刑法总论讲义-张明楷

《刑法总论》教学辅导案例编者：张明楷※一、刑法解释理念与方法案例1．刑法第111条规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑。

”中国各大学的招生信息，是否属于本条中的“情报”？为什么？2．大型拖拉机能否评价为刑法第116条的“汽车”？风景区的缆车能否评价为刑法第116条的“电车”？清华校园内的电瓶车在刑法上是“汽车”还是“电车”？3．刑法第130条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

”问题是，本罪的成立是否要求行为人先携带枪支等物品，后进入公共场所或公共交通工具？行为人甲在火车上获得了乙遗留的枪支、弹药，然后在乘坐该火车的期间，持续携带该枪支、弹药，危及公共安全，情节严重的，能否适用本条？类似问题：刑法第245条规定：“非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

”如果行为人A合法进入B的住宅后，在B要求其退出时，A拒不退出的，能否适用本条？4．伪造、变造的福利彩票、体育彩票（尤其是伪造、变造的中奖彩票）是否属于刑法第197条规定的“伪造、变造的……国家发行的有价证券”？5．刑法第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

”如果行为人利用职务上的便利，直接将单位财物非法转移给第三者所有，能否认定为“非法占为己有”？6．将“财产性利益”（如存款债权）解释为刑法分则第五章的“财物”，是否属于类推解释？例如，甲侵入民营银行电脑终端，将乙的存款转入自己账户，在没有提取存款时被查获的，是否成立盗窃罪（既遂）？7．对于真正的军警人员抢劫的（抢劫时显示了军警人员身份），能否适用刑法第263条的“冒充军警人员抢劫”？持仿真手枪抢劫的，是否属于第263条的“持枪抢劫”？8．硫酸是否属于刑法第267条规定的“凶器”？携带硫酸抢夺的，是否属于“携带凶器抢夺”？※张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。

张明楷案例34条＋65条必考知识点，内容涵盖02-09年刑法部分百分之60,司考试题大部分都是由此变化而来.--（张明楷担任国家司法考试刑法部分命题组组长5年）2010-04-28 19:11 |(分类:默认分类)1、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。

2、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。

当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。

但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。

3、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。

4、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。

如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。

5、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。

某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿5000元。

”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。

6、Ａ对Ｂ实施暴力，迫使Ｂ交付财物，但Ｂ身无分文，Ａ令Ｂ立即从家中取来财物，或者一道前往Ｂ家取得财物的，应认定为抢劫罪。

行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。

刑法总论第一编刑法基础论第一章刑法概说第一节刑法的概念、渊源与分类一、刑法的概念国外曾有学者高唱刑法是规定第二次规法的法律。

这种观点强调刑法的补充性，但是刑法本身有着自己独特的机能，并不能单纯的将刑法定义为第二次规范，或者对法益第二次保护的法律。

二、刑法的渊源刑法典、单行刑法、附属刑法三、刑法的分类（一）刑法的形式分类1.广义刑法与狭义刑法2.普通刑法与特别刑法3.形式刑法与实质刑法4.固有刑法与行政刑法（二）刑法的性质分类1.权威刑法与自由刑法2.侵害刑法与意志刑法3.行为刑法与行为人刑法4.国内刑法与国际刑法第二节刑法的性质、机能与目的一、刑法的性质刑法具有规制内容的特定性、制裁手段的严厉性、法益保护的广泛性、处罚范围的不完整性、部门法律的补充性、其他法律的保障性。

刑法与其他部门法都是处于宪法之下的子法，但刑法与其他部门法又不是平行并列关系，刑法保障宪法与其他部门法的实施，故刑法在法律体系中处于保障法的地位。

二、刑法的机能是指刑法现实与可能发挥的作用，包括显在的与潜在的机能。

法益保护与人权保障三、刑法的目的第一层次为整体目的，整体目的为保护法益；第二层次为刑法分则各章规定的目的，由分则的有关章名和有关规定体现；第三层次为各个条文的目的。

应当注意，除条文有特别规定或者因为立法缺陷导致具体犯罪存在归类错误的以外，对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。

第三节刑法的制定、修改与根据一、刑法的制定略二、刑法的修改略三、刑法的根据略第四节刑法的规范、体系与解释一、刑法规范略二、刑法体系略三、刑法解释（一）刑法解释的概念刑法解释的必要性与重要意义说明了刑法解释是一种创造性活动，而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。

因此，刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。

许多人认为，在立法初期，立法原意肯定是明确的。

其实，在立法初期，充其量只是立法动机明确，以及起草者的本意明确，而不是“立法原意明确”。

第六章客观（违法）构成要件1、法定性、其内容是说明行为对法益的侵犯性的客观要素、为违法性提供根据的客观要素，具体犯罪的故意的认识内容与意志内容均依赖于客观构成要件，故意就是对符合客观构成要件的事实的认识与容忍，即客观构成要件的内容就是故意的认识内容与意志内容。

2、违法行为类型化——客观构成要件——违法性3、形式的违法性——违反刑法实质的违法性——规范违反说:对社会伦理规范的违反，对国家整体法秩序的否定4、客观的违法性：法律乃客观的评价规范，无责任能力人侵害行为也具有违法性主观的违法性：法律乃对行为人的命令性规范，无责任能力人侵害行为也具有违法性5、行为无价值：行为本身包括客观行为与内心意思是恶的，结果无价值：结果是恶的，对法益的现实侵害与危险6、关于构成要件与违法性的关系行为构成要件说：构成要件不包括主观的、规范的要素，价值中立性，从而与违法性没有关系违法类型说：构成要件是从众多的行为中，将值得作为犯罪给予处罚的类型性的法益侵害与威胁，以法的形式规定下来。

构成要件是违法行为的类型化，是违法性的存在根据。

因此，只要是作为违法性基础的事实，主观要素、规范要素也好，都包含在构成要件之内。

7、本书立场：构成要件分为客观构成要件与主观构成要件，认为客观构成要件符合性是违法性的存在根据，构成要件符合性与违法性是部分孤立判断与整体判断、暂时判断与最终判断的关系。

客观构成要件不是纯粹法律形式、不是价值中立的，符合客观构成要件的行为具有违法性，正当防卫等行为不是所谓的形式上符合客观构成要件但实质上没有法益侵犯性的行为，而是孤立、暂时地判断具有客观构成要件符合性，但整体地、最终地判断不具有客观构成要件符合性，因而不具有违法性。

董彬说，违法性阻却事由是构成要件符合性的否定性评价，具有违法性阻却事由则不具有构成要件符合性。

8、客观构成要件符合性的判断，是一种价值判断与事实判断、形式判断与实质判断，也是一种类型判断。

9、作为客观构成要件要素的特殊身份，不包括加减的身份。

刑法总论一、课程说明课程编号：200301X10课程名称：刑法总论/Criminal Law (General Provisions)课程类别：学科教育课程学时/学分：48/3先修课程：法理学，宪法学适用专业：法学教材、教学参考书：《刑法学》（第七版）高铭暄、马克昌主编，北京大学、高等教育出版社，2016年版。

《刑法学》（第四版）张明楷著，法律出版社，2011年版。

二、课程设置的目的意义刑法学（总论）是高等院校法学教育重要的主干课程，为法学本科生必修内容。

作为研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的法律科学，本课程体系上包括刑法通论、犯罪总论、刑事责任、刑罚总论方面的基本刑法原理与刑法总则规范等内容。

本课程系统地展现了我国现行刑法理论的思想理念、基本框架、基本原则、制度结构、立法概况，以及现行刑法典规范的基本内容。

本课程旨在培养法学专业学生的刑法学基本观念、基础知识与一定的运用能力，也是一门教授学生将刑事法律知识运用于法律实践的应用专业课程。

因此本课程的教学宗旨在于让学生系统掌握刑法学科的知识，了解刑法理论的发展趋向，掌握刑法学的基本研究方法，以及运用刑法知识解决有关犯罪与刑罚实际问题的实践能力。

三、课程的基本要求1、系统掌握刑法的概念、刑法的基本原则、犯罪构成理论、故意犯罪中的形态、共同犯罪、罪数形态、刑罚体系、刑罚裁量制度、刑罚执行等规范刑法中的重要制度；2、建立刑法学的基本观念与思维逻辑，具备运用所学知识分析与解决和犯罪有关的实际问题的初步能力；3、培养运用法律语言阐释刑法问题的素养，以及一定的法学科研能力。

四、教学内容、重点难点及教学设计注：实践包括实验、上机等五、实践教学内容和基本要求本课程实践教学根据当年的实际情况从两个方案中选择：1、旁听刑事案件庭审，以深化本课程的学习效果。

基本要求如下：遵守法庭秩序，认真观摩，结合刑法理论对案件的事实认定与处理进行分析，形成书面总结。

2、请实践经验丰富、理论素养突出的法律实践部门工作人员，与学生交流互动。

刑法学备考，重点ing.论述题：一、论刑法上的罪刑法定原则（20分）答：罪刑法定原则是刑法三大基本原则之一，我国刑法第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

”因而，罪行法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。

现在一般认为，罪刑法定的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。

罪行法定原则的具体内容分为“形式的侧面”与“实质的侧面”。

形式的侧面，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪行法定原则的传统内容，被称为“形式的侧面”。

法律主义是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。

其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关指定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法和判例法不得作为刑法的渊源。

禁止事后法也即禁止溯及既往，禁止溯及既往原则源于法律的本质、也是保障国民自由的要求、既是司法原则也是立法原则。

类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。

实质的侧面包括两个方面的内容，一是刑罚法规的明确性原则，二是刑罚法规的内容的适正的原则。

后者又包含两个方面的要求：禁止处罚不当罚的行为，禁止不均衡、残虐的刑罚。

明确性表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范的适用的对象。

禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。

实现罪刑法定原则，要求适当改变观念、司法体制的合理性、合理解释刑法、正确定罪量刑。

二、论犯罪的停止形态。

答：犯罪的停止形态主要是指犯罪的既遂及犯罪的特殊形态（犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止）。

刑法学讲义电子书张明楷版刑法学是法学中的一个重要分支，主要研究的是犯罪行为及其刑事责任问题。

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张明楷刑法观点汇总（草稿版）张明楷刑法观点汇总（草稿版）一：客观的超过要素提倡法律案件的三段论应该如此---法律规范,犯罪构成是大前提-案件情况,犯罪情况是小前提最终结论何种罪刑!—二：无论公众场合与否，只要强制猥亵，侮辱妇女，儿童至死，就应该定为故意伤害罪！因为法定刑重！2．非公众场合非聚众导致重伤的也定故意伤害罪。

法定刑重3．聚众或者在公众场合导致重伤的，定强制猥亵，侮辱罪！因为该罪的加重法定刑重于故意伤害罪！4．猥亵罪要求有故意，但不要求满足性欲和刺激的倾向。

比如强奸就不一定是基于性要求！三：注意规定和法律拟制的区别！！1．注意规定指的是刑法已经做了相关的规定前提下，提醒司法人员注意，以免忽律的规定！他不改变规定内容，只有提示性！比如利用计算几盗窃的，以相关规定定罪！公式是：对A的行为应当依甲犯罪论处！2．法律拟制是将原来不符合某中规定的行为也按照该规定处理！比如携带凶器抢夺的定为抢劫罪！区分他们的意义是：会导致适用条件的不同，形成不同的认定结论。

如刑讯逼供罪，后规定：“致人死亡，伤残的依照故意伤害，故意杀人罪从重处罚！如果认定是注意规定-----那么对刑讯逼供以故意杀人罪处罚的条件是，要求行为主观上要具有杀人的故意，客观上还要致人死亡！如果认定是法律拟制的话：------那么只要刑讯逼供导致死亡的，无论有无故意都定此罪！所以是法律拟制！四：使请托人向第三人供贿的共犯的认定1．第三人已经与国家工作人员同谋的。

第三人在场的。

第三人知道的! 这些都成立受贿罪的共犯！但是第三人不知道的不成立共犯！五：帮助行贿，帮助受贿，应该属于行贿罪，受贿罪的共犯！而不应该认定为介绍行贿罪！因为前者罪重，后者罪轻！违反了罪责刑相适应原则！六：受贿罪的个人数额按照个人承担刑事责任的数额计算，而不是分赃数额！因为按照共同犯罪中的部分行为承担全部责任之原理推定的！--例如甲，乙一共受贿10万，但是甲受贿6万，乙4万！甲，乙各自应该就10万承担责任而不是各自的6万，4万！同样的道理，在对受贿数额实行追缴，征收时也应用这一原理！但是又有区别---因为他是部分行为承担全部责任的延伸。

一、理论的现状‎长期以来，我国的刑法‎理论一直认‎为，凡是以危害‎公共安全的‎危险方法杀‎人的，不能认定为‎故意杀人罪‎，只能认定为‎以危险方法‎危害公共安‎全的犯罪。

一、理论的现状‎长期以来，我国的刑法‎理论一直认‎为，凡是以危害‎公共安全的‎危险方法杀‎人的，不能认定为‎故意杀人罪‎，只能认定为‎以危险方法‎危害公共安‎全的犯罪。

新刑法没有‎修改旧刑法‎关于以危险‎方法危害公‎共安全的犯‎罪和故意杀‎人罪的规定‎，因此，刑法理论关‎于这个问题‎的观点没有‎任何改变。

例如，有的教科书‎在论述故意‎杀人罪时指‎出：“使用放火、爆炸等危险‎方法，意图杀人，而严重危害‎公共安全的‎，就按照危害‎公共安全罪‎中的有关罪‎名定罪处罚‎。

”有的教科书‎在论述放火‎罪与故意杀‎人罪、故意伤害罪‎的区别时指‎出：“故意杀人、故意伤害也‎可以采用放‎火手段。

区分本罪与‎以放火为手‎段的故意杀‎人罪的界限‎，关键看放火‎行为是否危‎害公共安全‎，危害公共安‎全，构成放火罪‎，没有危害公‎共安全，只侵犯特定‎人的生命权‎利或者身体‎健康权利的‎，则构成故意‎杀人罪或故‎意伤害罪。

”，中国法制出‎版社199‎9年版，第613页‎。

）以上观点旨‎在说明，不管行为人‎主观上是为‎了杀害特定‎的人还是为‎了杀害不特‎定的多数人‎，只要采用了‎危害公共安‎全的危险方‎法杀人，就应当认定‎为危害公共‎安全罪，而不能认定‎为故意杀人‎罪；只有当杀人‎行为并不危‎害公共安全‎时，才能认定为‎故意杀人罪‎。

二、通说的缺陷‎上述观点与‎做法的理由‎大致如下：首先，危害公共安‎全罪重于侵‎犯公民人身‎权利罪，因此，只要行为符‎合危害公共‎安全罪的构‎成要件，就应当认定‎为危害公共‎安全的犯罪‎。

如有学者提‎出：“从行为人主‎观上看，有杀害特定‎人的意图，定故意杀人‎罪似乎无可‎非议。

但是，他使用了放‎火这种方法‎，在客观上却‎是危及到不‎特定的多人‎的生命、健康和重大‎公私财产的‎安全，从这方面看‎，他的行为比‎一般杀人罪‎更危险，因此，作为危害公‎共安全的放‎火罪处罚，更能显示出‎这种杀人的‎特殊危险性‎。

结果无价值论与（新）行为无价值论的对话——《刑法学》（第4版）与《刑法总论》（第2版）的观点对照结果无价值论与（新）行为无价值论的对话——张明楷老师《刑法学》（第4版）与周光权老师《刑法总论》（第2版）的观点对照一、为什么要进行观点对照在阅读张明楷老师的《刑法学》（第4版）和周光权老师的《刑法总论》（第2版）之后，感到两位老师的教材中就各种问题所提出的观点，尽管有些相同或者相似，但也有很多彼此迥然有别。

在刑法学理论的发展过程中，由于各位学者的学派立场等的差异，存在不同观点是在所难免的。

但是，在阅读或者思考的时候，也会感到比较混乱。

为了学习与思考的方便，同时为了体现结果无价值论与二元论的行为无价值论的对话，将张老师的《刑法学》（第4版）与周老师的《刑法总论》（第2版）的部分观点进行对照。

不过，这些观点是否皆与学派立场有关，还需要具体考察。

在编排体例和先后顺序上，考虑到学习上的便利，一般按照教材的讨论顺序进行排列。

同时，考虑到周老师的书的篇幅较小，更为简洁，而张老师的书体系庞大，讨论的问题更多，属于鸿篇巨制，一时间难以把握。

因此，在正文中的观点是周老师的观点（讨论顺序也是按照周老师的书的章节编排序列），在注释中注明的是张老师的观点。

还有，需要留意的是，张老师的书是《刑法学》（第4版），法律出版社2011年7月出版（以下简称“张书”）。

周老师的书是《刑法总论》（第2版），中国人民大学出版社2011年9月出版（以下简称“周书”）。

待将来阅读周老师的《刑法各论》（第2版）之后，再进一步进行补充。

二、《刑法学》（第4版）与《刑法总论》（第2版）的观点对照（一）刑法基础论第一，对频繁的刑事立法活动进行反思（第12页）；[i]第二，对体系思考与问题思考进行反思，提出两者的并重（第16页）；[ii]第三，要求刑法理论发展应当关注社会发展和司法实务，[iii]并结合市民刑法与敌人刑法的区分问题进行说明（第17页）；本书还在多处就刑法理论问题从刑事诉讼司法实务方面进行思考，例如，就特殊防卫人的说服责任进行探讨（第156页）；第四，对刑法客观主义与刑法主观主义进行探讨（第18页以下），提倡学派之争（第24页），主张坚持刑法客观主义立场，重视法益概念的基础功能（第24页）；[iv]第五，提出并论证新行为无价值论（第24页以下）；[v]第六，反对最高人民法院统一进行司法解释（第37页）；[vi]第七，反对主观解释，主张客观解释。