C第三章 犯罪阻却事由

第三节违法阻却事由
一、概述
行为符合违法构成要件后，通常可认为该行为具有法益侵害性。

但存在例外情况，如果一个行为虽然在客观上给法益造成一定的损害，但这种损害具有正当化理由时，就阻却了该行为的违法性，这种正当化理由也称违法阻却事由。

阻却行为违法性的原理是法益衡量理论，包括优越利益说与利益阙如说。

优越利益说认为，当对某一法益的损害是保护另一法益所必需手段时，经过衡量，如果所保护的法益优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。

利益阙如说认为，如果不存在值得保护的法益时（权利人放弃视为不存在），行为就没有侵犯法益，典型案例是被害人承诺行为。

违法阻却事由分为两类，一是法定违法阻却事由，包括正当防卫、紧急避险；二是超法规违法阻却事由，包括法令行为、正当业务行为、被害人承诺行为、推定承诺行为、自救行为、义务冲突行为。

二、正当防卫
刑法第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

1。

论犯罪阻却事由论犯罪阻却事由发布日期：2011-05-23 文章来源：互联网我国刑法理论与大陆法系、英美法系刑法理论在犯罪构成模式上存在着体系性的差异，正是这种差异导致了对于同样一个问题的不同理论处置。

例如，以正当防卫、紧急避险为代表的一系列行为与犯罪构成的关系这个问题，我国与两大法系的结论很不一样。

大陆法系的犯罪构成采用的是一种层层递进的三要素模式：构成要件符合性、违法性与有责性，证明一个行为构成犯罪，必须顺次经过这三个要素的逐一考察，一个行为只有符合前一要素才进入是否满足后一要素的评价过程。

正当防卫、紧急避险等是符合构成要件但不具有违法性因而不成立犯罪的行为，所以在大陆法系，它们被称为违法性阻却事由。

因此，犯罪构成理论与违法性阻却事由理论是一种包含与被包含的关系。

英美法系的犯罪构成采用一种双层模式即本体要件与合法辩护，正当防卫与紧急避险等行为都被放在作为责任充足要件的“合法辩护”中探讨。

也就是说，英美法系也是在犯罪构成内部来研究正当防卫等行为的，因而关于正当防卫等行为的理论自然而然的也是属于犯罪构成理论的本来内容。

与两大法系不同，我国刑法一直是在犯罪构成之外来探讨正当防卫、紧急避险等行为的，这从概括这类行为的术语如“排除社会危害性的行为”、“排除犯罪性行为”等就可以看出，这些术语都归结到犯罪的属性上面。

但除了极少数学者曾在犯罪属性部分来研究它们之外，绝大多数人在犯罪构成之后来探讨这部分内容。

既然是在犯罪构成外部来研究正当防卫等行为,这就产生了探索二者关系的必要性。

罪刑法定原则的确立既为重新审视这一问题提供了契机，也为这一课题的研究指明了方向。

按照笔者的理解，罪刑法定原则意味着不仅一切构成犯罪的行为都可以通过证明其符合刑法规定的犯罪构成得到说明，而且一切不构成犯罪的行为也都可以通过证明其不具备刑法规定的犯罪构成来得到说明。

既然如此，以正当防卫为代表的“排除社会危害性的行为”之所以不构成犯罪，也就完全可以而且应该从犯罪构成的角度来研究了。

正当防卫的成立要件三阶层构成要件理论由三方面构成：1、构成要件2、违法阻却事由3、责任阻却事由。

违法阻却事由又称正当化行为。

对于符合构成要件的行为，推定具有违法性，但如果按照社会伦理是正当的，就不应当以违法论，刑法中称之为“违法阻却事由”。

正当防卫属于法定的违法阻却事由。

而正当防卫又分为一般正当防卫和特殊正当防卫。

一、正当防卫的成立要件成立正当防卫必须同时具有“防卫认识”与“防卫意志”。

防卫认识就是防卫人认识到不法侵害的事实。

当认识出现错误的时候可能导致防卫不适时的事前防卫和事后防卫。

这就需要明确不法侵害事实的认定时间点是着手时，着手之前的不是不法侵害，进行防卫的构成事前防卫。

不法侵害结束之后，进行防卫的属于事后防卫。

此时进行防卫不成立正当防卫。

比如，为了防止小偷进家里偷东西，户主在墙上插上碎玻璃片的行为，成立正当防卫。

此时需要手段和目的匹配。

区分事后故意和正当防卫，需要明确不法侵害的结束时间。

我们应当按照事前的一般人的标准来衡量，将不法侵害行为看做一个整体，不得割裂，尤其针对继续犯（如非法拘禁），此情形不以犯罪既遂作为不法侵害行为的结束。

于海明反杀案中，于海明捡起刀后对刘海龙进行反杀的行为是对之前刘海龙拿刀砍杀自己的反击，属于正当防卫。

还有于欢辱母杀人案中，于欢和母亲一直处于被非法拘禁状态，不法侵害行为一直在持续中，其奋力反杀的行为构成正当防卫。

当对于不法侵害出现事实认识错误的情况下将产生假想防卫。

假想防卫是对不法侵害的认识出现错误，不存在不法侵害，行为人误认为存在而进行防卫，例如，杨幂以为迎面而来的王一博拿着砍刀是要砍杀自己，就拔枪射击，结果王一博只是想去杨幂邻居家杀猪。

这就是典型的假想防卫。

如果行为人主观上有过失成立过失犯罪，没有过失，则属于意外事件。

当防卫人具有正确的防卫认识，但是不具有防卫意志时，成立“偶然防卫”，此情形，防卫人客观上制止了侵害，但是主观上没有防卫意图，而是故意犯罪，主客观不统一，可以未遂犯论处。

公共基础知识法律常识：违法阻却事由一、违法阻却事由的概念违法阻却事由是指客观上实施了不法行为，但这种行为基于实质判断并没有客观上的违法行为，反而是有利于社会的情形。

如：正当防卫、紧急避险、被害人承诺、法令行为、正当义务行为、自损行为、被害人自陷风险、义务冲突等。

二、具体种类(一)被害人承诺被害人承诺是指被害人允许他人侵害自己可支配利益的承诺。

被害人承诺不是一律有效或者无效，视情况处理：1.未成年人没有承诺处分器官的权利，摘取未满18周岁的人的器官的，以故意伤害罪或者是故意杀人罪处理。

法条出处：刑法第234条“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”。

Eg:17岁的小明为了救自己患上尿毒症的哥哥，同意割肾救兄，于是医生割了肾，医生构成故意伤害罪。

2.幼女原则上无性承诺的权利，比如说：甲男征求13岁的少女同意与其发生性行为的，构成强奸罪;但有例外，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。

3.被害人有轻伤承诺的权利，但是无重伤或者死亡承诺的权利。

另外名誉承诺也有效。

Eg1:小明同意让小强砍掉自己的小拇指，于是小强砍了。

因为小拇指是轻伤的范围，小强不构成故意伤害罪。

Eg2:小明同意让小强砍掉自己大拇指，于是小强砍了。

因为大拇指是重伤的范围，承诺无效，小强构成故意伤害罪。

Eg3:有些明星可能会雇佣狗仔队来炒作自己，狗仔队不够成对其名誉权的侵犯。

(二)法令行为法令行为指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。

常见的法令行为：政策性法令行为：购买彩票;职权性法令行为警察拘禁犯人等。

(三)正当义务行为常见的正当业务行为:拳击比赛;医生给病人截肢等(四)自损行为原则上自损行为不成立犯罪，但是军人战时自伤，成立犯罪。

Eg:小明将自己的车子砸坏。

刑法中责任阻却事由 ⼀、责任阻却事由的概念 责任阻却事由即阻碍责任成⽴的事由。

在⼤陆法系刑法理论中，责任是犯罪成⽴的必备条件之⼀，某⼀⾏为即使具备了构成要件的该当性和违法性，但如果存在责任阻却事由，仍不能构成犯罪。

责任阻却事由从狭义上说，指不具有期待可能性；从⼴义上说，指⽆责任能⼒和⾏为⼈主观上不具有故意或者过失。

⼆、责任阻却事由的根据 责任的基础，是具有辨认控制能⼒的⼈，具有接受法律规范的要求、实施合法⾏为的可能性，却不接受法律规范的要求，实施了符合构成要件的违法⾏为。

其⼀，要对⾏为主体进⾏法的谴责，就要求⾏为主体能够认识其⾏为的内容、社会意义与危害结果，并能够控制⾃⼰不实施法律所禁⽌的⾏其⼆，在⾏为主体认识到或者可能认识到⾃⼰的⾏为是刑法禁⽌的⾏为时，就应当产⽣为。

其⼆，在⾏为主体认识到或者可能认识到⾃⼰的⾏为是刑法禁⽌的⾏为时，就应当产⽣反对动机，实施刑法所允许的⾏为。

其三，只有在⾏为主体客观上可以实施法律所允许的⾏为，却不实施法律所允许的⾏为时，才能对⾏为主体进⾏⾮难。

在通常情况下，达到法定年龄的⾏为主体都具有责任能⼒，⽽且⼀般都具有违法性认识的可能性与期待可能性。

所以，⼀⽅⾯，在讨论故意、过失以及⽬的与动机时，基本上是以⾏为⼈具有责任能⼒、具有违法性认识的可能性与期待可能性为前提的。

另⼀⽅⾯，没有将责任能⼒、违法性认识的可能性与期待可能性作为故意、过失的要素。

然⽽，不可否认的是，也会有特殊的情况，例如⾏为⼈虽甚⾄不能控制⾃然实施了符合构成要件的违法⾏为，却不能辨认⾏为⾏为的社会意义与危害后果，甚⾄不能控制⾃⼰的⾏为；或者合理的以为是按照刑法的要求实施的，⽽且不可能认识到⾃⼰的⾏为违反刑法；或者⾏为⼈虽然预见到了结果的发⽣，却不可能实施其他合法⾏为。

三、责任阻却事由的理论构成 根据上⽂所述，缺乏责任能⼒、缺乏违法认识的可能性与缺乏期待可能性，就成为责任阻却事由。

⾸先，责任能⼒是责任的⾸要因素。

第三章犯罪阻却事由根据刑法理论及各国刑法的规定，犯罪阻却事由，通常包括正当防卫、紧急避险、依照法律的行为、执行命令的行为、正当的业务行为、受害人的承诺行为等。

我国刑法只规定了正当防卫与紧急避险两种行为。

所谓犯罪阻却事由，是指外表符合某种犯罪的构成要件，但在实质上不具有社会危害性，且对社会有益，因而阻却犯罪性质的事由。

下面阐述意外事件和不可抗力。

第三节意外事件和不可抗力一、意外事件意外事件是指行为在客观上造成了损害，但是行为人在主观上既没有故意也没有过失，而是由于不能预见的原因造成的，这种情况是意外事件。

在意外事件的情况下，行为人不构成犯罪。

意外事件的特征：（1）行为在客观上造成了损害结果；（2）行为人对于自己行为所造成的损害结果在主观上既无故意、也无过失；（3）损害结果的发生是由于不能预见的原因引起的。

意外事件与疏忽大意的过失的区别：相同之处都是发生了损害结果，都没有预见。

不同之处在于，在疏忽大意的过失中，行为人应当预见也能够预见，但没有预见；在意外事件中，根据行为人的自身状况和当时的环境、条件，不可能预见。

因此，是否应当预见、是否能够预见，是区分二者的关键。

二、不可抗力不可抗力是指行为在客观上造成了损害，但是行为人在主观上既没有故意也没有过失，而是由于不能抗拒的原因造成的，这种情况是不可抗力。

在不可抗力的情况下，行为人不构成犯罪。

不可抗力的特征：（1）客观上造成了损害结果；（2）主观上没有罪过；（3）损害结果的发生是由于不能抗拒的原因所引起的。

行为人遇见了自身所不能控制和排除的外来力量，即使他要避免危险结果的发生，由于个人能力和客观条件的限制，仍然无法避免。

第四节其他犯罪阻却事由一、依照法律的行为依照法律的行为，是指依照有效法律、法规所实施的行使权利或者履行义务的行为。

依照法律的行为只有具备以下几个条件，才能排除其犯罪性：1．行为必须是依照有效的法律、法规所实施的，包括中央和地方权力机关和行政机关制定的各种法律、法规；2.行为人主观上具有行使法律、法规所赋予的权利或者履行义务的意图，即具有有意性；3.行为人必须依照法律、法规的规定行使权利和履行义务，即行为人在行使权利和履行义务时，不得超越法律规定的权限范围，不得违背法定的程序、方式。

刑法知识点总结之犯罪阻却事由(二)导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。

由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。

紧急避险1.关于正当防卫与紧急避险的比较，下列哪一选项是正确的?（2017/2/4）A.正当防卫中的不法“侵害”的范围，与紧急避险中的“危险”相同B.对正当防卫中不法侵害是否“正在进行”的认定，与紧急避险中危险是否“正在发生”的认定相同C.对正当防卫中防卫行为“必要限度”的认定，与紧急避险中避险行为“必要限度”的认定相同D.若正当防卫需具有防卫意图，则紧急避险也须具有避险意图【参考答案】D【解析理由】A选项，正当防卫中的不法“侵害”，指人实施的不法侵害行为；紧急避险中的“危险”，不仅包括人的行为，还包括动物侵袭、自然力、疾病等，范围比前者要广泛。

本选项说法错误。

B选项，正当防卫中不法侵害是否“正在进行”，一般指不法侵害已经开始尚未结束；由于设置正当防卫的立法目的是为了制止不法侵害，故而还包括财产犯罪已经结束但行为人尚在现场损失尚可挽回的情况。

紧急避险中危险是否“正在发生”，指危险已经开始尚未结束，危险结束之后不能再避险，比正当防卫的时间条件更为严格。

本选项说法错误。

C选项，正当防卫“必要限度”采“必需说”，以制止不法侵害所必需的手段和结果为限度，损害结果可能大于保护的法益。

而紧急避险的“必要限度”，损害的结果不能大于、等于所保护的可能利益，二者的限度条件不一样。

本选项说法错误。

D选项，我国传统刑法学说（行为无价值）认为：不法的判断需要考虑主观要素，正当防卫需具有防卫意图，紧急避险也须具有避险意图。

本选项中的“若……则……”，表明判断正当防卫、紧急避险的立场应当是一致的。

如果基于行为无价值的立场认定正当防卫，也应基于同样的立场的认定紧急避险。

本选项说法正确。

2.甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。

违法阻却事由与犯罪构成体系一、本文概述在刑法学的广阔领域中，违法阻却事由与犯罪构成体系是两个核心且紧密相连的概念。

本文旨在深入探讨这两者之间的关系，以及它们在刑事司法实践中的应用。

我们将首先概述违法阻却事由的基本定义和类型，然后分析其与犯罪构成体系之间的内在联系，最后探讨如何在司法实践中合理运用这些理论，以确保法律的公正和公平。

违法阻却事由，是指在特定情况下，虽然行为在形式上符合犯罪的构成要件，但由于某些特殊原因，该行为不被视为违法，从而阻却了犯罪的成立。

这些特殊原因包括但不限于正当防卫、紧急避险、被害人承诺等。

这些事由的存在，使得在某些情况下，即使行为表面上看起来符合犯罪的构成要件，也不应被视为犯罪。

犯罪构成体系，则是刑法中用来判断一个行为是否构成犯罪的一套理论体系。

它通常包括行为主体、行为客体、行为的主观方面和行为的客观方面等要素。

只有当这些要素都满足时，一个行为才可能被视为犯罪。

本文将通过对违法阻却事由与犯罪构成体系的详细分析，揭示它们在刑事司法实践中的重要作用。

我们将探讨如何正确理解和应用这些理论，以确保法律的公正和公平，同时维护社会秩序和公民权益。

通过这一研究，我们期望能为刑事司法实践提供有益的参考和指导。

二、违法阻却事由的概述违法阻却事由，又称排除犯罪的事由，是指虽然在客观上造成了损害结果，但由于某种原因，法律上认为没有违法性或者没有犯罪性而排除犯罪的情形。

这一概念在犯罪构成体系中占有重要地位，它是对犯罪行为的最后一道防线，确保了法律的公正性和公平性。

违法阻却事由的存在，基于法律对于某些特殊情形的考虑和权衡。

这些情形可能涉及到行为人的主观动机、行为的客观环境、行为的社会影响等多个方面。

例如，紧急避险、正当防卫、被害人承诺等行为，虽然在客观上可能造成了一定的损害，但由于符合法律所规定的特定条件，因此被认定为不具有违法性，从而不构成犯罪。

违法阻却事由的种类繁多，每一种事由都有其独特的构成要件和法律效果。

2016司考刑法讲义：违法阻却事由。

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一、正当防卫★★★★★（一）一般正当防卫1.存在现实的不法侵害。

（1）不法：客观违法。

对未成年人、精神病人实施的不法侵害行为可以进行正当防卫。

通过防卫行为不能减少、避免不法侵害的，不允许正当防卫。

如，重婚罪、行赂、受贿罪。

（2）侵害①故意、过失、意外事件（针对假象防卫可以进行正当防卫），对合法行为不允许进行正当防卫。

②作为、不作为（使用强力要求对方履行该履行的义务）如，甲的小孩落水，甲站在岸边不施救，路过的乙将甲打成轻伤，对甲说：“快下去救，不救我还打。

”甲害怕，下水将小孩救上来。

乙构成正当防卫。

甲非法侵入乙的住宅，经乙要求后拒不退出，乙将甲推出去，甲摔伤，乙构成正当防卫。

③动物攻击人：A.饲主唆使动物攻击的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死，是对饲主的正当防卫。

B.遭受动物自发攻击而反击的，不是正当防卫，有可能成立紧急避险。

如果是流浪的野狗咬人，将狗打死的，连紧急避险都不算，因为没有侵犯任何人的利益。

（3）现实性：排除假想防卫。

假想防卫绝对不成立故意犯罪，可能是过失犯罪，可能是意外事件。

2.不法侵害正在进行。

结束时间：既遂了；犯罪人被制止，犯罪人中止犯罪。

只要结束不允许正当防卫。

特例：在财产性犯罪当中，尽管不法侵害人的财产犯罪行为已经结束，但在现场被发现并同时受到追捕直到不法侵害人将其所得的财物藏匿至安全场所或成立稳定占有关系为止，整个过程视为不法侵害正在进行；在此期间，追捕者使用强力将财物夺回，属于正当防卫。

防卫装置（1）如果防卫装置的存在本身已经危及公共安全了，不成立正当防卫。

如，甲在自家院外三米处拉了一圈电网，写明“禁止入内”。

后乙进去盗窃被电伤，甲不成立正当防卫。

因为甲私拉电网的行为是危害公共安全的行为，甲成立以危险方法危害公共安全罪。

专题四　违法阻却事由（违法构成要件2）*【重点法条】第二十条　【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第二十一条　【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

*【目次】考点1　违法阻却事由（犯罪排除事由）概述考点2　正当防卫考点3　紧急避险考点4　其他违法阻却事由*【知识点结构】法律明文规定的事由法令行为正当业务行为被害人承诺行为自损行为自救行为义务冲突正当防卫：针对不法侵害，是制止不法侵害的行为紧急避险：针对不法侵害或合法的危险，是避免更大危险的行为超法规的事由考点1　违法阻却事由（犯罪排除事由）概述*【知识点讲解】一、客观的违法性论客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范。

不管行为人的主观能力如何，只要行为客观上违反法律，就具有违法性。

结论：无责任能力人的侵害行为也具有违法性，对之应当允许进行正当防卫。

【学术争议】有些学者认为违法性是主观的，因此无责任能力者不可能实施违法行为。

对这种行为，只能进行紧急避险。

即使制服不法侵害者本人，对其造成了伤害，也只能认定为紧急避险。

通说认为，违法性是客观的。

二、违法阻却事由的概念违法阻却事由是指那些看起来好像构成犯罪，但实质上不具有法益侵害性的行为。

这些行为从实质上也不符合犯罪的全部要件。

三、法益衡量说实际上，这些行为也侵害了法益，例如正当防卫伤害了正在实施杀人行为的人，但侵害这些法益是为了救济更高价值的法益，因此是正当的——法益衡量说。

违法性阻却事由司法考试刑法基础精讲：违法性阻却事由本节内容在司法考试中每年必考，具体命题模式有：1．题干给出案件，判断该案是正当防卫还是紧急避险。

2．判断关于正当防卫的说法是否正确，考核内容很细，可能涉及一些基本的说法。

3．判断关于被害人承诺的说法是否正确，需要把握被害人承诺的种类与成立条件。

4．判断关于排除犯罪事由的说法是否正确，需要区分各种排除犯罪事由的界限和类别。

违法阻却事由的根据（本质）：以法益衡量为基础的综合说--利益阙如的原理和优越的利益的原理。

一、正当防卫【相关法条】第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

【知识要点】正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。

（一）一般正当防卫1．起因条件：存在现实的不法侵害。

对于起因条件的理解，要点有三：（1）"不法"：只要求是客观违法的行为，不要求主客观统一。

第一，不法行为包括一些犯罪行为与其他一般违法行为（例如殴打行为）；第二，不法行为具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果；如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免危害结果，则不允许正当防卫，根据具体情形成立相关犯罪，例如假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪、单位犯罪本身。

第三，对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。

注意：对正当的、合法的行为不允许进行正当防卫。

（2）"侵害"：只有当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。

第一，不法侵害既包括故意的不法侵害，也包括过失的不法侵害（对假想防卫可以进行正当防卫）。

刑法知识点总结之犯罪阻却事由(一)导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。

由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。

正当防卫一、一般正当防卫的成立条件1.甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。

丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。

此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。

关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是（）（2008/2/94部分）A.甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫B.甲的行为属于紧急避险，因为“不法”必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于“不法”侵害，故只能进行紧急避险C.甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益D.甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因为甲当时正在进行不法侵害，精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为，甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险【答案】A【解析】本题考查对正当防卫起因条件“不法侵害”的理解。

由于未设定观点，故应按通说观点（客观不法论），“不法”指客观不法，不考虑主观责任要素。

精神病人的自主攻击行为，客观上是伤害、杀人不法行为，只是因无责任能力，而不构成犯罪。

按构成要件“客观不法-主观有责”的体系，仍属不法行为，因此可以对其进行正当防卫。

2、严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。

观点：①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提结论：a.甲成立正当防卫b.甲不成立正当防卫就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？（）（2014/2/52）A.观点①②与a结论对应；观点③④与b结论对应B.观点①③与a结论对应；观点②④与b结论对应C.观点②③与a结论对应；观点①④与b结论对应D.观点①④与a结论对应；观点②③与b结论对应【答案】ACD【疑难辨析】本题和上题一样，仍然涉及对正当防卫起因条件“不法侵害”的理解。

蓝猫三千问之刑法第三章：排除犯罪的事由*：考点：违法性阻却事由，正当防卫，紧急避险，被害人承诺，法令行为问1:什么是违法性阻却事由？A 含义：由于客观构成要件是违法行为的类型，所有，符合客观构成要件的行为具有违法性（构成要件的违法性构成机能）。

但是在通常情况下，人们首先接触观察的是孤立和片面的事实，并会据此暂时地得出某种结论。

在刑事司法过程中，人们可能首先发现了符合客观构成要件的事实，进而暂时地认为该事实符合构成要件；当人们联系地，整体地考察该案件事实时候，会发现该行为在损害某种法益的同时，保护了同等甚至更优越的法益，进而会最终认为该行为没有被刑法所禁止。

B 分类：可以分为基于利益阙如原理的事由和机遇优越的利益原理的违法性阻却事由。

前者如基于被害人的承诺，基于推定的承诺行为，后者如正当防卫，紧急避险。

另可分为法定的事由和超法规的事由，前者为正当防卫等，后者为推定的承诺行为。

问2：什么是正当防卫？A 含义：刑法第二十条，正当防卫，是指为了保护国家公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。

分两种：一般正当防卫和特殊正当防卫。

后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当问题，而前者有。

正当防卫不负刑事责任，主义，这里的不负刑事责任，并非是指正当防卫行为违法但不具备有责性。

是指作为犯罪法律后果的刑事责任。

B 真题的中一些问题：1，正当防卫只能发生在单方的犯罪过程中，互相伤害中、聚众斗殴都不能成立正当防卫。

双方都算犯罪，各自定罪，致人死亡算故意杀人罪。

(2010真题)2，在财产犯罪中，不法侵害行为已经结束后，当场追击犯罪嫌疑人，有可能会发合法权益（抢回被抢被盗财务），可以进行正当防卫。

3，人指示动物伤人是不法侵害，动物自己伤人只能算是危险。

在紧急避险以及正当防卫中，都有权利杀害动物。

4，精神病人侵害，也是不法侵害，不法侵害是客观的。

论犯罪阻却事由有什么
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论犯罪阻却事由有什么
1、正当防卫，不负刑事责任。

2、紧急避险⾏为，造成损害的，不负刑事责任。

《刑法》
第⼆⼗条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法侵害，⽽采取的制⽌不法侵害的⾏为，对不法侵害⼈造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重⼤损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进⾏⾏凶、杀⼈、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及⼈⾝安全的暴⼒犯罪，采取防卫⾏为，造成不法侵害⼈伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第⼆⼗⼀条【紧急避险】为了使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在发⽣的危险，不得已采取的
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第⼀款中关于避免本⼈危险的规定，不适⽤于职务上、业务上负有特定责任的⼈。

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犯罪构成和阻却责任事由关系关于一、引言对我国刑法犯罪构成理论进行考察，阻却责任事由（排除违法性行为）的理论与犯罪构成理论在犯罪论体系结构中是平行或并列的，而不存在前者被后者所包容的关系（但这并不是说，阻却责任事由理论与犯罪构成理论的地位能等量齐观）。

（注：笔者在此所言“阻却责任事由”，对我国刑法理论来说，亦称“排除违法性的行为”、“排除社会危害性的行为”或“排除犯罪性的行为”，它们实质上无任何区别，因而笔者在同一意义上使用这几个概念（但仅适合于中国刑法理论）。

当然，有的著述亦称之为“正当行为”，但笔者认为这一称谓过于笼统，因为“正当行为”的范围十分宽泛，此用语无法表达这类行为在刑法上与犯罪成立有何关系。

此外，还有的学者视之为“犯罪构成的非犯罪化”（何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第402页），笔者认为这是极不恰当的。

因为“非犯罪化”的本意，乃是在刑事立法上将原被规定为犯罪的行为予以剔除。

）换言之，在我国刑法理论中，阻却责任事由理论，虽然与犯罪构成理论密切联系，但并不属于犯罪构成理论内部的有机组成部分。

这一点，以往在我国刑法学界极少有人注意到，也是研究犯罪构成基本理论、比较我国犯罪构成理论与大陆法系犯罪构成理论时常常被忽视了的一个问题。

本文的目的在于抛砖引玉，以期能有助于在我国刑法理论上阐明阻却责任事由与犯罪构成、阻却责任事由理论与犯罪构成理论的关系。

（注：也只有出于此目的，否则，在犯罪构成基本理论中根本不必专门讨论“排除犯罪性行为。

”）对于各种排除犯罪性行为的本质和成立条件，并不作具体论述。

二、阻却责任事由在不同犯罪构成体系中的不同功用从渊源上看，我国刑法中的“排除犯罪性行为”直接来源于前苏联刑法理论，（注：前苏联刑法学家特拉依宁的《犯罪构成的一般学说》之第十二章即为“犯罪构成和排除刑事责任的根据”。

）间接来源于大陆法系刑法犯罪论中的“阻却违法性事由”和“阻却责任事由”。

【导语】把⼯作当事业，把备考当⼯作考核，认真，是⼀种态度，这样便不愁拿证了。

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⼀、违法阻却事由概述
（⼀）不法解决两个问题
1.违法性构成要件：解决刑法禁⽌什么的问题。

2.违法阻却事由：解决法益冲突时，刑法允许什么优先的问题。

（⼆）两种观点
1.结果⽆价值论：违法本质是法益侵害，不考虑主观正当化要素(认识和意志)。

(1)不存在值得保护的法益：如被害⼈或推定。

(2)⾏为没有法益侵犯性：如正当防卫、紧急避险、⾃救⾏为。

2.⾏为⽆价值论：违法本质是⾏为性质
违法阻却事由：考虑主观的正当化要素(认识和意志)，因此偶然防卫、偶然避险不能阻却违法性。