第十三章清末法制变革(公元184O年一1911年)重点、难点：一、清末预备立宪活动；二、晚清法制变革过程中的“礼法之争”；三、清末司法制度的变化。
1840年开始的鸦片战争，是中国历史上一个重大的转折点。
帝国主义列强通过发动侵略战争和阴谋手段，强迫中国与之签订了一系列的不平等条约，攫取了在政治、经济、军事、司法等范围内广泛的特权。
外国资本主义的侵入，严重破坏了中国自给自足的封建经济基础和国家主权的独立，使中国由半封建社会一步步地演变成半封建半殖民地社会。
鸦片战争后，清王朝虽然在形式上还保持着虚假的独立和专制帝国的躯壳，但实际上已逐步演变为殖民主义、帝国主义控制下的地主和买办阶级专政的半殖民地、半封建政权。
随着社会性质的变化和阶级关系的变动，自清初沿用下来的法律已不能满足统治者的需要，为了在新的条件下继续维持日益衰败的专制统治，清政府对原有的法律制度进行了一系列的调整和改革，从而使中国的法律体系发生了前所未有的变化，中国法制的历史从此进入新的发展阶段。
一、清末的预备立宪（一）预备立宪的发生及其性质1894年中日战争和1900年八国联军之役后，中国社会民族危机空前严重。
清王朝统治者和人民之间的矛盾更加尖锐激化，资产阶段革命运动和全国各族人民自发的反抗斗争日渐合流，猛烈地冲击着处在风雨飘摇中的清王朝。
而1905年日俄战争的结局，更使朝野震动。
当时国内除资产阶级立宪派乘机鼓吹“日本以立宪而胜，俄国以专制而败”，要求改革政体外，一些朝廷大臣和满族亲贵也为革命形势所震慑，相继奏请变更政体，实行立宪。
朝廷也在来自革命派、立宪派以及当权派集团的一些人的压力下，于1905年派载泽等五大臣出国考察宪政。
次年，五大臣回国复命，在奏请宣布立宪的密折中提出：“立宪之利最重要者三端：一曰皇位永固。
一曰外患渐轻。
一曰内乱可弭”。
经过七次召见出访大臣和召开一系列御前会议后，慈禧于1906年9月1日颁布了预备立宪的上谕，宣布：“时处今日，惟有及时详晰甄核，仿行宪政”。
并宣布预备立宪的原则是：“大权统于朝廷，庶政公诸议论，”而“立宪”的时间，要待数年后“查看情形”而定。
因此，预备立宪变成了预备期不定的清政府不预备兑现的空头支票。
清朝统治者宣布预备立宪的目的，一是为假借立宪之名，行抵制革命之实；二是为适应帝国主义侵略政策的需要，借以取得帝国主义的进一步支持，其实质，是为了继续维护封建君主专制主义政权。
（二）预备立宪的主要活动1、设立咨议局和资政院1907年9月，清末政府下诏筹设咨议局和资政院。
筹设咨议局和资政院是清末政府进行宪政欺骗的组成部分。
1908年7月，颁布了《咨议局章程》，确定了咨议局为“各省采取舆论之地，以指陈通省利病，筹计地方治安为宗旨”。
1908年9月，颁布了《资政院院章》，确定了资政院“以取决公论，预定上下议院基础为宗旨”。
资政院由钦选和民选议员各一百人组成。
其职权，主要议决国家岁出岁入、预算决算、税法和公债、法典朝章及奏旨交议事件。
但必须“请旨裁夺”后才能生效。
皇帝有权停止资政院的活动，或予以解散。
事实上，资政院在1910年10月开院后成立的各种决议案，清朝政府根本不予理睬。
这样的资政院，完全是由清朝皇室直接控制的承旨办事的御用机关而已。
2、颁布《钦定宪法大纲》1908年，清政府迫于革命形势的迅猛发展，宣布立宪以九年为期。
同时，于1908年8月，颁布了由宪政编查馆制订的《钦定宪法大纲》。
大纲分“正文”和“附录”两部分，共23条。
正文为“君上大权”，计14条；附录为“臣民的权利义务”计9条。
“正文”和“附录”的这种结构，表明了大纲的重心在于维护君权。
所谓“钦定”的立法程序，也清楚地说明它不是民主宪政，而是君主宪法。
总之，这个宪法大纲突出地表观出皇帝专权，人民无权的特点。
其根本目的在于维护封建专制主义统治．其实质是用根本法的形式再一次确认满清封建君主专制的绝对权力，使臣民的“自由”形同虚设。
3、颁布《十九信条》1911年10月10日，武昌起义爆发，各省纷纷响应，宣布独立，清朝的专制统治面临土崩瓦解的局面。
清朝政府一面派军队镇压，一面急忙下罪已诏，宣布取消皇族内阁，赦免国事犯等等，继续进行政治欺骗。
并由资政院在三天之内匆忙拼凑出了一个《宪法重大信条十九条》，颁布于1911年l1月3日，诏令立即实行，通称《十九信条》。
《十九信条》是在革命高潮的强大压力下制定的，因此在形式上缩小了皇帝的权力，扩大了国会和总理的权力。
如规定：“皇帝之权以宪法规定者为限”(第三条)，“宪法改正提案之权，属于国会“(第六条)，”总理大臣由国会公举，皇帝任命，皇族不得为总理大臣，其他大臣并各省行政长官”(第八条)，但是，《十九信条》的本质和《钦定宪法大纲》是一致的，仍然规定了“大清帝国皇统万世不易(第一条)，“皇帝神圣不可侵犯”(第二条)，而且还规定皇帝直接统帅陆海军。
可见，《十九信条》是在保护皇权的前提下，实行君主立宪的。
特别是十九信条对于人民的民主权利只字不提，这就充分暴露了清王朝宠政的骗局。
《钦定宪法大纲》也好，《十九信条》也好，都未能挽救清王朝的命运，统治中国长达二百六十八年的清王朝，终于在革命巨浪的冲击下，于1912年2月连同假立宪一起被埋葬了。
二、清末修订法律的活动清末法律的修订和预备立完是出于同一原因在同一过程中进行的。
中国沦为半殖民地半封建社会以后，清朝的成文法典基本没有什么变动，为了适应帝国主义的侵略政策，利用资产阶级的法律形式来掩盖清朝专制统治的实质，加强对人民的欺骗和镇压，清廷决定修改和制订法律。
确定修律的指导思想是：“按照交涉情况，参酌各国法律”，以期“中外通行，有裨治理”。
即以中外通行为修律原则，以资产阶级国家的法律为蓝本，继续以封建的纲常礼教为根本，并成立了修订法律馆，命沈家本、伍廷芳为修律大臣，进行了大量修律活动。
主要内容是：（一）刑法1、《大清现行刑律》《大清现行刑律》公布于宣统二年即公元1910年5月，它是在修改《大清律例》的基础上完成的。
作为新刑律颁布前暂行的过渡性法律。
《大清现行刑律》共三百八十九条。
其修订特点是：体例格式上取消了以吏、户、礼、兵、刑、工六部名称而分的篇目，按罪名类别分为三十门。
将旧律中的继承、田宅、婚姻、钱债等纯属民事的条款从刑律中分出，不再科刑，以示民刑有别。
废除了凌迟、枭首、戮尸、刺字等酷刑，并用罚金取代了旧律中的笞刑和杖刑。
将原定的笞、杖、徒、流、死五刑，改为罚金(白银五钱至十五两，分为十等罚)、徒刑(一年至三年，分为五等)、流刑(二千里至三千里分为三等)、遣刑(分极边及烟瘴地方安置和新疆当差两种)、死刑(分绞、斩两种)。
此外，还废止和删除了一些已因时势变化而过时了的条文，如废除了禁止同姓为婚、良贱为婚等旧律条，增加了一些反映新形势特点的新罪名，如毁坏铁路、电讯罪和私铸银圆罪等。
《大清现行刑律》在体例上及内容上都没有超出旧律例的模式，不过是一部在新刑律颁布以前的过渡性法典。
2、《大清新刑律》《大清新刑律》公布于宣统二年十二月，即公元1911年1月，这是清末修订的一部最重要的法律，是中国近代第一部专门的刑法典。
由日本法学博士冈田朝太郎起草。
总则十七章，分则三十六章，共计四百一十一条，并附有暂行章程五条。
其制订特点是：仿效资产阶级的刑法体例，分总则、分则两编。
刑名为主刑、从刑两种。
主刑有：死刑(绞刑)、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金。
从刑有：褫夺公权和没收。
在刑法原则上，采用资产阶级国家刑法中的缓刑，假释制度和罪刑法定主义原则。
如第十条规定：“凡律例无正条款，无论何种行为，不得为罪”等。
此外，还根据鸦片战争后，中国社会的新情况，规定了有关妨害国交、妨害选举、妨害交通以及妨害卫生等方面的犯罪。
总之，《大清新刑律》的正文一总则、分则部分在形式上反映了较多的资本主义色彩，是一部较中国传统法律进步的法律草案。
新刑律草案脱稿后，立即受到猛烈攻击。
以张之洞、劳乃萱为代表的坚持封建的纲常伦理的“礼治派”与以沈家本为代表的主张效仿资产阶级法制的“法理派”展开了激烈的论争。
即“礼法之争”。
这是统治阶级内部的资产阶级同封建传统在法律思想上的交锋。
其焦点在于修订法律是全盘肯定封建的伦理纲常，用新的形式包容旧律本质，还是较多地吸取西方法律精神，对法律进行改造，并将法律与道德，刑事制裁与行政处分作必要的区分。
在“礼治派”强大的压力下，“法理派”被迫妥协，同意在新刑律后增加充满封建性内容的《暂行章程》五条。
清末修律中的礼法之争及其结局，说明了保守势力的强大，以及清政府的顽固立场，也说明了“法理派”的软弱性和妥协性。
但新刑律在传播近代法律思想和理论上起到了一定的积极作用，对于以后的近代法制建设具有重要影响。
（二）民商法中国封建社会没有专门的民法典。
鸦片战争后，由于中国社会经济的变化和西方资本主义的影响，清政府于光绪三十三年(公元1907年)，开始组织人力起草民法典。
民法典的总则、债权、物权三编，由日本法学家志田钾太郎、松冈正义起草，采用了德国、瑞士、日本等资产阶级国家的民法原则。
民法典的亲属、继承两编，由修订法律馆会同礼学馆起草，仍然沿袭了中国封建制法律的原则。
宣统三年，1911年8月，各编起草完毕，共五编三十七章，1569条，定名为《大清民律草案》。
这是旧中国起草的第一部半殖民地半封建的民法典，但由于清政府很快被推翻而未及颁行。
中国封建法典中，一向没有民法和商法的区别，也没有单独颁行的商事法规。
为了适应中外贸易的发展，调整新出现的商务关系，1903年清政府设立了商部，并开始制订商事法规。
陆续颁行了《奖励公司章程》、《商会简明章程》、《商人通例》、《公司律》、《破产律》等各种单行商事法规。
这是中国商事法规的创始。
它虽然对外商的侵华利益详加保护，但同时也承认发展工商业的合法性，并对资本家兴办企业予以一定的奖励。
1908年，修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎协助起草商律，1910年完成《大清商律草案》，包括总则、商行为、公司法、票据法、海船法等，内容大多抄自日本，德国的商法，但由于清政府很快被推翻而未及颁行。
（三）诉讼法和法院组织法中国封建法典历来把实体法和程序法混同一体，将诉讼断狱附于刑律，而没有单独的诉讼法典。
19O6年，沈家本主持编成了《大清刑事、民事诉讼法》，共五章，二百六十条。
这部诉讼法采用了资产阶级的公开审判制度、陪审制度和律师制度，是旧中国起草的第一部独立的诉讼法典。
但由于遭到各省督抚的反对而未能颁行。
1910年又先后编成了《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》。
这两个草案均未及审议颁行，清王朝就被推翻了。
在中国，单独规定司法机关组织的法律也始于清末。
为了配合清末司法制度的改革，清政府陆续颁布了《大理院审判编制法》、《法院编制法》等有关法院组织的法律。
