第七章 准据法的确定

3 最密切联系方法
最密切联系原则 最密切联系地
4 政府利益分析方法 政府利益分析说 法律背后的政府利益
5 优先选择方法
6 意思自治方法
优先选择理论 意思自治原则
相关国家实体法规则的优略
当事人的合意选择
7 分割方法
实证主义
同一法律关系中的不同方 面和环节
8 有利于判决的承认与 结果主义
执行方法
判决的有效执行
4.政府利益分析方法 为了规范事业单位聘用关系，建立和完善适应社会主义市场经济体制的事业单位工作人员聘用制度，保障用人单位和职工的合法权益
(Theory of Governmental Interest Analysis)
政府的利益取向
法律
为了规范事业单位聘用关系，建立和 完善适 应社会 主义市 场经济 体制的 事业单 位工作 人员聘 用制度 ，保障 用人单 位和职 工的合 法权益
3 最密切联系方法
最密切联系原则 最密切联系地
4 政府利益分析方法 政府利益分析说 法律背后的政府利益
5 优先选择方法
6 意思自治方法
优先选择理论 意思自治原则
相关国家实体法规则的优略
当事人的合意选择
7 分割方法
实证主义
同一法律关系中的不同方 面和环节
8 有利于判决的承认与 结果主义
执行方法
判决的有效执行
Ｃ地
法律 关系
Ｂ地
Ａ地
为了规范事业单位聘用关系，建立和 完善适 应社会 主义市 场经济 体制的 事业单 位工作 人员聘 用制度 ，保障 用人单 位和职 工的合 法权益
准据法的几种选择方法
选择方法
所属理论体系 选 择 依 据
1 区分法规方法 2 法律关系分类方法

6 分割ຫໍສະໝຸດ 法 同一法律关系中的不同方面和环节
7 当事人合意选择的方法 当事人的合意选择 当事人意思自治
8 有利于判决的承认与执行方法 判决的有效执行
9 比较损害方法 相关法律内部目的损害的大小 政府利益分析说
10 美国肯塔基州的“足够或充分联系”方法 与肯塔基州的足够或充分联系 法院地法说
序号 选择方法 选择依据 所属理论体系
1 区分法规方法 法律的性质 法则区别说
2 法律关系分类方法 法律关系的性质 法律关系本座说
3 最密切联系方法 最密切联系地 最密切联系原则
4 政府利益分析方法 法律背后的政府利益 政府利益分析说
5 规则选择方法 相关国家的实体法规则 优先选择理论
11 功能分析方法 法律制度的功能和作用 政府利益分析说
第三节 实质问题与程序问题
一、 实质问题与程序问题的划分 各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将所涉问题分为实质问题（substance）和程序问题（procedure）。如果一个问题被识别为程序问题，法院就适用法院地法；如果被识别为实质问题，不管法院适用本国法，还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引，程序问题适用法院地法的理由是： 1． 法院的活动必须遵守法定的诉讼程序，这是现代法治国家的普遍要求。 2． 程序问题适用法院地法是各国法院审判实践的客观需要。 3． 程序问题适用法院地法是程序正义的要求。 但是，如何区分实质问题和程序问题并非易事，因为： 第一，确定什么是实质问题，什么是程序问题，由法院依其自身的标准决定。但各国并没有识别程序问题和实质问题的统一标准，有些问题究竟是程序问题还是实质问题，也不容易区分，特别是不同法系的国家，对同一个问题常常有不同的识别。 第二，一些英美法系国家常常把某些问题识别为程序问题，借以排除外国法的适用。尽管各国可以借助公共秩序保留制度排除外国法的适用，但援用这种制度容易招至对方国家的不满，还可能影响两国之间的关系。把问题识别为程序问题，从而排除外国法的适用，一般不会引起对方国家的反感，容易达到目的，这是排除外国法适用的一个巧妙方法。 因此，不同国家、不同学者对实质问题和程序问题的划分标准提出了不同看法。一些大陆法系学者提出，当事人之间的关系应有别于当事人同法院之间的关系，即当事人之间的关系，特别是他们相互间的权利义务关系，属于实体法，而法院与当事人和第三人（证人等）的权利义务关系则是程序法的一部分。美国学者库克对如何划分实质问题和程序问题提出如下实际标准："一国法院能在何种程度上适用外国法律体系的规则才不至于过分妨碍它自身或使其感到不便？"因此，程序问题由法院地法支配的主要目的，在于排出法院在审理涉外案件时须适用它不熟悉的程序规则而造成的不便。所以，实质问题和程序问题可以因不同的目的而作不同的划分，只要不给法院造成不便，就不一定是为了冲突法的目的将这些规则识别为程序规则。我们认为，在国际私法上区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实质性的，而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，如送达诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉讼能力、诉讼形式等有关的例行问题，显然可归类为程序问题。当然，要对许多具体问题作出明确的区分并非易事，如对时效、证据、推定、损害赔偿等问题，不同国家有不同的作法，下面分别述之。二、 时效问题 世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从6个月到30年不等，不同国家对时效又有不同的概念和分类。国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家所规定的消灭时效。在以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。 后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。1980年，英国法律委员会建议英国法院在涉外民事案件中适用外国的时效法，而不适用英国的时效法。1984年，英国议会通过了外国时效法。该法规定：英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题，而不管外国法把它识别为实体法问题、还是程序法问题。如果英国的冲突法规则规定要适用一个外国的国内法时，包括适用该外国法关于时效的规定，并排除适用英国法关于时效的规定。在美国，许多州为了适用外州或外国的时效法，都通过了"借用"法规（"borrowing"statute）。所谓"借用"法规，就是把外州或外国的诉讼时效法规识别为实体法问题，在涉外民事案件中予以适用。美国统一州法委员会于1982年提出了《统一冲突法--时效法》供各州采用。该法把时效视为实体法问题，其第2条和第4条规定：如果要求是根据另一个州的实体法提出来的，则时效亦应适用该州的法律，除非适用另一个州的时效没有给原告提供公平的诉讼机会，或者在辩护方面加给被告不公平的负担，则适用本州时效法。不过，美国最高法院对诉讼时效的识别没有一致的态度，它有时把时效识别为实体法问题，有时又识别为程序法问题。(相关案例见7.1 )三、 证据问题 大多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事实真象的规则，它们无疑是程序性的。这些规则包括证人的资格，证人的讯问，可以提出作为证据的文件，这些文件证明什么等等规则。但举证责任问题究竟是程序问题还是实质问题，存在着较大分歧。大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，把举证责任视为实体法问题。英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。不过，英国学者莫里斯认为，也有很多理由把这个问题视为实体法问题，因为案件的结果可能取决于举证责任何在。美国原来也把举证责任视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法，而不管准据法把它视为程序法问题，还是实体法问题。但是，纽约州上诉法院在1929年判决的菲茨帕特里克诉国际铁路公司案中（相关案例见7.2）认为，举证责任是实体法问题。后来，美国学者里斯把举证责任分为两种：一种是影响案件的结局者，另一种是只与审判的进行有关者。前者是实体法问题，适用案件的准据法；后者是程序法问题，适用法院地法。美国《第二次冲突法重述》的规定就是反映了里斯的上述观点。该重述第133条规定，当事人的哪一方负有举证责任，由法院地法决定；除非准据法关于举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。总而言之，英国法系国家的司法实践表明，举证责任问题并不都是程序法问题。如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团，举证责任落在哪一方，对案件的结局就起决定性的作用。这时，举证责任常被识别为实体法问题。四、 推定问题 推定（presumptions）分为事实的推定和法律的推定两类。事实的推定（presumptions of fact），是指根据一些已知的事实而进行的推断。例如，夫妻关系存续期间所生的子女，在提出证据证明丈夫不是子女的生父之前，可以推定他是该子女的生父。事实的推定可以提出反证予以推翻。法律的推定（presumptions of law）是指根据法律的规定而进行的推断，它又分为可反驳的法律推定（rebuttable presumptions of law）和不可反驳的法律推定（irrebuttable presumptions of law）。大陆法系国家把推定视为实体法问题，英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题，在涉外民事诉讼中，适用法院地法。至于法律的推定到底是实体法问题，还是程序法问题，学者们有不同观点。一种观点认为，法律的推定都是实体法问题，因为它影响案件的结果；另一种观点认为，不可反驳的法律推定是实体法问题，可反驳的法律推定，有些是实体法问题，也有些是程序法问题。 我��

四、 推定（presumptions）问题
事实的推定（presumptions of fact） —程
序性的问题 法律的推定（presumptions of law）：如 果推定仅仅关系到证明事实的方式，则是程 序性的；如果推定将在实质上影响案件的后 果，则应视作"实质性的"，并应适用某一适 当的外国法作准据法。
英国高等法院1945年关于科恩夫人的财产继承案

科恩夫妇是住所在德国的德国人。1918年，他们在德国 用德文立了一个共同遗嘱，指定互为继承人，并宣布他们二 人都死后，他们的财产平分给他们的子女（一子两女）。科 恩先死，1940年科恩夫人和她的一个女儿奥本海默夫人 （住所在德国的德国人）在伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹 炸死。科恩夫人留下一笔动产在英国。她和奥本海默夫人谁 先死的问题与她的遗产继承有关。 对于谁先死的问题，只能根据法律推定。英国法律规定年 长者先死，这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产有权继承。 如果把这个推定问题视为程序法问题，应适用法院地法，即 英国法；如果把这个推定视为实体法问题，就应适用案件的 准据法，该案的准据法是被继承人的住所地法，即德国法。 英国法院认为，这个推定是对案件的结果作出结论的推定， 是实体法问题，应适用德国法。结果，科恩夫妇的儿子和另 一个女儿得到科恩夫人的这笔遗产。
第三节 实质问题与程序问题
一、 实质问题（substance）与程序问题
（procedure）的划分
程序问题—适用法院地法
实质问题—经过法院地的冲突规则的指引
程序问题适用法院地法的理由是：

1． 现代法治国家的普遍要求。 2． 各国法院审判实践的客观需要。 3． 程序正义的要求。
第七章 准据法的确定

• 3．准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体 的案情事实才能确定。（not the logic part of Conflict Rules）
• 例如:不动产的所有权，适用不动产所在地法律 。
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一、准据法的概念和特点
• 4．准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的 “法”，即具体的实体法规范或法律文件。（Particular Rules）
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复习题
• 4 冲突规范可以分为哪些类型？ • 5 准据法的选择方法是国际私法中一个重点研究的问题，试论述
准据法的选择方法。
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(Chapter Seven Determination of Applicable Law)
第七章 准据法的确定
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本章基本内容
一、准据法的概念和特点 二、准据法的选择方法 三、实体问题与程序问题 四、时际冲突和区际冲突的解决
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一、准据法的概念和特点
（一）准据法的概念 准据法，是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民 事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。
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四、时际冲突和区际冲突的解决
• 2．在连结点的事实发生变更时，立法与实践并未形成一致的解 决办法，各国一般根据不同涉外民事法律关系的性质，从有利于 案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则来处 理。
•
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四、时际冲突和区际冲突的解决
• 3．对于冲突规范所指定的准据法发生变更时如何确定准据法的问题， 应区别对待。（p.124）
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3．我国把时效问题识别为实体法问题。
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第三节 实质问题与程序问题
（二）证据问题 大多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事
实真相的规则，它们无疑是程序性的。但举证责 任（是指当事人为避免败诉的风险，负有向法院 提供证据证明其主张之事实存在的责任）的定性 存在着较大分歧： 1．大陆法系国家把举证责任问题识别为实体法 问题，在涉外民事案件中适用准据法。 2．英美法系国家把举证责任问题识别为程序法 问题，一律适用法院地法。 3．我国把举证责任问题识别为实体法问题。
二、先决问题的构成要件
构成先决问题必须具备三个条件：
（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须 以外国法作为准据法，而先决问题是一个 国际私法上的问题。
（2）需要先行解决的问题具有独立性，可 以作为一个单独的争议向法院提起诉讼， 并且有自己的冲突规范可供援用。
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第四节 先决问题
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第二节 准据法的选择方法
5．依规则选择方法决定法律的选择； 6．依分割方法决定法律的选择； 7．依当事人的意思自治决定法律的选择； 8．依有利于判决在国外的承认和执行决定
法律的选择； 9．依比较损害方法决定法律的选择； 10．依肯塔基方法决定法律的选择； 11. 依功能分析方法决定法律的选择；
3．我国把赔偿问题识别为实体法问题。
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第三节 实质问题与程序问题
（五）优先权问题
1．大陆法系国家把优先权问题识别为实 体法问题，在涉外民事案件中适用准据法。
2．英美法系国家中英国把优先权问题识 别为程序法问题，一律适用法院地法；美 国把优先权问题识别为实体法问题，在涉 外民事案件中适用准据法。。

英国高等法院王座庭1953年审理 英国高等法院王座庭1953年审理 的达尔梅诉贝克公司案
本案原告是葡萄牙公司，被告是英国公司。原告与被告 订立合同，向她出售500吨棕榈油。合同的准据法是葡 订立合同，向她出售500吨棕榈油。合同的准据法是葡 萄牙法。原告就同另一家葡萄牙公司订立合同购买500 萄牙法。原告就同另一家葡萄牙公司订立合同购买500 吨棕榈油，准备发送给被告，后一个合同规定，如果违 约，违约方必须向另一方赔偿5%的违约金。后来，被告 约，违约方必须向另一方赔偿5%的违约金。后来，被告 贝克公司毁约，不买这批棕榈油。原告于是向英国法院 起诉，要求被告偿付这笔违约金。如果把这个赔偿问题 识别为程序法问题，应适用英国法；根据英国法，原告 不能得到赔偿，因为这是间接损失。如果把这个问题识 别为实体法问题，则应适用葡萄牙法；根据葡萄牙法， 原告能得到这笔赔偿。王座庭把这个问题识别为实体法 问题，适用葡萄牙法。 思考： 思考：请分析王座庭把此案中的赔偿问题识别为实体法 问题的理由。
美国最高法院1979年审理的 美国最高法院1979年审理的 杜克诉豪森案
被告以该案超过诉讼时效为由，向美国最高法院 提起诉讼。最高法院引用《第一次冲突法重述》 提起诉讼。最高法院引用《第一次冲突法重述》 第377条关于侵权行为地的规定："过错地点是指 377条关于侵权行为地的规定：" 行为人需要对其侵权行为负责的最后事件发生地 "，认为被告的侵权行为地是纽约州，该案的诉 讼时效应依纽约州的时效法。而纽约州关于侵权 行为的诉讼时效是3 行为的诉讼时效是3年。因此，本案已超过诉讼 时效，结果被告胜诉。 思考： 思考：如果该案按中国现行法律处理，结果有没 有差异？
实质问题与程序问题
各国冲突法在考虑法律适用问题时， 各国冲突法在考虑法律适用问题时 ， 都 首先将所涉问题分为实质问题和程序问 题 ， 如果一个问题被识别为程序法问题 ， 如果一个问题被识别为程序法问题， 就适用法院地法；如果被识别为实体法 问题，就可以适用案件的准据法。 问题，就可以适用案件的准据法。

最密切联系原则概述
最密切联系原则的含义
最密切联系原则是指在国际私法案件中，选择与案件有最 密切联系的国家或地区的法律作为准据法。
最密切联系原则的理论基础
最密切联系原则的理论基础包括国际礼让说、既得权说、 法律关系本座说等，这些学说为最密切联系原则提供了理 论支持。
最密切联系原则的作用
最密切联系原则在国际私法中具有重要作用，它有助于实 现个案公正，维护当事人的合法权益，促进国际民商事交 往的顺利进行。
。
国际条约和惯例
对于某些国际条约和惯例，可 以直接作为涉外民商事案件的
准据法。
外国法查明实践案例分析
案例一
涉及跨国婚姻财产纠纷的案件， 法院通过当事人提供的法律文本 和专家意见，查明了相关外国的 婚姻家庭法律制度，并据此作出
了公正的判决。
案例二
涉及跨国合同纠纷的案件，法院 通过外交途径查明了相关外国的 合同法律制度，并结合案件事实
外国法查明制度的意义
确保涉外民商事案件得到公正、合理 的解决，维护当事人的合法权益，促 进国际民商事交往的顺利进行。
外国法查明途径和方法
01
02
03
04
当事人提供
当事人可以提供相关外国法律 文本或法律专家的意见。
法院依职权查明
法院可以通过外交途径、司法 协助等方式查明相关外国法律
。
专家意见
法院可以聘请相关领域的专家 ，对外国法律进行解释和说明
国际私法第7章准据法的确定
目 录
• 准据法概述 • 冲突规范与准据法关系 • 外国法查明制度及其实践 • 公共秩序保留制度及其实践 • 最密切联系原则及其实践 • 国际私法第7章准据法确定总结与展望
01 准据法概述

• 6-2-6 choice by depecage
• 6-2-7 choice by the parties’ autonomy
• 6-2-8 choice by favor to enforcement of judgment • 6-2-9 choice by comparative-impairment approach
第七章 准据法的选择(xuǎnzé)与适用
• 7-1 准据法的概念与特征 • 7-2 准据法的选择方法 • 7-3 确定准据法的几个特殊(tèshū)问题 • 发生时际冲突、区际冲突、人际冲
突时准据法的确定及先决问题的准据法 • 7-4 准据法的查明
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7-1 准据法的概念(gàiniàn)与特征 Applicable Law
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Proof of Foreign Law
• At common law, the only law a court would recognize was that of its own state. The law of all other states and countries was but a fact. Thus, when choice-of-law rules referred to the law of another state or country, that law had to be pleaded and proved like any other fact. Its determination was for the trier of fact, and the determination was not appealable.
• Statutory changes in the United States have modified the common law rule. A large number of states have provisions for judicial notice of sister state law, and in a few instance this has been extended to include foreigncountry law.