刑法总论讲义(北大梁根林)

双学位《刑法总论》讲义大纲一、刑法概述（一）刑法概念1、法律体系中重要的部门法之一。

2、法律效力层次中的基本法地位。

3、罪行规范的法律规范的总和。

（二）多刑法看刑法（刑法特征）1、文字解读：刑、法、律2、刑事政策角度3、日常生活（最后性、广泛性、严厉性）（三）刑法与相关学科的关系1、犯罪学2、刑事政策学3、监狱学4、刑事诉讼法学（四）刑法的任务1、秩序维护2、人权保障二、刑法学的基本范畴1、行为论2、行为人论3、社会防卫论4、报应5、预防三、我国刑法的制定与修正1、1979年刑法2、1997年刑法3、刑法典的修正与补充四、刑法的形式分类1、刑法典2、单行刑法3、附属刑法五、刑法解释1、含义及意义2、立法解释、司法解释、学理解释3、刑法解释的方法六、刑法基本原则（一）含义：观念—制度---实践；原则---制度---规范。

自由、人道、平等（二）罪刑法定1、含义2、传统的派生规则及现代解读：排斥习惯法、禁止不定期性、禁止有罪类推、禁止溯及既往；明确性、人民意志、3、我国刑法如何体现罪刑法定原则（三）刑法适用平等1、刑法条文的规定2、平等、无差别、非歧视。

平等为原则，差别为例外，并需要审视。

3、现实中常见的不平等现象（四）罪刑相适应1、刑法上的规定与体现2、罪、刑有同等的重要性3、立法、司法的要求。

七、刑法的效力范围（一）空间效力1、原则：属地、属人、保护、普遍管辖。

2、我国的规定（二）时间效力1、生效与失效2、溯及力：从旧、从新、从轻、从旧兼从轻。

八、犯罪概述1、犯罪的定义：实质定义、形式定义2、犯罪的特征：行为刑法、法益刑法、因果关系刑法。

3、犯罪的分类：自然犯与法定犯、重罪与轻罪、行为犯与结果犯等。

九、犯罪成立（一）含义高度抽象—各种主观客观事实---有刑法意义的构成要素—组合方式的理论（二）我国传统的犯罪成立理论四要件理论：犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面（三）大陆法系的三阶层理论构成要件该当性、违法性、有责性（四）英美法系的诉讼对抗理论实体要件（控方）：犯罪行为、犯罪意图诉讼要件（辩方）：未成年、错误、正当防卫等。

刑法学总论主讲袁雪第一章刑法概说 (2)第二章刑法的基本原则 (2)第三章刑法的效力范围 (4)第四章犯罪概念与犯罪构成 (5)第五章犯罪客体 (7)第六章犯罪客观方面 (8)第七章犯罪主体 (12)第八章犯罪主观方面 (15)第九章正当行为 (18)第十章故意犯罪的停止形态 (22)第十一章共同犯罪 (25)第十二章罪数形态 (27)第十三章刑事责任 (29)第十四章刑罚概说 (30)第十五章刑罚的体系和种类 (30)第十六章刑罚裁量 (33)第十七章刑罚裁量制度 (35)第十八章刑罚执行制度 (38)第十九章刑罚的消灭 (39)泪淡淡飘过~第一章刑法概说一、刑法的概念刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。

根据刑法规定范围的大小，可将刑法分为广义刑法和狭义刑法。

根据刑法适用范围的大小，可将刑法分为普通刑法和特别刑法。

根据法规的独立性与否，可将刑法分为单一刑法和附属刑法。

二、刑法的性质(一)刑法的阶级性质刑法是一个历史的范畴，和其他法律一样，不是自古以来就有的。

刑法的阶级本质是由国家的阶级本质决定的。

(二)刑法的法律性质刑法的法律性质，亦即刑法作为法律体系中之一部分所具有的特征。

其一，刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。

其二，刑法的强制性最为严厉。

其三、刑法是其他部门法得以实施的后盾与保障。

三、刑法的功能（一）行为规制功能（二）社会保护功能（三）人权保障功能第二节刑法的创制和完善一、刑法的创制刑法的创制，就是刑法的制定过程。

我国第一部刑法典经历了漫长的创制过程。

1、新中国处理以后30多年的时间里2、1979年旧刑法的制定过程3、1997年对刑法的完善4、刑法的修正二、单行刑法单行刑法，是指国家立法机关对刑法规定进行部分补充、修改或废除部分刑法规定的单行规范性法律文件。

1979年旧刑法实施之后、1997年新刑法实施之前，立法机关一共颁布过二十四个单行刑法。

新刑法实施之后，全国人大常委会又通过了一个单行刑法，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

根据新特点规制互联网犯罪专访北京大学法学院博士生导师梁根林教授根据新特点规制互联网犯罪专访北京大学法学院博士生导师梁根林教授文/张克16'_..广业集团儿童奶负责人安——'.__—I__-勇,北京博思智奇公关顾问有限公司赵宁,郝历平,马野等4人均因涉嫌损害商业信誉,商品声誉罪,被检察机关依法批准逮捕.日前,记者就已披露的安1牛情况专{方了北京大学法学院刑法学博士生导师梁根林教授.案情与罪责检察风云:检察院以损害商业信誉,商品声誉罪批捕了蒙牛品牌经理和公关公司执行人员,这一罪名的犯罪客体是简单客体还是复杂客体,侵犯的究竞是他人的信誉声誉还是社会经济秩序?本案中受害的仅仅是伊利还是整个乳制品行业,乃至中国的食品市场?梁根林:根据刑法第二百二十一条规定,损害商业信誉,商品声誉罪,是指捏造并散布虚伪事实,损害他人商业信誉和商品声誉,给他人的权益造成重大损失的行为.本罪的犯罪客体是他人的商业1言誉和商品声誉,而良好的信誉和声誉是商家优质经营获得利润的基本保障,诋毁商品声誉将影响商品销售和市场的认可以及品牌价值.应当说,这一罪名的犯罪客体是单一客体.一般说来,本罪有特定的犯罪对象,特定的被害人,也就是特定企业的信誉和商品声誉,但是此罪同时也是扰乱市场秩序的行为.在市场竞争中,捏造虚假信息诋毁他人,拾高自己,这不仅损害了被害企业的信誉声誉,同时也必然破坏了公平检察风云2011年第1期竞争,公平交易的不法行为.作为扰乱市场秩序罪下辖规制的一个罪名,它既是一个具体的侵犯他人商,业1言誉,商品声誉的行为,也是一个扰乱正常社会经济秩序的行为.从刑法关注的焦点来看,本罪的认定必须落在具体的侵犯行为上,扰乱市场交易是一个类的犯罪客体,我们应当关注的是犯罪的直接客体.至于本案的受害者,我们对特定行为的规范评价不能做过于宽泛的解读,还是应该落实在具体受损企业身上.检察风云:网络公关公司雇佣了大量的网络水军发帖,这些网络水军是否构成以损害商业信誉,商品声誉罪的共同犯罪,如何进行界梁根林:根据目前查证和确认的案件事实,蒙牛公司市场部负责人安勇和北京两家公关公司的工作人员无疑构成了共同犯罪.如果雇佣的网络水军明明知道公关公司提供的信息是捏造虚假的,将损害被害企业的商业信誉和商品声誉还执意予以散布,若对伊利公司造成了重大损失或确实睛节严重,理论上不排除网络水军与安勇等人构成共同犯罪.但是,由于网络水军的分散性,匿各l生,要将所有的网络水军按照损害商业信誉,商品声誉罪追究刑事责任,既.司法资源的,同时更要考虑妥当性问题,即网络水军的单—行为本案中的网络水军是涉众I生犯罪,在司法实践中处理涉众案件一般而言只打击为首策划组织的首要分子,对于其他参与人员没有必要追究刑事责任, 从刑法调整的范围来看,也不应当将其全部视为犯罪来处理,对普通的网络水军还是应该以批评警示教育为主.检察风云:本罪的客观方面包括捏造并散布虚伪的事实,其中的''字应如何理解?公关公司炮制了抹黑的内容,而网络水军散布了虚假信,二者各自完成了一部分,而并不是全部.是否要求两种行为都具备,才能构成犯j留梁根林:作为单一主体实施损害商业信誉,商品声誉罪,必须首先捏造然后将所捏造的虚假事实进行散布才能作出认定,如没有捏造只是散布,捏造却未散布或散布时并不知道消息系捏造不符合本罪的构成要件,不能按照犯罪来处理.但在共同犯罪的情况下,并不意味着犯罪的参与者要全程介入所有行为,可有分工,一部分人负责捏造,一部分人负责散布,只要捏造者与散布者之间有犯意的联络和沟通,尽管分工不同,只要有捏造与散布行为之_的都可以构成损害商业信誉,商品声誉罪.这是共同犯罪区别于单一主体犯罪的显着特点.媒体责任与言论自由检察风云:损害商业信誉,商品声誉罪.这项罪名的犯罪主体,除了竞争对手夕卜,是不是还包括刊载虚假信息的媒体.如果传统媒体的责任如何追究?网络媒体是一个开发互动的平台,这其中的责任又怎么认定呢?梁根林:在认定网络媒体和纸质媒体责任时要确定其是否明知虚假信息仍然予以刊载,如果是的话,则可以追究责任.台,网络媒体的编辑管理者对损害他人商业信誉,商品声誉的虚1限信息有责任进行审查.但正因为网络的开放性,虚拟I生,如果要求杜绝网络中出现的一切虚假信息,则显得过于苛刻,在实践中,只有对明知是虚1段还故意刊载传播,或是经}i旁信息,存在着明显恶意的网络媒体才应该对刊载担责任也并不意昧着承担刑事责任.如果其确实有过错,存在着把关不严,监管不到位的情况,一般首先追究其民事侵权责任.只有具备充分的证据证明公关公司有明显的恶意沟通,才能以损害商i信誉,商品声誉罪的共同犯罪论处.检察风云:网络实名制能否解决上面所说的问题?"交易可实名,言论要自由",如果实名制真正实施,网络言沦自由如何保障?梁根林:网络实名制当然是有利于网络言论监管的—种手段,匿名状态下互联网极端的言论自由将带来很多的社会问题.至于网络实名制能否解决网络公关乱象,不能给予过高的期待.它在一定程度上能够解决言论示范,舆论暴力等问题,但不是唯一的途径,更不是根本的办法.更加重要的是,网络实名制必然对网络言论构成一种限制甚至威胁,而这种晗当的限制可能成为侵犯公民网络言论自由的工具.如果要实行网络实名制,我们既要解决无监管状态下言论示范,防范各种利用网络进行的违法犯罪行为,同时也要切实保障国民在网络虚拟空间里的言论自由的宪法又利.检察风云:在这桩案件中,只批捕了具体负责的品牌经理,蒙牛声明其是个人行为与公司无关,那么赔偿责任应由谁承担?个人还是企业?梁根林:这个问题涉及究竟是两家企业的恶意商战,还是蒙牛品牌经理追求个人业绩对竞争对手的诋毁.如果认定这不是单纯的个人i亍为,那么涉案企业难逃干系,该单位可以成为最大的犯罪主体.不过,截至目前,检方还没有足够的证据证明蒙同集体策划组织了这样的行为,如果不能查证蒙牛公司与安勇的行为有授权关系,那么整个案件的法律责任只能由个人承担,不能随意地将个人责任扩大至瞑所属企业责任. 无国界的互联网刑法检察风云:您刚主持完德国着名刑法学家希尔根多夫教授"互联网刑法——全球幽使命"的讲座,您对中国互联网刑法的立法和适用现状如何评估?梁根林:互联网时代,互联网没有国界,互联网犯罪也没有国界,因此应对互联网犯罪的立法,司法也应当是没有国界的.鉴于网络犯罪在实践中造成的法益侵害比较严重,因此加强互联网刑法的适用是我国和世界其他国家共同面对的问题.应当说,我国已经初步具备了规制互联网犯罪的基本法律制度,司法也在不断针对新出现的情况加强打劫度.我们的司法实践不仅对利用互联网犯罪如信用卡,电1言诈骗等新的犯罪形态进行法律规制,同时对针对互联网实施的犯罪如黑客攻击的惩处跟进的也比较及时,已经形成了部分有社会影响力的判决.但是,道高一尺,魔高～丈,互联网犯罪不断推陈出新,技术手段不断提升,我们不仅面临着对互联网犯罪技术防范的难题,同时也面临根据新特点进行互联网刑法规制的挑战.检察风云:立法有滞后性是不争的事莞在互联网刑法立法过程中是否可以依循特占做其具备前瞻性?梁根林:指望刑法来全面杜绝互联网犯罪是不现实的,只能有针对『生的规制和适用,尽可能查处违渤已罪.刑法不排除可以根据互联网发展趋势的预测作出科学判断,对可能出现,必将出现的网络犯罪行为立法上作出事先的规制,但从整体上看,刑法不可能过早的前置.滞后性是刑法的宿命,是不可能杜绝的"缺陷".检察风云:全球范围的互联网刑法有何牦点,其与传统刑法的差别在哪里?梁根林:互联网和互联网犯罪的最大特点是无国界,它打破了传统犯罪时空场域的限制.互联网是和全球化相伴而生的,互联网时代的刑法在管辖范围上必然的在传统刑法的基础上有所遵循又有所突破.ffUi去是国家主权的象征,互联网刑法的适用必然涉及如何对待他国主权的问题.检察风云:互联网只是?种渠道和犯罪的载体玛?需要单行.立法咖以规制吗?-梁根林:我们必须认识到,互联网本身是中I生的,既可以是犯罪的主体, 也可能是犯罪的对象.我国刑法中规定了利用互联网实施的传统犯罪,从这个意义上看,互联网只是—种渠道和载体,其本身并未改变犯罪的性质,只是由于互联网的扩散力使得犯罪的危害更大.与此同肘,互联网业可能成为犯罪的对象,如破坏计算机网络信息系统的非法攻击入侵行为.我国刑法根据互联网犯罪的不同情况规定了多个犯罪构成,全国人大常委会早在2000年就通过了《关于维护互联网安全的决定》.我国的互联网法律散见在不同的法律法规中,是否需要一部专门的《互联网法》不能轻率地下结论.在很大程度上,通过对相关法律法规的解释,可哿互联网新兴犯罪形态解释到传统刑法规制范围之内,要警惕落入立法万能主义的泥淖.●编辑:声劲杉******************* 17。

但书、罪量与醉驾入罪——梁根林教授讲座录音文字稿题目：但书、罪量与醉驾入罪时间：2013年10月11日（周五）下午3:00—5:00主讲人：梁根林教授博导----北京大学刑事法理论研究所副所长、《中外法学》主编同学们、各位老师，下午好！非常高兴应刘老师的邀请来跟同学们做一交流。

今天给大家汇报的主题叫：但书、罪量与醉驾入罪。

这个问题很小，以至于小到我跟刘老师在沟通时说会不会太具体了，以至于非刑法专业的同学说你们刑法学者抠字眼，以显示自己的水平有多高。

好在刘老师与我有学术共识，我们做学问到了一个需要提升、需要超越的阶段，那种宏大叙事，已经过时了。

我们需要更多地研究中国的具体问题。

而研究具体问题不是要纠缠于具体问题，或者个别结论，而是要以小见大，通过对具体问题的研究来发现体系性的问题，或者说为学科的建设、体系的建构扎扎实实地奠定基础。

第二，中国的法学发展到这个阶段，需要研究真正的中国问题。

研究中国问题，口号已经喊了很久了，但我们这么多年来是不是真正关注了中国问题，针对中国问题提出我们的思考，我个人感觉可能还需要进一步努力。

所以从这个角度来说，今天给大家汇报的这个主题可能还是一个具体问题，一个真正的中国问题。

因为在我国刑法犯罪构成当中，一个非常重要的特色性规定就是我们的刑法构成要件不光有定性的要求，还有定量的规定，也就是我们所讲的罪量。

这是与其他国家的刑法完全不一样。

当今世界其他主要国家的刑法中，都没有关于构成要件的一个定量的规定，它只有定性描述，也就是我的导师储槐植先生所归纳的，“国外的刑法，它只有定性描述，没有定量规定。

”原则上符合定性描述的行为都是犯罪，所以国外的刑法整体法网非常严密，老百姓可以说动辄得咎。

可是事实上大家不用担心，对符合刑法定性描述的行为，司法实务基于法情感，基于对事实的尊重，不会当然地都作为犯罪处理，司法要裁量、要定量。

所以通过司法裁量把那些不值得处罚的行为过滤出去。

这就是我们通常讲的“立法定性，司法定量”这样一个定罪的模式。

《刑法》讲座讲义刑法概述一、刑法基本概念（一）刑法的概念：是国家制订的规定什么是犯罪以及如何惩罚犯罪的法律。

（二）我国刑法制订的目的（见刑法第2条）；惩罚犯罪、保护人民。

惩罚是手段，保护是目的。

（三）刑法的基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。

我国刑法规定了三个原则：罪刑法定原则、平等适用原则、罪刑相适应原则。

罪刑法定原则：是指对什么行为是犯罪，构成什么罪以及处以何种刑罚，都应由法律明文规定。

法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

（刑法第3条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。

）平等适用原则：适用法律一律平等。

（刑法第4条规定，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。

不允许任何人有超越法律的特权。

）罪刑相适应原则：是指应当根据罪行的大小来确定处罚的轻重。

（刑法第5条，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

）二、犯罪概说要点（一）犯罪的概念：依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为，就是犯罪。

（见刑法第13条）两个特征：社会危害性，应受刑罚处罚性。

（二）犯罪的本质：是对合法权益的侵犯。

刑法的目的是保护合法权益，反过来说明犯罪的本质是侵犯合法权益。

三、犯罪构成要点（一）犯罪构成的概念：是刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程序而为该行为构成犯罪所必需的一系列主客观要件的总和。

犯罪主体、客体、主观方面、客观方面。

1、犯罪主体，是指实施了犯罪行为，依照刑法规定应当对自己的罪行承担刑事责任的人。

自然人，法人（单位）。

分刑事责任能力、刑事责任年龄。

刑事责任年龄：已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人死亡或重伤、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒的，应当负刑事责任；（二）犯罪主观方面，是指犯罪主体对其所实施的危害行为及其危害后果所抱的心理态度。

刑法编需要说明的是，本讲义章节的排列与其他教材章节的排列有一定的差别。

由于普通教材上不少内容司法考试根本就不会考，因而本讲义没讲；有些内容普通教材里讲得很少，但就司法考试而言很重要，因而我将其单列为一个问题甚至一章予以讲解。

此外，还有些内容普通教材里没有讲，但在司法考试里很重要，因而我也将其单列为一个问题甚至一章予以讲解。

第一章刑法概说一、刑法的解释重点注意分类。

按解释方法的不同，可以分为：文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据语词的含义、语法、标点等进行解释，也就是字面解释。

论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。

*论理解释：有很多解释方法，最重要的有：1．扩大解释注意：排斥不利于被告人的类推解释。

2．缩小解释二、刑法的基本原则我国刑法规定了三项基本原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。

就司法考试而言，最重要的是罪刑法定原则和罪刑相适应原则。

（一）罪刑法定原则1．价值核心：保障人权。

2．派生规则：8项派生规则。

这8项派生规则又可以分为两个方面：形式方面的要求和实质方面的要求：（1规和规章；（2）规定犯罪与刑罚的必须是成文法：排斥判例、排斥习惯法；（3）禁止不利于行为人的事后法：禁止溯及既往；（4）禁止有罪类推；不禁止扩大解释；（5）禁止绝对不定刑和绝对不定期刑；（6）对犯罪与刑罚的规定必须明确；（7）刑法的处罚范围与处罚程度必须合理；（8）禁止不均衡的、残酷的刑罚。

（二）罪刑相适应原则1．含义第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

2．含义的变迁随着刑罚目的观由强调报应转向强调预防，对犯罪分子的量刑由强调犯罪行为发展到对犯罪行为与犯罪人同时并重，当今主流刑法理论认为，刑罚不仅要与犯罪行为的社会危害性（包括犯罪性质和犯罪情节）相适应，而且要与犯罪人的人身危险性相适应。