第六章准据法的确定

浅议国际商事仲裁协议准据法的确定国际商事仲裁是各国商事领域的一个重要领域，它对于国际经济合作和交流具有重要的促进作用。

为保证国际商事仲裁的公正、合法和有效，各国在进行国际商事仲裁时，需要确定一套合适的法律准则。

本文就国际商事仲裁协议准据法的确定进行浅议。

一、国际商事仲裁协议准据法的概念及意义国际商事仲裁协议准据法，简称准据法，是指当跨国商事争议产生后，合同达成方通过仲裁达成解决争议的协议，如何确定仲裁所适用的法律规范和原则。

准据法作为仲裁程序中的根本法律源头，是确保仲裁裁决的公正、合法和有效的基石。

准据法的制定为当事人提供了防范争议可能产生的风险，以及在争端解决过程中建立互相尊重和信任的基础。

二、国际商事仲裁协议准据法的确定1. 当事人的选择在确定仲裁协议准据法时，当事人的选择是至关重要的。

当事人可以在合同中明确规定仲裁协议所适用的法律，以及所接受的仲裁机构的规则和程序等。

这种情况下，仲裁机构会依照当事人规定的法律和程序进行仲裁。

2. 国际商事惯例存在多种国际商事惯例，这些惯例是根据商业习惯或者行业规则建立的一种商事处理方式。

这些惯例不仅具有可行性和实用性，而且经过多年的使用和完善已形成了一套相对稳定的规则体系，是国际商事仲裁中值得参考的法律准则。

3. 国际公约或协定如《联合国国际货物销售公约》（CISG）、《关于国际商品买卖合同国际执行的条约》（New York Convention）等涉及到国际商事仲裁的国际公约和协定，均可在国际商事仲裁中作为准据法参考。

这些协定的规则和原则是经过多国协商和共同确认的，可以有效地处理各国间的商事争议。

4. 国内法律当事人也可以选择一方当事人的国内法作为仲裁协议的准据法，但要注意的是，这样做将会提高国际商事仲裁的风险，因为有时其它当事人对采用该国法律可能存在异议。

同时，当事人所选择的国内法也要经过比较备受各国接受的，否则，可能会面临诉讼风险。

三、国际商事仲裁协议准据法的重要性确定国际商事仲裁协议准据法，对仲裁机构的仲裁裁决具有重要意义。

准据法准据法是指经冲突规范援用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。

特点有：准据法必须是通过冲突规范所援引的法律；准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人的权利与义务的实体法；准据法必须能够直接确定某一涉外民事法律关系当事人具体的权利与义务。

根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种：（一）根据法律的性质确定准据法（二）根据法律关系的性质确定准据法（三）根据最密切联系原则确定准据法（四）根据利益分析确定准据法（五）根据规则选择确定准据法（六）根据当事人的协议确定准据法（七）根据分割方法来确定准据法（八）根据有利于判决在国外的承认和执行来确定准据法准据法applicable law；lex causae按照国际私法的抵触规则，对一个涉外民事法律关系应当适用的内国或某一外国的实体法。

例如按照“侵权行为适用侵权行为地法”这一抵触规则，若侵权行为地与法院地属于同一国家，则适用法院地国的内国法，内国法即为适用于这一民事法律关系的准据法；若侵权行为地与法院地不属于同一国家，则适用该侵权行为地国的法律，该国法律即为适用于这一民事法律关系的准据法。

由于涉讼案件的连结对象（如上例中的侵权行为）不同，所应适用的准据法也不相同。

下面是一些主要连结对象及其主要的准据法：自然人权利能力和行为能力一般权利能力指自然人在法律上能够享有权利并承担义务的资格。

依现代国家的法律，自然人的权利能力始于出生，止于死亡。

就出生而言，各国规定不同，有的国家规定与母体完全分离时起即具有权利能力，有的国家规定必须至少存活24小时才能被赋与这种权利能力。

对于宣告死亡，有的国家规定必须在失踪7年之后，中国则规定为1年。

遇有这种法律抵触，其准据法主要是属人法，即适用当事人的本国法、住所地法或惯常居所地法。

特别权利能力主要指能够享有某种个别的或特定的权利的资格或能力。

如享有某种物权的权利能力，享有某种契约债权的权利能力，享有对某项财产的继承权的权利能力等等。

准据法的确定（一）区际法律冲突与准据法的确定一般来说，一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。

区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。

区际私法（又被称为区际冲突法或者准国际私法）则为解决区际法律冲突的法律。

国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系，当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法埔，存在着区际法律冲突时，就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。

在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法：1、按照该外国的“区际私法”来确定准据法许多国家在立法中都明确规定采用这种间接指定的做法。

例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定，这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。

这是最普遍的做法，其他做法多为这种做法的补充。

2、法院直接依据冲突规范中的连结点，如住所地、居住地、所在地，行为地等来确定适用该具体地点的法律这种直接指定的方法比较方便，而日与冲突规范的旨意不相违背。

3、依据最密切联系原则确定准据法例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第1款规定：如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定酌那一法域的法律。

如无此种规则。

则适用与之有最强联系的那一法域的法律。

这是目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区际私法的情况下应使用的补充方法。

4、以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法如日本1898年《法例》第27条第3款规定：当事人本国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。

5、采用国际私法的规定确定准据法例如，1966年《葡蓟牙民法典》第20条第2款规定，在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法本文我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确的规定：不过，《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该园法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律，”这实际上是兼采上述第一种和第三种办法。

国际商事仲裁协议准据法的确定
对仲裁协议内容的审查是仲裁协议司法审查的⼀部分，不涉及当事⼈的⾏为能⼒、意思表⽰真实性以及形式合法性等⽅⾯的考虑。

综合《中国涉外商事海事审判指导与研究》(2001年第1卷)《涉外仲裁协议的司法审查》⼀⽂的观点以及现⾏《中国国际私法⽰范法》第151条建议的总结，以及国内的实践经验，可以按以下的原则和顺序确定审查内容合法性的准据法：
1、当事⼈选择适⽤的法律。

当事⼈在仲裁协议中选择的解决争议所适⽤的程序法和实体法对仲裁协议本⾝也适⽤，即适⽤于仲裁协议的内容，法院可以据此对仲裁协议是否有效作出判定。

除⾮所选法律规定与仲裁地法的强制性规定或不可排除的规定相抵触，则适⽤仲裁地法。

2、仲裁地法或裁决作出地法。

当事⼈未选择仲裁协议准据法的，应直接适⽤或推定适⽤仲裁地法或裁作出地法。

仲裁协议的内容不应与仲裁地法或裁决作出国强制性规定以及法律所属国的公共程序相抵触，否则协议⽆效。

3、根据最密切联系原则确定适⽤法律。

如果当事⼈未选择仲裁协议的准据法，仲裁地或裁决作出是也未确定的，应当根据具体情况综合各⽅⾯有实际联系的连接点，以确定最终的准据法。

⼀般⽽⾔，缔约地法和仲裁事项的准据法与仲裁协议的联系⽐较密切。

需要强调的是，在确定准据法的过程中，司法审查法院国的公共秩序保留是法院必须予以注意及重视的问题。

⼀般⽽⾔，法院“在解释仲裁条款时，唯⼀的限制只能是基于公共秩序的要求。

”。

论国际信用证交易中准据法的确定导读：本文论国际信用证交易中准据法的确定，仅供参考，如果觉得很不错，欢迎点评和分享。

涉及到了开证行与保兑行之间法律关系的准据法问题。

曼斯(Mance)法官判决认为，本案双方之间合同关系的特征性履行行为表现在原告对信用证受益人作出的保兑和议付行为。

由于上述保兑和议付这些特征性履行是由原告的伦敦分行完成的，故依据《罗马公约》第4 条2款规定，17与本案合同有最密切联系的国家是英国，本案合同应适用英国法。

被告开证行曾抗辩指出，只有开证行向保兑行的偿付行为才是双方之间合同的特征履行行为；由于该偿付行为应由开证行履行，所以准据法应是开证行的营业地所在国印度的法律。

曼斯法官驳回了这一抗辩主张。

他认为，开证行向保兑行的偿付行为只能看成是对双方保兑合同关系中保兑行特征性履行行为的补偿。

18在关于开证行与保兑行关系的准据法确定方面，还有另一种不同的观点和方法。

这种观点和方法是基于对银行之间相互关系法律性质的分析而产生的。

一般认为，开证行与保兑行之间是一种委托代理关系。

而在冲突法上普遍认为，委托代理合同的委托人与代理人(即受托人)之间的关系应适用代理人营业地法律。

具体到银行与银行之间的信用证保兑业务而言，保兑行是受托银行，是开证行的代理行。

因此，莫斯(Morse)在评析曼斯法官对上述“Bank of Baroda诉Vysya Bank”一案的判决时指出：曼斯法官实际上完全没有必要去考虑合同的特征性履行问题，因为本案开证行与保兑行之间的合同是一种代理合同，而代理合同则应适用代理人营业地法律。

就本案而言，就是英国法。

因为本案信用证的代理通知和保兑行为均由保兑行的伦敦分行完成的。

另外，从一些国家的冲突法规定来看，开证行与保兑行之间的纠纷也应适用保兑行营业地国家的法律。

例如，《奥地利联邦国际私法法规》第38条(1)款明确指出：“银行与银行之间的业务，依受托银行的常设营业地国的法律”。

《列支敦士登1996年关于国际私法的立法》第42条（1）款也作了相同的规定，即依银行法从事金融业务的企业之间的银行业务,适用受托企业营业所所在地国法律。

中国政法大学民商经济法学院在职研究生课程班课程作业题目：准据法姓名：学号：专业：科目：国际私法一、准据法的概念准据法，是国际私法中特有的一个法律概念，它是指经冲突规范援用来具体确定涉外民事法律关系，当事人权利与义务的特定法域的实体法。

二、准据法的特点由于准据法是国家私法特有的一个概念，具有自己独立的特点：（一）准据法是能够确定当事人具体权利义务关系的实体法。

准据法首先必须具有具体权利义务内容的实体法。

例如各国的民法、合同法等都有资格成为准据法，因为这些法律都是实体法。

但是在其被冲突规则确定为涉外法律依据之前，我们并不称其为准据法，而只是当做一般的各国实体法看待。

只有在冲突规则确定某条法律为援引的实体法律后，其才成为国际私法意义桑的准据法。

具体而言，能够成为准据法的法律有两种：一是国内立法中的实体法。

主要是国内和国外的民商事法律中的实体规则，如合同法、继承法、婚姻法、侵权法等。

二是国际统一的实体规范。

主要是国际条约和国际惯例。

需要注意的是，国际惯例大多属于任意性规范，只有合同当事人按照“意思自治”原则选择其作为准据法后，他们才对合同当事人具有准据法的约束力。

（二）准据法是按照冲突规范的指定所援引的法律。

各国的民商事实体法和国际条约与惯例，只有经过冲突规范援引并适用于涉外民事关系后，才能成为准据法。

如果该国国内的专用实体法规范，可以直接适用于涉外民事关系，不需要冲突规范的指引，那就不是国际私法意义上的准据法。

三、涉外准据法的确定及我国相关规定（一）意思自治原则的适用所谓意思自治原则，是指合同由双方当事人共同选择的国家的国内立法作为合同的准据法来确定当事人的权利义务关系，换言之，即是以双方当事人在合同中所共同选用的法律作为合同的准据法。

意思自治原则作为国际司法中涉外合同制度的一项普遍原则，赋予了当事人在涉外经济合同中自主选择所适用法律的权利。

涉外合同首先适用当事人协议选择的法律，只有在当事人既无明示的选择又无默示的合意时，才适用与合同有最密切、最真实联系的法律。