩序保留问题(贵州大学科技学院贵州贵阳550003)中图分类号:d9文献标识码:a 文章编号:1007-0745(2008)11-00摘要:公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一,它是排除和限制外国法律适用的一种制度。
但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导,直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大,损害到司法公正和法律权威,大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。
故再次探讨公共秩序保留制度,研究限制其恰当适用的机制,大有必要。
关键词:公共秩序保留法律冲突法律控制一、公共秩序保留制度概述公共秩序保留(reservation of public order)又称为“保留条款”。
当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时,如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序,则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。
这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。
公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用,其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。
“公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。
”[1]“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。
从静态考察,它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察,它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度,即公共秩序保留制度。
简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。
二、我国公共秩序保留制度的不足1、立法用词简单、模糊并且内涵不清。
我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。
如我国《民法通则》第150 条规定: “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国社会公共利益。
”与世界其他各国的实践比较来看,这种规定对于简单和含糊,并且内国也无统一司法解释对“公共秩序”的确切内涵、外延作出界定。
毕业论文论国际私法中的公共秩序保留问题论问题耿浩然摘要:本文从公共秩序保留的概念特征出发,追溯其理论沿革路径,进而观察在当今国际形势下公共秩序保留制度的立法、司法实践及各国司法实践的差异问题,着力探讨我国的公共秩序保留制度在立法司法实践中的问题及发展。
abstract:the eay begins with describing thedefinition,characteristics and history of the reservation of public order.then observe its limitation,jurisdiction and diversities of the proceeding in the present world.further prob into its problems and development in our country.keywords:international private law, the reservation of public order, restricted application, eclusive application of international practice, the principle of the most significant relationship引言公共秩序保留是国际私法中最古老的制度之一,是一项拒绝适用外国法律的法定理由。
作为一项制度,公共秩序保留维护着本国法律稳定和社会公共利益,从而得到了各国理论和实践的普遍认同,对此我国也一直持肯定态度。
然而,在什么是公共秩序保留、其适用条件及其立法司法实践运作等问题上一直存在着诸多争议。
一、公共秩序保留的概念、特点与作用(一)概念对于公共秩序,国际上一直没有明确的定义,它是一个富有弹性的概念,各国立法中也是有着各种各样的名称,总的来说,公共秩序是指一国的根本利益问题,关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。
(一)国际公共秩序与国内公共秩序存在交叉各国学者和相关理论都已承认国际公共秩序与国内公共秩序是不同的,但是二者在多大程度上不同、是完全不同还是有些交叉各国学者却存在分歧。
法国学者Coussouarn&Bourel认为,公共秩序在国际私法中具有抑制适用其他可适用的外国法的作用,而且与国内公共秩序完全不同。
他们主张,国际公共秩序既包含西方国家道德与公正的理念,也包含法国立法政策中所体现的某些具有道德、社会和经济目的的准则,和直接影响法国社会“根本利益”的准则;加拿大普通法学者Fal-conbridge在他40多年前出版的论著中也差不多承认“外国或国际公共政策完全不同于国内公共政策”。
1)如果外国法的适用“……..将会违背在英国人看来是神圣不可侵犯的某些道德规范、社会或经济原则……”;或(2)将会违背”…..国内政策的某些原则“,在英国可以引用公共政策作为排除该外国法适用的依据。
在前一种情况,在所有诉讼中将排除外国法的适用,而在后一种情况下,如果可以适用的法律是英国法,将排除外国法的适用。
同Cheshire&North一样,加拿大普通法学者Castel强调,单纯的国内公共政策在冲突法中不一定具有在国际范围内所具有的相同特性。
同样,当请求法院承认依据外国法产生的要求设立或履行的外国权利或法律关系时,公共政策应具有不同的“标准”。
这就说明了国际公共秩序只是国内公共秩序的一部分。
我国持有此观点的如武汉大学黄进教授,他在文章中写到:“在某种意义上讲,国际私法上的公共秩序也是国内民法上的公共秩序,甚至是后者最核心的部分……毕竟国际私法上的公共秩序的适用对象是涉外民事关系,而国内民法上的公共秩序的适用对象是纯国内民事关系,前者比后者在范围上狭窄些,在适用条件上更为严格些,而且二者的适用标准也不同。
”这些都表明国际公共秩序这一普遍广泛的观念已开始越来越多的进入各国的立法和司法领域。
持有此种主张的学者期望某一公共秩序得到国际社会的普遍承认从而才能排除本应适用的外国法,也就是说,他们力图使“公共秩序”这一概念建立在比较法的基础上。
国际私法上公共秩序保留制度之比较研究一、概述公共秩序保留制度,亦称为“公共秩序”或“公共政策”例外,是国际私法中的一个重要原则。
该原则起源于各国对内的最高权力,即各国在其境内实施法律的权力。
其核心在于,当外国法的适用将与内国的公共秩序或基本道德原则相冲突时,内国法院可以依据此原则排除外国法的适用,从而维护本国的公共秩序和道德观念。
这一制度的目的在于保护国家及社会的根本利益,确保法律的正当性和适用性。
公共秩序保留制度的历史可以追溯到古罗马时期,当时的“法则区别说”已初步体现了该原则的精神。
随着国际交往的日益频繁,各国在司法实践中逐渐形成了对这一原则的共识,并将其纳入国际私法的体系之中。
不同国家和地区对于公共秩序保留制度的理解和应用存在一定的差异,但大体上均遵循着保护国家和社会根本利益的核心原则。
在国际私法中,公共秩序保留制度具有举足轻重的地位。
它不仅关乎国家法律的适用和解释,更涉及国家主权和独立的核心利益。
对于该制度的研究和比较具有重要的理论和实践价值。
本文将从比较法的角度出发,对国际私法中的公共秩序保留制度进行深入探讨,以期为我国在该领域的立法和司法实践提供有益的参考和借鉴。
1. 公共秩序保留制度的概念定义公共秩序保留制度,作为国际私法上的一项重要制度,其核心概念在于对外国法的适用进行限制,以维护本国的重大社会、公共利益或法律与道德的基本原则。
当依据法院国的冲突规则,本应适用某一外国法时,如果这种适用会与法院国的公共秩序相冲突,那么该外国法的适用将被排除。
这种制度体现了国际私法国内化的特点,也是各国在涉外民商事立法和司法实践中普遍接受的原则。
公共秩序保留制度的起源可以追溯到中世纪的欧洲,经过长时间的发展和完善,如今已成为国际私法上的通行制度。
几乎所有国家都在其法律体系中规定了这一制度,以确保在涉外民商事案件中,本国的公共秩序和核心利益得到充分的保护。
该制度的运作方式主要有三种:一是直接排除与本国基本政策、重大利益或法律等相抵触的外国法的适用二是规定本国的某些领域只能适用本国法,不能适用外国法三是在外国法院请求本国法院提供司法协助,或承认或执行外国法院判决或外国仲裁机构裁决时,如这种承认或执行会违背本国公共秩序,则本国法院可以拒绝提供协助或承认与执行。
HEBEINONGJI摘要:在涉外民商事案件中大多数国家根据效率原则的衡量选择引用冲突规范解决法律争端,但其适用结果或许会与立法者的目的相背离。
公共秩序保留作为排除外国法适用的“安全阀”,最重要的目的就是维护内国利益。
本文通过阐述公共秩序保留的含义、适用标准及其发展趋势,就该制度在我国的立法状况、司法实践中如何完善提出建议。
关键词:公共秩序保留;立法司法实践;完善论国际私法中的公共秩序保留制度河北经贸大学法学院王倉作为国际私法最古老的原则之一的公共秩序保留制度,在国际私法领域中起着非常重要的作用。
对于公共秩序的界定,理论界包括我国在内,对此看法不一,实践中各国也有不同做法。
1公共秩序保留制度的概述1.1国际私法中公共秩序保留的含义在国际私法上,公共秩序一词具有两层含义:“从静态角度讲,指公共秩序内涵;从动态角度讲,就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的效力的制度。
”两大法系国家对其有不同的称谓,英美法系大多将其称为”公共政策”,大陆法系大多称之为“公共秩序”或'排除条款”。
我国称之为“公共利益”或者“国家安全”等。
虽然各国对该制度的表述不同,但各国对“公共秩序”仅做了文义解释,没有规定外延,使“公共秩序”表现出伸缩性的特点,其本质和目的都在于以这种明显的弹性伸缩为依据来限制外国法在内国适用。
对公共秩序保留的界定,以下定义是可取的,即公共秩序保留是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则、道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种保留制度。
1.2公共秩序保留制度的应用价值公共秩序保留制度与冲突规范共存共生,对国际私法中的识别、反致、法律规避、直接适用法等制度来说,公共秩序保留制度是最后一道“安全阀”。
公共秩序保留的目的是保护法院地国的相对利益,认为适用外国法会损害内国公共利益时而排除适用。
2公共秩序保留制度的适用标准公共秩序保留制度的学说最早可以追溯至13~14世纪的意大利学者巴托鲁斯提出“法则区别说”,此后荷兰学者胡伯提出“国际礼让说”,19世纪德国学者萨维尼提出“法律关系本座说”等。
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国际私法中的公共秩序保留问题
一、公共秩序保留制度
公共秩序保留也称作“保留条款”。
当一个国家的国内冲突规范本应适用外国法的时候,
但同时外国法的适用会违反法院地本国相应的公共秩序,当这种情况出现时,该国法院可以根据违反了本国公共秩序为理由直接限制或者排除此项外国法的适用。
这种现象就是我们所说的公共秩序保留。
秩序保留的结果就是使以法院地本国冲突的规范指引而应该适用的外国实体法适用,它的作用是依据本国的“公共秩序”为理由来直接限制或者排除外国法的适用。
公共秩序的概念虽然会随着时间和地点改变而发生变化,但其主要表现为一个国家的政治、经济和法律制度的原则、道德规范以及善良风俗的总称。
总体上来讲它是有一定稳定性的,不会随意因某一个人的言行而发生变化,它是整个社会的共同行为的规范和道德的准则。
“公共秩序”一词有动态和静态两种含义。
如果从静态含义上看,“公共秩序”也称“社会秩序”是人民群众为维护社会公共生活所必须遵守的秩序,它表现出社会的重大利益以及法律和道德的准则,社会成员必须遵守这种准则,否则会受到法律的制裁和舆论的惩罚;从动态含义上来考察,它专门指的是国际私法中的对于被指定的外国法制度可以进行排除的一项制度,即指的是“公共秩序保留制度”。
如果用一句来简单话来概括的讲就是:用含义上的公共秩序来抵抗外国法域外法的法律效力。
二、我国公共秩序保留制度的缺陷
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. 第一,我国立法用词比较单一、意思含糊不清。
无论是什么法律,只要是表意不明、意
思表达有缺陷和漏洞,都是非常不可取的,会造成许多的麻烦。
让有些人钻了法律的空子,使他们有机可乘而又没有相应的法律作出制裁,那是一件非常悲哀的事情。
例如我国的《民法通则》中第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,违背共和国社会公共利益。
”可是如今放到与各国实践的对比中,与规定用词相比相对简单,意义模糊,无法准确地表达规定的意思,这样是很容易产生法律的漏洞的,使有些人钻了法律的空子,还不能对其作出制裁,使人民的正当利益受到损害,这是立法的过失。
除此之外,与许多的立法相比我国的公共秩序保留制度表述经常不一致,意思表达的也不清楚。
这样的立法必然会导致人们对法律的理解程度的下降和对司法实践的运用的降低,造成许多不必要的麻烦。
第二,立法规定协调程度差,不能更好地表现出当今世界国际社会公共秩序保留制度的总体趋势。
首先是随着与世界各国经济交往的越来越频繁,各个国家制定的法律出现了雷同的现象,这种现象使公共秩序效力的实际领域逐渐缩小。
其次是我国公共秩序保留的对象包括国际惯例,这是非常令人费解的。
因为世界上其他各国的国际私法立法和其司法实践中,国际惯例都是被公共秩序保留所排除的内容。
这种规定不但与我国建设社会主义市场经济的目标相背而驰,不符合当今世界国际经济一体化的趋势,而且在一定程度上影响我国经济的发展,将成为壮大国民经济发展和建设社会主义市场经济的阻碍。
所以,这种情况是我们必须要改善的内容,对我国的方方面面影响很大,这个是容不得忽视的。
第三,我国的立法并没有对法律适用的结果作出相应的规定,内容上存在一些漏洞。
例
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如在公共秩序保留的适用标准上,应严格的履行标准,不能只是因为要适用的香港、澳门或台湾地区法律的内容与内地的一些条规相矛盾,就运用公共秩序保留手段。
而且在我国法律规定中说明当外国法的规定违反了我国的社会安全、社会公共的利益以及公共秩序时,我们可以排除适用此项外国法,但是我国的“公共秩序保留”没有在任何司法上有相关的解释.继续探究世界各国立法和司法的实践,我们能够发现,大部分的国家都对此作了相应的严谨的规定。
我们常见的立法有:一个是规定可以直接适用法院地本国法:另一个是直接适用法院地法。
这样的立法“盲点”,对法的实践和操作。
立法必须要准确而详细,决不能出现漏洞,在排出之后,怎样解决也要做出详细的规定。
三、我国公共秩序保留制度的完善首先,对于我国公共秩序保留制度的排除的对象上,对我国独有的对于国际惯例的排除适用进行取消。
我国提倡对外经济的合作与发展,支持和鼓励与国际惯例的接轨。
但是这并不说国际惯例可以不排除在“公共秩序保留”制度之外,我们要知道怎样才能更好地维护自己的权力,怎样才能使中国实现更好更快的发展。
与国际接轨不是说我们应该放弃利益、放弃权力,而是在保全祖国权益的基础上参与国际事务,发展国际关系。
如果立法及司法实践可以使法官用自由裁量的手段以公共秩序保留来排除国际惯例之效力,这样势必会造成国际社会之中某些商人以我国的民事主体为名义进行对外交易,从而影响我国的对外交流与发展。
如果我国能把国际惯例从公共秩序保留之中排除掉,虽然我国民商事主体存在一定的不利在一些个案中,但却能保证维护国际民商事交往的秩序,长此以往下去,这仍然是有利的,从整体的观点来看,也是可取的。
也十分符合我国的对外开放之国策。
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. 其次,在国内立法以及国际条约中作严格的措词,限制公共秩序对我国的适用。
《土耳
其国际私法》中的第5条规定:“应当适用于各别案件之外国法律条款违背土耳其之公共秩序时,不适用之。
”《国际货物销售合同法律适用公约》中第16条规定:“凡依本公约规定所适用的任何的法律,其适用违背法院地国的公共秩序时,方可予以拒绝适用。
”,这两种法律全用了“违背’一词,显然,就是为了适应共秩序保留的条件,”“违背”一词准确而严密。
我国在公共秩序保留的立法规定上也应该时刻保持与时代同步,追上世界发展的脚步。
再次,制定相关的法律法规,实施有效的监督。
在我国实行的是两审终审制制度,并且建立了比较完善的审判监督的制度,在我国的法院受理的涉外民商事案件中,法官会采用公共秩序保留并排除外国法的适用,但当事人可以申请必要的司法程序的援助;但是涉及外国法院判决或者仲裁机构裁决的承认与执行之方面,我国的民事诉讼法以及我国最高人民法院对此作了相应规定,但对公共秩序保留却没有作处相应规定,如果法院将援用公共秩序保留而不予以承认和外国法院的判决或者与仲裁机构裁决的时候,就会使当事人减少法律援助的机会。
最后,在我国民法典中单独设立一章规定国际私法的相关规则。
在国际私法规则之中,我们可以规定公共秩序保留制度,但是在民商事立法之中不再对公共秩序保留制度做出规定。
在制订该制度的同时,我们应该下列遵循规则:第一,我们要保证各个部门法之间的相互统一和协调一致;第二,一定要保证立法语言的用词准确、意思模糊清晰和内涵一致;第三,要保证立法的内容全面,避免立法上存在空缺和不足;最后,我国的公共秩序保留制度
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应该与世界各国的缩小公共秩序的保留范围相协调一致。
在适用公共秩序保留制度的同时,主要是注意的问题,一是要合理的界定公共秩序的意义,第二点是根据最密切的联系,做出最符合标准的决定。
并且我们能够得出结论,解决了上面的两个问题我们还能解决应当如何合理限制法官的自由裁量权这个问题。
理由就是法官只可以在规定的公共秩序范围内适用公共秩序保留制度,不仅如此,在适用这种制度的同时,还必须考虑最密切的联系制度,不可以为所欲为,或者仅仅是出于政治需求来适用一定的法律,这样的法律并不能造福于民。
所以这样就可以更好的限制的法官的自由裁量权。
通过对于公共秩序保留制度的合理应用,我国公民的合法利益不仅可以得到进一步的保障,而且,我国在对外贸易,对外交流,对外发展等各个方面法律适用将更加准确。
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