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第七章破产法 ⼀、破产法的功能 1、保护债权 (1)破产终⽌了债务的拖延，迫使债务⼈清偿; (2)破产使债务⼈限度的满⾜债权⼈; (3)破产使不同性质、地位的债权⼈得到不同的清偿; (4)同⼀性质的债权按⽐例得到满⾜。
2、破产的间接功能 (1)淘汰作⽤ (2)约束作⽤(激励作⽤) ⼆、个⼈破产问题 1、各国关于个⼈破产问题有三种⽴法主义： (1)商⼈破产主义：个⼈不得破产 (2)⼀般破产主义：凡市场主体都可以依⼀定条件破产 (3)折衷破产主义：破产的范围是前两者的结合 我国的模式不同于以上三种，实际上的破产范围窄于商⼈破产主义 2、对个⼈破产的观点： (1)反对者认为：个⼈破产的障碍在于⽆个⼈财产申报制度和监管制度以及个⼈⽣活必需品难以确定 (2)⽀持者认为：个⼈破产是公平受偿的需要，对个⼈财产的监管问题不能成为阻碍个⼈破产的理由;⽣活必需品的确定应当根据具体情况来判断。
三、我国破产法的不⾜ 1、适⽤主体有限 2、⾏政⼲预⾊彩较浓 (1)破产与否需主管部门批准; (2)破产程序和具体的破产活动都有⾏政参与; (3)破产后果 3、破产法条款规定⽐较简单，难以反映破产中的复杂问题。
四、对现⾏破产法的看法 反思86年的破产法，可以⽤三句话来概括：第⼀句话，破产法在反对声中产⽣;第⼆句话，破产法在困难中⽣存中;第三句话，破产法在破产中破产。
1、破产法在反对声中产⽣，在困难中⽣存。
在新中国也就是中国共产党的⽴法，86年的破产法是最难产的⼀部法律。
为什么呢?因为⽴法在我国有⼀个特点，越是不懂的法律，⼈们越是容易通过，反之则不然。
破产法也是这样。
破产法的基本理念，基本功能基本制度，没有多少⼈懂，但破产法的直接结果是什么，⼤家都很清楚。
特别是86年破产法，破产法的对象是针对国有企业。
国有企业破产，从开始就有障碍。
2、在困难中⽣存：破产法产⽣之⽇起就这么困难，真要贯彻到司法实践中，在司法实践中没有相关的法律意识情况之下，恐怕就更困难了，这主要有三个⽅⾯的原因： 第⼀个原因，破产法的制度层⾯存在缺陷。
一、商法总论*商事立法准则：概括主义：即在立法上对商事的范围作出概括性的规定，而不予详细列举，如美国《统一商法典》。
列举主义：即在立法上对商事的范围予以详细的列举。
折衷主义：指综合采用上述两种立法对商事的范围予以界定，日本典型。
*商主体：概念：参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。
构成要件：1、必须以相应的商法规定之存在为前提（即商主体类型法定）；2、商主体必须以一定的经营活动为存在的基础（营利性、营利的持续性、公开性）。
分类：商个人、商法人、商合伙*合伙企业利润分配：概念：是指合伙企业的生产经营收入，在进行必要的扣除后所获利润，在合伙人之间进行的分配。
《合伙企业法》33条：（普通合伙企业）按照合伙协议的约定办理。
合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配;无法确定出资比例的，由合伙人平均分配。
不得约定将全部利润分配给部分合伙人。
69条：（有限合伙企业）不得将全部利润分配给部分合伙人，协议另有规定除外。
*商法基本原则：1、促进交易迅捷原则（短期消灭时效主义、交易定型化规则、权利的证券化、行为的要式性）2、强化商事组织的原则（商事组织设立的准则主义、商事主体的财产维护规则、企业破产、解散的风险回避规则、有限责任原则、财产保险原则）3、维护交易安全原则（强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义）4、维护交易公平原则（平等交易原则、诚实信用原则）*商业登记的效力：1、对登记人的效力：企业与经营单位取得法人资格的前提条件；不具备法人条件的企业与经营单位能够从事商业营业活动的前提。
2、对第三人的效力：使社会公众了解商事主体的营业状况、经营状况，以期商业交易之安全。
二、证券法*证券分类：1、有价证券和无价证券：有价证券指标有票面金额，用于证明持有人或该证券指定的特定主体对特定财产拥有所有权或债权的凭证。
无价证券是指具有证券的某一特定功能，但不能作为财产使用的书面凭证。
破产实体法 习题作业
简答题：
一、简述破产债权的概念与特征
二、何谓别除权？它有哪些特征？
3、简述一般取回权的权利基础及其行使规则
4、简述抵销权的特点
论述题
1、如何行使撤销权。
2、试述破产抵销权的限制。
参考答案：
简答题：
一、简述破产债权的概念与特征
概念①狭义的，依法申报并获得确认，通过破产申请获得分配的债权；②广义的，依法申报并获得确认，通过破产程序获得清偿的债权。
破产债权的特征。
答：第一，破产债权基于破产宣告前的原因成立。
第二，破产债权是破产宣告前成立的无财产担保的债权或放弃优先受偿权利的有财产担保的债权。
第三，破产债权是经依法申报并取得确认、有权在破产程序中受偿的债权。
第四，破产债权是财产上的请求权，即可表现为货币形式的债权。
第五，破产债权是可以强制执行的债权。
二、何谓别除权？它有哪些特征？
含义：别除权，是指对破产债务人的特定财产享有担保物权或享有法定特别优先权的权利人不依破产程序，优先于其他破产债权人而受清偿的权利。
特征：①对债务人的财产行使的权利②针对债务人的特定财产行使优先受偿的权利③不依破产程序行使，但要受到破产程序的适当约束④别除权的权利来源是担保物权及特别优先权
3、简述一般取回权的权利基础及其行使规则
权利基础：①所有权保留买卖②信托财产的所有权③让与担保④因未登记或第三人位善意，不能对抗第三人情形下的所有权⑤占有及其他物权；
行使规则：①标的物损灭时，取回权人的取回权可转化为破产债权②取回权标的物因添附被破产人取得所有权时，取回权转化为一般破产债权③因占有时效期间届满，破产人取得所占有财产的所有权，取回权人丧失取回权。
45.简述出卖人取回权。
4、简述抵销权的特点
①享有破产抵销权的人，须为债权人，在民法上，互负债务的双方当事人都有主张抵销的权利，可在破产法上，只有破产债权人才享有抵销权，与之相对的管理人则无此权利②债权人用于抵销的债务，须为其余破产申请受理前对破产债务人所负的债务③该债权和债务的抵销，不受债的种类和履行期限的限制。
论述题：
1、如何行使撤销权。
债权人行使撤销权的三种情形：①放弃到期债权；②无偿转让财产；③以明显不合理的低价转止财产，侵害债权人债权，且受让人知道该情形的。
所谓撤销权，是指撤销权人依其单方意思表示，使合同等法律行为溯及既往地消灭的权利。
关于撤销权的性质，学者一般
意见均认为属于形成权，即依权利一方的意思表示，可产生撤销合同的法律后果。
可撤销合同一旦被撤销即发生溯及力，使合同自始不发生效力。
可撤销合同中行使撤销权时，应当遵循下列规则：
1．行使撤销权的主体要合格法律规定撤销权的目的，是保护因合同有重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危等情形而在利益上受到损害的一方当事人，所以，行使撤销权的主体应是错误或瑕疵意思表示的一方当事人，即重大误解方（一方为主，有时也可是双方）、因显失公平的合同利益受到严重损害方，被欺诈、被胁迫、处于危难中的一方。
2．行使撤销权的客体要合法。
即须为《合同法》第54条所规定的几种合同：因重大误解而订立的合同、显失公平的合同（订立时）、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
除此之外的合同，当事人不得行使撤销权。
3．行使撤销权的方式要适当。
我国《合同法》第54条与《民法通则》第59条的规定是一致的，即享有撤销权的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。
此与国外如德国、日本等国家规定的撤销权人通过向对方当事人为撤销的意思表示方式行使撤销权并不相同。
依我国法律规定，行使撤销权应以诉讼或仲裁方式为之，而直接向对方当事人为意思表示，并不发生撤销权行使的效力。
4．行使撤销权须在法定期间内行使。
根据《合同法》第55条第1款第（1）项之规定，行使撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，否则，法律不予保护，可撤销合同仍应为有效合同。
2、试述破产抵销权的限制。
破产抵销权的限制是：
1、可进行破产抵销的债务仅以破产申请受理前发生的为限
《破产法》第40条第1款规定，债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不得抵销。
即破产企业债权人用以抵销的债务必须是在破产申请受理前取得的，破产程序进行中发生的新取得的债务不得进行抵销。
因为，允许该种情况的抵销，债务人的债务人可能会以极低的价格受让他人对债务人的债权，这既免除了债务人对破产人的负债，又使破产债权人的债权得到全额清偿的不公平的后果，违背破产法设立抵销的宗旨。
2、破产债权人恶意负债不能抵销
《破产法》第40条第2款规定，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的;但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。
由于债权人在破产清算程序中所能受偿的份额一般很低，法律若允许债权人将该负债与其破产债权相抵销，则意味着该债权人的债权得到了优先或全额清偿，违反破产法公平保护债权人利益的原则。
但是如果有法律规定比如继承，或者破产申请前1年所发生的原因(比如1年前双方已订有合同)，债权人对债务人负债的，不在此限。
3、债务人的债务人恶意取得的债权不能抵销
破产法第40条第3款规定，债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的;但是，债务人的债务因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。
债务人进入破产程序后，管理人有权就第三人(债务人的债务人)对破产企业所负债务进行清收，清收回来的财产用于对所有债权人的清偿。
如果允许第三人在明知债务人已发生破产原因或已提出破产申请的情况下，以所取得的对债务人的债权与其所负债务进行抵销则意味着既免除第三人的偿债义务，又使其债权得到优惠性清偿，从而损害了其他债权人的公平受偿权，因此也在法律禁止之列。
4、其他抵销限制
如破产债权人的自然债权不得与其所负债务抵销。
债权人、债务人互负之债权、债务均应具有强制效力，破产债权人已超过诉讼时效的自然债权，不得与具有强制力的债务相互抵销。
破产债权人因侵权对破产人产生的债务不得抵销;破产企业出资人享有的破产债权不得与其未到位的注册资本金相抵销等。
