排除犯罪事由
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国家司法考试卷二刑法(犯罪排除事由)模拟试卷1(题后含答案及解析)题型有:1. 单项选择题 2. 多项选择题 3. 4.一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。
本部分1-50题,每题1分,共50分。
1.甲骑电动摩托车违章撞伤乙,造成乙手臂骨折。
甲送乙到医院治疗,由于护士的疏忽导致乙因药物过敏而死。
对甲的行为定性,下列哪一选项是正确的?( )A.意外事件B.交通肇事罪C.过失杀人罪D.过失伤害罪正确答案:A解析:本题考查行为人的主观方面。
乙的死亡不能归责于甲的撞伤行为。
知识模块:犯罪排除事由2.甲与乙是邻居,因生活上的纠纷发生口角,甲情绪很激动,声称不让乙好活,并立刻去小卖部买了一把水果刀。
乙担心甲会加害自己,便在甲回来的路上打伤甲,导致甲手臂和腿骨骨折,一个多月没法行走。
对乙的行为定性,下列哪一选项是正确的?( )A.正当防卫B.假想防卫C.防卫过当D.故意伤害正确答案:D解析:本题考查正当防卫的成立条件。
乙根本没有面临正在发生的侵害,因此是故意伤害。
知识模块:犯罪排除事由3.甲在行走时突然听到有人惊呼“杀人了,快跑”,甲来不及细想,慌忙跑向路旁胡同,不料撞倒一个轮椅上的老人,造成老人腿部骨折。
后发现只是小孩子在做游戏时喊叫。
对甲的行为定性,下列哪一选项是正确的?( ) A.防卫过当B.紧急避险C.假想避险D.避险过当正确答案:C解析:本题考查紧急避险的成立条件。
甲并未遭受正在发生的危险,行为人善意地误以为存在这种危险,因而实施了所谓紧急避险,属于假想避险。
知识模块:犯罪排除事由4.民警甲在夜间巡逻期间,见一货车停放在路边,但是驾驶室内并没有人,甲觉得可疑便上车去搜查。
恰好货车司机乙回来,因为夜黑没有看清甲的警服,误以为是偷车的,便手持木棒向其挥过去喝令甲下车。
甲却误以为乙是犯罪分子偷袭。
情急之下开枪将乙打死。
对甲的行为定性,下列哪一选项是正确的?( ) A.正当防卫B.防卫过当C.过失致人死亡罪D.假想防卫正确答案:D解析:本题考查正当防卫的成立条件。
2013年司法考试网上辅导 刑法学第1页 第七章 排除犯罪的事由一、概述:排除犯罪事由,是指行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果,似乎符合某些犯罪的客观构成要件,但实际上没有犯罪的社会危害性,甚至是社会所鼓励的,因而不应当以犯罪来处理的情形。
排除犯罪的事由,我国刑法规定了正当防卫和紧急避险两种情况。
理论上还有一些其他排除犯罪的事由,司法考试也可能考到,大家也应当注意,这里重点讲正当防卫、紧急避险以及被害人承诺。
二、正当防卫:(一)成立要件:五项条件1.起因条件:必须存在不法侵害行为。
(1)只能针对人的行为。
对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫;动物受人驱使袭击他人,被害人无论是对动物进行反击,还是对驱使动物的人进行反击,都成立正当防卫。
(2)对过失行为也可以进行正当防卫。
(3)不存在不法侵害以为存在不法侵害对他人进行打击是假想的防卫,定过失犯罪或意外事件。
(4)不法侵害行为必须侵害了个人权利,如果不法行为只侵犯国家或社会公益,没有侵犯公民个人权利时,不得进行正当防卫。
【例题·单选题】关于正当防卫的论述,下列哪一选项是正确的?( )(2012-2-7)A.甲将罪犯顾某扭送派出所途中,在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部,到派出所时发现其已窒息死亡。
甲成立正当防卫B.乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶,2车并行时摩托车撞到护栏,弹回与乙车碰撞后侧翻,齐某死亡。
乙不成立正当防卫C.丙发现邻居刘某(女)正在家中卖淫,即将刘家价值6000元的防盗门砸坏,阻止其卖淫。
丙成立正当防卫D.丁开枪将正在偷越国(边)境的何某打成重伤。
丁成立正当防卫[答疑编号506046070101]【答案】B【解析】选项A 错误。
甲致“反抗”的犯罪嫌疑人顾某死亡,属于防卫过当,不成立正当防卫。
选项C 、D 错误。
并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫,只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害,在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下,才宜进行正当防卫。
构成要件的修正(正当行为)一、概述(一)概念:排除违法性事由(正当化事由)+(排除责任事由)正当行为、排除犯罪的事由:是指客观上造成一定损害结果,形式上符合某些犯罪的客观要件,但实质上既不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为,例如,正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等(二)排除犯罪事由的要件超法定事由:超刑法的,或许在民法中自力救济是法律规定的。
执行命令:战争中杀人(纳粹有争议)被害人承诺:“我有一辆车,请你砸掉”;推定的承诺,受害人昏迷了,但你要给他做手术;但是这个承诺是否有效,或者是说请你把我们整个宿舍的电脑都砸掉,这样的可以吗,很复杂,不讲了。
(三)研究意义:研究正当行为,具有重要的理论价值和司法实务意义。
1、有利于理解犯罪的本质特征,更好地区分罪与非罪的界限。
有利于犯罪构成理论的深化,有助于司法实践中区分正当行为与相关犯罪行为的界限。
2、有利于保障公民充分行使法定权利,履行法定义务,促进社会的进步和发展。
例如,公务员依法履行职务、执行命令,公民实行自救、自损等行为,都是其依法行使权利或履行义务的行为,明确这些行为不具有社会危害性和刑事违法性,可以保障公民权利的充分行使和义务的有效履行。
医疗、竞技等正当业务行为中造成的难以避免的损害,属于人类科技文化发展中付出的正常代价,明确其不具有社会危害性和刑事违法性并予以保护,有利于促进社会的进步和发展。
3、有利于鼓舞人民群众积极地与各种违法犯罪行为作斗争,培养广大公民顾全大局的意识。
例如,正当防卫是法律赋予公民与正在进行的不法侵害作斗争的积极手段,公民可以运用正当防卫权有效而及时地打击各种违法犯罪行为;紧急避险是法律肯定的公民在合法权益遭受危险时积极采取避险措施减少危害程度的一种可能的选择,它有利于培养广大公民顾全大局的意识。
二、正当防卫(一)概念第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
第1篇一、引言犯罪行为是法律所禁止的行为,其产生严重的社会危害性,破坏了社会秩序和人民群众的合法权益。
然而,在现实生活中,某些行为虽然看似具有犯罪嫌疑,但实际上并不构成犯罪。
这种情况下,如何排除犯罪事由,以及由此产生的法律后果,是司法实践中亟待解决的问题。
本文将从排除犯罪事由的概念、法律依据、具体情形以及法律后果等方面进行探讨。
二、排除犯罪事由的概念排除犯罪事由,是指根据我国刑法规定,某些行为虽然在客观上造成了危害社会的结果,但依法不构成犯罪。
排除犯罪事由主要包括以下几种情形:正当防卫、紧急避险、不可抗力、意外事件等。
三、排除犯罪事由的法律依据1. 我国《刑法》第二十条:为了制止正在进行的不法侵害,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
2. 我国《刑法》第二十一条:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。
3. 我国《刑法》第二十二条:因不可抗力不能抗拒而发生的危害社会的行为,不是犯罪。
4. 我国《刑法》第二十三条:因意外事件而发生的危害社会的行为,不是犯罪。
四、排除犯罪事由的具体情形1. 正当防卫:正当防卫是指为了制止正在进行的不法侵害,对不法侵害人造成损害的行为。
正当防卫的构成要件包括:不法侵害正在进行、防卫行为针对不法侵害人、防卫行为没有超过必要限度。
2. 紧急避险:紧急避险是指在面临正在发生的危险,不得已采取的损害他人权益的行为。
紧急避险的构成要件包括:危险正在发生、避险行为是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利、避险行为没有超过必要限度。
3. 不可抗力:不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,如自然灾害、战争等。
4. 意外事件:意外事件是指行为人在主观上没有过错,由于不能预见的原因导致损害结果发生的情况。
五、排除犯罪事由的法律后果1. 刑事责任:排除犯罪事由的行为不承担刑事责任,即不受刑事处罚。
违法阻却事由与犯罪构成体系一、本文概述在刑法学的广阔领域中,违法阻却事由与犯罪构成体系是两个核心且紧密相连的概念。
本文旨在深入探讨这两者之间的关系,以及它们在刑事司法实践中的应用。
我们将首先概述违法阻却事由的基本定义和类型,然后分析其与犯罪构成体系之间的内在联系,最后探讨如何在司法实践中合理运用这些理论,以确保法律的公正和公平。
违法阻却事由,是指在特定情况下,虽然行为在形式上符合犯罪的构成要件,但由于某些特殊原因,该行为不被视为违法,从而阻却了犯罪的成立。
这些特殊原因包括但不限于正当防卫、紧急避险、被害人承诺等。
这些事由的存在,使得在某些情况下,即使行为表面上看起来符合犯罪的构成要件,也不应被视为犯罪。
犯罪构成体系,则是刑法中用来判断一个行为是否构成犯罪的一套理论体系。
它通常包括行为主体、行为客体、行为的主观方面和行为的客观方面等要素。
只有当这些要素都满足时,一个行为才可能被视为犯罪。
本文将通过对违法阻却事由与犯罪构成体系的详细分析,揭示它们在刑事司法实践中的重要作用。
我们将探讨如何正确理解和应用这些理论,以确保法律的公正和公平,同时维护社会秩序和公民权益。
通过这一研究,我们期望能为刑事司法实践提供有益的参考和指导。
二、违法阻却事由的概述违法阻却事由,又称排除犯罪的事由,是指虽然在客观上造成了损害结果,但由于某种原因,法律上认为没有违法性或者没有犯罪性而排除犯罪的情形。
这一概念在犯罪构成体系中占有重要地位,它是对犯罪行为的最后一道防线,确保了法律的公正性和公平性。
违法阻却事由的存在,基于法律对于某些特殊情形的考虑和权衡。
这些情形可能涉及到行为人的主观动机、行为的客观环境、行为的社会影响等多个方面。
例如,紧急避险、正当防卫、被害人承诺等行为,虽然在客观上可能造成了一定的损害,但由于符合法律所规定的特定条件,因此被认定为不具有违法性,从而不构成犯罪。
违法阻却事由的种类繁多,每一种事由都有其独特的构成要件和法律效果。
第五章刑法基本知识序言刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益,根据其阶级意志,规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任,给予犯罪人何种刑事处罚的法律。
第一节刑法概述1979年7月1日,第五届全国人民代表大会第二次会议通过了新中国第一部刑法典;1997年3月,第八届全国人民代表大会第五次会议对其进行了修订,形成了新的刑法典。
新的刑法典颁布后,全国人大常委会根据社会管理形势的需要,多次以修正案的方式对《刑法》进行了修改,其中既有新类型犯罪的增加,也有构成要件的修改和法定刑的调整。
截至2011年年底共通过了8个刑法修正案。
一、刑法的任务根据《刑传》第二条的规定,刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为做斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。
二、刑法的基本原则刑法本身所具有的,贯穿于刑法始终,必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则,就是刑法的基本原则。
我国刑法明文规定了以下三个基本原则。
(一)罪刑法定原则罪刑法定原则的经典表述是,“法无明文规定不为罪”,“法无明文规定不处罚”。
《刑法》第三条明文规定了罪刑法定原则,即:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
”(二)平等适用刑法原则平等适用刑法,也即刑法面前人人平等,是指刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合,都予以严格适用。
《刑法》第四条明文规定了该原则,即:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。
不允许任何人有超越法律的特权。
”平等适用刑法,是维护合法权益的要求,是市场经济的要求,是预防犯罪的要求,是实现价值追求的要求,是作为规范的刑法本身的要求,是法治的要求。
(三)罪责刑相适应原则罪责刑相适应的基本含义是,刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
违法阻却性事由是什么,有哪些类型有这样的现象,故意杀⼈与正当防卫时致⼈死亡,从结果上都造成了他⼈的死亡,但因正当防卫有益于社会,故没有社会危害性,阻却了刑事违法性。
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违法阻却性事由是什么,有哪些类型⼀、违法阻却性事由的定义符合要件的⾏为虽然原则上具有违法性,但也存在例外现象,即在具有特别理由、根据的情况下,也可能否认符合构成要件⾏为的违法性,这便是违法阻却性事由,⼜称排除犯罪的事由,所以违法阻却性事由是从反⾯否认⾏为构成犯罪。
⼆、违法阻却性事由的类型(⼀)法令⾏为法令⾏为是指基于成⽂法律、法令、法规的规定,作为⾏使权利或者承担义务所实施的⾏为。
1.法律基于政策理由排除犯罪性的⾏为。
发⾏体育彩票。
2.法律有意明⽰了合法性条件的⾏为。
如规定了堕胎罪的国家,其优⽣法往往规定符合⼀定条件的堕胎⾏为不成⽴堕胎罪。
3.职权(务)⾏为。
如执⾏死刑的警察枪杀罪犯。
4.权利(义务)⾏为。
如公民扭送犯⼈。
(⼆)正当业务⾏为是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定,但在社会⽣活上被认为是正当的业务上的⾏为。
例如:(1)职业性的体育活动,只要遵守了正常的规则,就不认为是犯罪。
(2)医疗⾏为。
不包括⼈体试验、患者所要求的超出过分的实验。
(三)被害⼈承诺被害⼈的承诺符合如下条件时,才阻却⾏为的违法性:1.承诺者对被侵害的法益具有处分权。
——个⼈对⾃⼰财产的承诺没有限制,⼈⾝权利的承诺仅限于轻伤及以下的。
2.承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能⼒。
3.承诺必须出于被害⼈的真实意志,戏⾔性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺,不阻却违法性。
(1)承诺的动机错误,承诺仍然有效⼒。
例如,妇⼥以为与对⽅发⽣性关系,对⽅便可以将其丈夫从监狱中释放,但发⽣性关系后,对⽅并没有释放其丈夫。
(2)因为受骗⽽承诺的,承诺⽆效。
侵害⼈的⾏为成⽴犯罪。
⾏为⼈冒充妇⼥的丈夫实施奸淫⾏为时,⿊夜中的妇⼥以为对⽅是⾃⼰的丈夫⽽同意发⽣性关系的,其承诺⽆效。
法考《刑法》易错题库第四章排除犯罪的事由(一)1. 甲某见自己的弟弟遭3个流氓毒打,前去制止,反而遭流氓进攻,被迫自己还击。
正在这时,便衣民警乙某赶到,未及时表明身份即迅速抓住甲某以制止殴斗,甲某把乙某看作流氓的同伙,随即捡起一块砖头将乙某砸成重伤。
下列关于甲某的行为认定的表述哪些是不正确的?A正当防卫B过失致人重伤C故意伤害D刑事责任答案ABC解析:首先我们需要假想防卫,假想防卫是指一个人确实由于主观认识上的错误,实际上并不存在不法侵害,却误认为存在,因而对臆想中的不法侵害实得了所谓正当防卫,造成他人的无辜损害。
假想防卫属于刑法中的认识错误,具体的说,是行为人在事实在认识的错误,是行为人对自己行为的实际性质发生错说认识而产行的行为性质的错误。
根据题意选项A“正当防卫”不正确,当选。
假想防卫中致伤亡的分为两种情况,一种是过失,一种是意外。
过失中又分两种情况,一种是过于自信,即预想+轻信一种是疏忽,即应当预见而没有预见的情况在本题中,甲在乙没有表明身份的情况下,不可能预见其结果,因此属于假想防卫中的意外事件,不负刑事责任,所以BC不正确D正确,所以本题答案为ABC。
2. 张某驾驶小卧车以正常速度沿公路驶向码头,行至离江边29米的斜坡上时,总泵皮碗突然破裂、刹车失灵(行为人在开车前已按照规定全面对汽车作了检查,未发现任何问题),张连踩3下脚闸,并立即拉了手闸,均不能把车刹住,车遂俯冲入江,车上4人淹死,仅张和另一乘客得救。
经技术鉴定,总泵皮碗破裂致使刹车失灵纯属机械故障。
再从现场看,汽车如往左拐就要坠落在2.85米深的公路上,造成车毁人亡,如向右急拐弯,右方有汽车和许多行人,势必造成多人伤亡。
对张某的行为应如何认定?A意外事件B应负刑事责任C紧急避险D交通肇事罪答案AC解析:意外事件和过于自信的过失二者的区别表现在:在意外事件中,行为人由于不能预见的原因而对危害结果的发生没有预见,或者虽然预见到自己的行为可能造成危害结果,但是由于不可抗拒的原因而根本不能避免或者阻止危害结果的发生;过于自信的过失的行为人则预见到自己的行为可能造成危害结果,但轻信能够阻止或者避免危害结果的发生。
法考《刑法》易错题库第四章排除犯罪的事由(四)1. 关于正当防卫,下列说法正确的是:A只要是具有故意杀人性质的犯罪,在任何时候均可进行无过当防卫B只要是具有绑架性质的犯罪,在任何时候均可进行无过当防卫C绑架、非法拘禁、拐卖妇女儿童等侵犯人身自由的犯罪,在其不法侵害持续期间,可实施正当防卫D正当防卫的前提条件之一是发生了不法侵害且该不法侵害达到犯罪的程度答案C解析:《刑法》第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
”由此可见,构成无过当防卫,仍然要以不法侵害正在进行尚未结束为前提,并非任何时候均可进行防卫,所以AB选项错误,C选项正确。
不法侵害的存在是正当防卫的前提,但并不要求其达到犯罪的程度,D选项错误。
所以,本题正确答案为C。
2. 张某的次子乙,平时经常因琐事滋事生非,无端打骂张某。
一日,乙与其妻发生争吵,张某过来劝说。
乙转而辱骂张某并将其踢倒在地,并掏出身上的水果刀欲剌张某,张某起身逃跑,乙随后紧追。
张某的长子甲见状,随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下,将乙打昏在地上。
张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下,致乙死亡。
对本案中张某、甲的行为应当如何定性?A张某的行为构成故意杀人罪,甲的行为属于正当防卫B张某的行为构成故意杀人罪,甲的行为属于防卫过当C张某的行为属于防卫过当,构成故意杀人罪,甲的行为属于正当防卫D张某和甲的行为均构成故意杀人罪答案A解析【考点】特殊防卫的认定【解析】注意在特殊防卫的场合,仍应当遵循正当防卫的时间条件。
2019法考违法阻却事由必背考点:紧急避险其他违法性阻却事由一、其他违法性阻却事由(一)法令行为1.法律基于政策理由排除犯罪的行为,如发行彩票。
2.职权职务行为,如逮捕犯罪嫌疑人、司法工作人员依法执行自由刑、死刑。
3.权利义务行为,如公民扭送现行犯。
无法律依据行为或虽有一定规定但实体或程序上违反的行为不属于法令行为,可能成立犯罪。
(二)正当业务行为基于社会生活中的地位反复实施的行为,属于超法规的违法阻却事由。
主要有职业体育比赛、正当医疗行为和其他正当业务行为。
如新闻报道、职业体育、律师辩护、医学治疗(不含人体实验、性转换手术)等。
(三)自救行为1.本质是一种事后救济行为。
某一行为被认定为正当防卫,就不再认定为自救行为。
二者区分是不法侵害是否已经结束。
如果不法侵害仍在进行,就构成正当防卫。
如果不法侵害已经结束,所进行的救济构成自救行为。
2.成立条件非常严格:法益已经受到违法侵害;行为人具有需要实现的请求权;有现实必要,来不及请求公权力救济或公力救济不可能;手段具有适当性,所造成的侵害和救济的法益具有相当性。
(四)被害人承诺1.区分三种承诺(1)犯罪成立条件的承诺:引诱他人卖淫罪、引诱唆使他人吸食注射毒品罪(2)不影响犯罪成立的承诺:拐卖儿童罪、强奸罪(奸淫幼女行为)、拐骗儿童罪、猥亵儿童罪(3)阻却违法性的被害人承诺:仅存在违反被害人意志为前提的犯罪中,如盗窃罪、侵犯通讯自由罪、故意毁坏财物罪。
2.阻却违法性的被害人承诺成立条件有效承诺七条件:处分权限、承诺能力、对结果承诺、真实意愿、现实承诺、结果发生前承诺、不超承诺范围。
(1)承诺范围:被害人对承诺的法益具有处分权任何人对国家法益、社会法益等公共法益或者他人法益都没有承诺的权限。
被害人原则上只能承诺自己的个人法益,但被害人承诺的法益仍有一定限度:财产、名誉、自由、性权利可放弃,生命权不可以放弃。
身体权在轻伤的范围内可以放弃,但重伤害承诺无效。
拐卖儿童的,儿童及其父母的承诺绝对无效,但经监护人同意收养儿童是合法的。
排除犯罪事由排除犯罪事由,是指行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果,似乎符合某些犯罪的客观构成要件,但实际上没有犯罪的社会危害性,并不符合犯罪构成,依法不成立犯罪的情况。
也称违法性阻却事由或正当化事由。
概念排除犯罪事由之所以看起来符合某些犯罪的客观构成要件,是因为它的行为与结果带有某种暴力性、破坏性、损害性特征,这就与某些同样带有这些特征的犯罪相似。
例如,正当防卫是排除犯罪事由,它是对不法侵害者进行暴力反击,通过给不法侵害者造成损害的办法制止不法侵害,保护合法权益,故常常会给不法侵害者造成伤害或死亡结果,仅从客观方面看,很像故意伤害、故意杀人等犯罪,但实际上并不是犯罪,相反是刑法允许或认可的。
因此,每当实践中发生这些情况,人们总是要问:究竟是排除犯罪的事由,还是犯罪?由于这种相似性涉及到罪与非罪的界限,在刑法中加以规定并在刑法理论上加以探讨就十分必要。
在人类社会发展的较早时期,社会允许个人实施带有暴力性、破坏性、损害性特征的行为并造成这种特征的结果的空间很大,个人复仇和家族惩治是常见的,欧洲国家曾经颇为流行的决斗,也是个人使用暴力造成损害结果的典型情况。
随着社会的发展进步,个人实施暴力性、破坏性、损害性行为并造成相应结果的余地越来越小。
在现代国家,即使是维护合法权益,个人也不能为所欲为,通常必须通过国家和社会设定的正常程序,向国家和社会专门设立的部门或机关报告,以请求保护。
但是,在一些紧急情况下,个人往往来不及按既定程序请求保护某种合法权益,要使合法权益得到及时有效的保护,国家和社会就有必要通过法律赋予个人在紧急情况下有动用暴力和武力并造成破坏性或损害性结果的紧急权利。
刑法中的排除犯罪事由,正是这样的紧急性权利。
因此,刑法规定排除犯罪事由又具有赋予个人紧急性权利,支持和鼓励个人在紧急情况下大胆果断地采取紧急措施,及时有效地维护正在受到严重侵害或遭到重大危险的合法权益的意义。
当然,个人行使紧急性权利,必须符合法定的条件,既要维护合法权益,又要尽量减少损害。
各国刑法中普遍规定了排除犯罪事由,但由于各国的犯罪成立理论体系有所不同,使得各国的排除犯罪事由与犯罪成立条件的关系也不尽相同。
在欧洲大陆法系国家,刑法理论的通说认为,犯罪的成立条件包括构成要件符合性、违法性和有责性三个呈递进阶梯关系的要素。
首先是认定行为与构成要件的符合性,这种符合性主要是指客观要件的符合,如果不满足这种符合性,即可以排除犯罪,如果满足这种符合性,则要进一步判断行为是否有违法性。
而违法性是根据是否存在违法阻却事由来判断的,违法阻却事由是对违法性的否定,也是对犯罪的否定。
这里的违法阻却事由就是排除犯罪的事由。
在英美法系国家,犯罪成立理论呈双层结构,第一层是要满足犯罪要件,相当于大陆法系国家刑法理论中的构成要件符合性;第二层则是抗辩事由,相当于大陆法系国家刑法理论中的违法性与有责性的结合,其中包括了正当防卫、紧急避险等排除犯罪事由,不满足第一层次的要求当然不成立犯罪,但仅满足第一层次的要求还不一定成立犯罪,如果存在包括正当防卫、紧急避险等抗辩事由,也不能成立犯罪。
显然,西方国家刑法理论中的犯罪构成要件在定罪过程中只具有形式的意义,阻却事由或抗辩事由是在过程要件之外并可以从实质上否定犯罪的因素。
我国犯罪构成理论是构成要件上的形式与实质统一说,只要某种行为符合或具备了犯罪构成的全部要件,该行为也就构成了犯罪,不存在行为符合或具备了犯罪构成的全部要件还不成立犯罪的情况。
因此,我国刑法中的排除犯罪事由并不符合或具备犯罪构成的全部要件,只是在客观方面与某些犯罪相类似。
据此,依据我国刑法认定犯罪就不是像西方国家那样采取层层递进、正面认定构成要件加上反面排除阻却事由的办法,而是可以从两个方面正面把握罪与非罪的界限:一方面,可以从正面认定行为是否符合犯罪构成要件;另一方面,也是从正面认定排除犯罪事由是否存在。
这是同一个问题的两个方面,属于殊途同归,二者的关系是:如果通过前一种途径得出结论,无论该结论是肯定的还是否定的,都实际上已经得出了后一个方面的肯定或否定的结论,二者在这里是完全统一的。
也就是说,只要通过前一种途径得出结论,就无须再使用后一种途径;如果通过后一种途径得出肯定性结论,即排除犯罪事由成立,则实际上得出了前一个方面的否定性结论,即不符合犯罪构成的全部要件;但是,如果通过后一种途径得出否定性结论,即不成立排除犯罪事由,还不能得出前一个方面的肯定性结论,即符合犯罪构成的全部要件,也就是说,排除犯罪事由不存在,并不等于犯罪就一定存在,还可能是意外事件或不可抗力事件等。
在排除犯罪事由具体化的情况下,如果某种具体的排除犯罪事由不存在,还可能存在其他具体的排除犯罪事由。
因此,在我国,犯罪构成及其要件对于认定犯罪是基本的标准,而排除犯罪事由则是认定罪与非罪界限的辅助性标准。
近些年,我国刑法学界有学者提出了借鉴西方国家递进式的犯罪成立理论,以改造我国平面式的犯罪构成,增强定罪实践的可操作性,从而也引起了对排除犯罪事由之地位的反思,这个问题涉及到刑法犯罪论的宏观整体,还值得进一步研究。
种类关于排除犯罪事由,我国刑法明文规定的只有正当防卫与紧急避险两种。
但在刑法理论上和外国的刑法中,除了正当防卫和紧急避险之外,排除犯罪的事由还有一些其他的情况,主要有以下种类:(一)依照法律的行为依照法律的行为,是指具有明文法律依据的行为,直接依照法律作出的行为不为犯罪。
例如,监护未成年人的行为,扭送现行犯的行为,法官在刑事审判中判处被告人刑罚的行为,等等。
依照法律实施的行为有时会不利于或损害某些人,但由于这种行为具有明确的法律依据,属于正当的行为,不可能构成犯罪。
必须注意,任何依照由法律直接授权的行为,法律都同时明文规定了实施有关行为的条件和要求,超出这些条件和要求的行为就会否定其正当性。
因此,依照法律实施行为时必须正确理解和忠实于法律规定。
(二)执行命令的行为执行命令的行为,是指基于上级的命令实施的行为。
例如,根据命令上战场杀敌,根据命令逮捕人犯,根据命令执行死刑,等等。
命令是上级对下级的指示和安排,具有支配性和强制性,因此,命令是管理和指挥的必要手段,对于按照合法程序下达的命令不能不执行。
执行命令的必要性和对执行命令的严格要求,使得执行命令的行为成为排除犯罪的事由,通常不能将执行命令的行为作为犯罪,即便是执行错误的命令。
但值得一提的是,第二次世界大战后,在对德国法西斯战犯审判的实践中,《欧洲国际军事法庭宪章》规定并由联合国大会确认了“纽伦堡原则”,该原则明确了侵略罪和战争罪等战争犯罪的个人责任,其中一项是:具体实施战争犯罪行为的人不能因“遵令行事”而免除其实施者个人的刑事责任,即实际实施战争犯罪的人,即使是遵照其所属政府或某一上级或长官的命令而行动,也不能因为其行为是执行命令而免除其作为个人犯罪的刑事责任。
纳粹军队犯下的侵略罪行和战争罪行,有赖于其军人执行违反国际法的命令,但根据纳粹德国及其军队的法律,执行这种命令却是合法的,不执行命令才是非法的。
在这种情况下,执行命令似乎两难:要么因执行国内法而违反国际法,受到国际军事法庭的审判;要么因符合国际法而违反国内法,受到本国军事法庭的审判。
这的确是一个特例,是因法西斯德国奉行反人类的国家政策所造成的。
当纳粹德国明显违背人类道义和亵渎基本良知的野蛮侵略行为和残酷战争行为通过其法律和命令实施时,实际上就已经强行将其军人陷入两难境地。
但在一般情况下,执行命令的行为应当是排除犯罪的一个事由。
(三)正当业务的行为正当业务的行为,是指为从事合法的行业、职业、职务等活动实施的行为。
例如,监狱管理人员看押罪犯,医疗部门组织生产用于治病的少量毒品物质,医生给异性患者检查病症,等等,都是正当业务行为,不能将其视为剥夺人身自由、制造毒品、流氓猥亵等方面的犯罪。
必须注意,正当业务行为的范围是有严格限制的,不能超出业务范围;同时必须遵守现实存在的该业务的行为准则。
(四)经权利人承诺的行为经权利人承诺的行为,是指权利人请求、许可、默认行为人损害其合法权益,行为人根据权利人的承诺损害其合法权益的情况。
行为人损害的合法权益通常应是财产性的而非人身性的,例如,行为人可根据权利人的承诺将其珍贵物品砸毁,这属于排除犯罪事由,但是,不能根据权利人的承诺伤害或杀死权利人或权利人监护的人。
当权利人的合法权益与其他主体的合法权益相联系或结合在一起时,或者,当行为人损害权利人合法权益必然累及其他合法权益时,即使有权利人的承诺,也不能将其作为排除犯罪事由。
(五)自救行为自救行为,是指合法权益受到侵害的人,依靠自己力量及时恢复权益,以防止其权益今后难以恢复的情况。
例如,盗窃犯从动物园盗窃了珍稀动物,饲养员及时以武力夺回,以免盗窃分子因缺乏喂养经验造成珍稀动物的伤亡,导致难以挽回的损失。
通常,自救行为须符合以下条件:第一,合法权益已经受到侵害,侵害结束至行为的间隔一般不长。
第二,通过正常程序很难恢复受到侵害的合法权益。
第三,行为人的目的是恢复合法权益。
第四,行为人既可以用强制性的夺回方式实施行为,也可以用不让侵害者知悉的秘密取回方式实施行为。
第五,自救的行为与结果不能超出恢复合法权益的需要。
(六)自损行为自损行为,是指自己损害自己合法权益的行为。
例如,自己损毁自己所有的财物,自己伤害自己的身体,自己结束自己的生命,等等。
在古代社会,自杀行为曾经被一些国家作为犯罪,但现代社会中的自损行为一般为排除犯罪事由。
但也有例外,即在特定环境、特定条件、由特定主体实施的自损行为也会构成犯罪,例如,放火烧毁自己的房屋,但该房屋与他人房屋或公共设施相连;军人在战时自伤,逃避军事义务,等等。
在这些情况下,自损行为不仅仅损害了自己的利益,也同时损害或威胁了他人合法权益或公共权益。