法学评论(双月刊)2009年第6期(总第158期)
在履行职责与正当防卫之间
———对警察防卫权的再认识
张正新3
内容提要:我国《刑法》中的正当防卫制度没有专门规定警察的防卫问题,人民警察依法制止和打击犯罪的行为一般不宜适用正当防卫的规定。在发生暴力袭警等严重危及警察人身安全的紧急情况时,警察可以实行自我防卫,这种防卫适用刑法对正当防卫的规定。
主题词:警察 履行职责 正当化事由 防卫权
警察作为一种站在社会矛盾最前沿的职业,决定了警察工作具有荣誉和风险并存的特点。除了在与犯罪行为作斗争过程中可能遭受伤亡之外,抗拒执法、暴力袭警等违法犯罪活动也给警察工作带来诸多风险因素,有些案件直接导致了警务人员重伤、死亡等严重后果。为此,不少观点提出警察应该具有刑法规定的正当防卫权,然而,现实情况却是,由于受到种种因素的制约,即使是当警察自己的人身安全遭到严重暴力侵害时,他们往往也是处于被动挨打的局面,特别是开枪防卫更是倍受争议的事情。实践当中认定警察是否正当防卫的案件更是鲜有耳闻。理论与实践的脱节让我们不能不思考这个问题:警察在执法过程中究竟有无防卫权,这种防卫是否可以归于刑法中的正当防卫?笔者也就这个问题谈谈个人见解。
一、我国刑法没有专门规定警察的防卫权
我国刑法第20条分三款规定了正当防卫制度,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”对于正当防卫,现行刑法和1979年刑法都没有对警察等特殊职责人员的防卫问题作专门的规定。虽然1997年刑法对原刑法中的正当防卫制度作了很大修改,尤其是增加了对特定犯罪的特别防卫权规定,而且将防卫过当表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,这些实际上都是放宽实施防卫行为的限制。但在“宽”的指导思想下,新刑法也没有就警察等特定职责人员的防卫问题进行单独规定。这一点与紧急避险制度有明显不同。
现行《刑法》第21条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险,不得已而采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定职责的人。”在这里,紧急避险制度同样也是由三款构成,但其第三款专门规定了“负有特定职责的人”不能适用紧急避险的规定“避免本人危险”。该规定主要是基于如下理由:其一,负有特定职责的人的工作本身具有排险性质,涉及国家和人民的重大利益。如果允许他们避险,这与排险救助工作背道而驰。其二,负有特定职责的人一般经过专门训练,具有与职责有关的专门知识和技能。如果在那时刻,他们不去排险救难,就是在逃避困难,躲避危险,给社会造成重大的损失。与紧急避险不同,正当防卫是要以对不法侵害人直接造成损害的方法制止不法侵害的,而制止不法侵害本就是警察的任务和职责。我国《警察法》第2条规定,人民警察的任务是维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民的人身安全、人身自由和合法财产,
3湖北省政法委员会常务副书记,法学博士,武汉大学法学院教授。
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保护公共财产,预防、制止和惩治违法犯罪活动。第6条规定人民警察依法履行的职责第(一)项就是“预防、制止和侦查违法犯罪活动”。其他相关法律法规都与这样的规定保持一致。这样一来,一方面,警察制止违法犯罪活动本就是其应该依法履行的职责,如果刑法规定的正当防卫制度明确把警察防卫排除在外,那就与《警察法》规定的警察职责明显冲突;另一方面,与紧急避险不同,负有职责的人员抢险救难往往要实施具有危险性的行为,而防卫则具有打击伤害对方的意思,一旦刑法明确肯定警察具有这样的防卫权,加上警察是拥有武器装备的人员,这就极可能增加警察等职务人员滥用武力之机会,这必然与现代社会的控权理念相悖。所以,刑法规定正当防卫制度时,对警察防卫问题无论是采取否定还是肯定的态度,都存在问题,结果就是不如不作专项规定,而把这个问题留给《警察法》以及警察如何使用警械和武器的相关法律法规进行规范。
实际上,在国外,多数国家也是没有在刑法中明确规定警察防卫权的。如在英国,保护自己或者他人的人身权利的正当防卫,由普通法调整;保护财产权利的正当防卫,由《1971年刑事损害法》调整;而逮捕或者防卫犯罪的正当防卫由《1967年刑法法案》调整。人们习惯于将最后一种正当防卫称为执法防卫(公防卫)。但是,这种执法防卫并非等同于警察制止犯罪的职务行为。英国《1967年刑法法案》第3条规定:“(1)个人可以在防止犯罪或者执行或帮助执行合法逮捕犯罪人、犯罪嫌疑人或不法逃犯的情况下使用合理
的暴力。”“(2)在为该第(1)款中的目的而正当使用武力的情况下,该款应取代有关普通法的规定。”①显然,
该条款中防卫的主体为普通国民,而不是警察等司法工作人员。大陆法系国家一般也没有将警察制止犯罪的行为作为正当防卫处理。法国刑法典没有规定警察防卫,“由警察人员对其追击的坏人实行的暴力行为,
其必要性也会发生非常棘手的问题。”②德国刑法理论是在正当防卫之外,专门讨论警察等公务人员的职权
行为。德国《联邦警察在执行公务员使用直接强制等的法律》、《联邦国防军士兵以及警察使用直接强制等的法律》都规定,警察执行职务时,如果通过其他方法不能实现警务目的,可以对人或者物实施直接强制措
施,如体罚、戴手铐、使用警棍、使用高压水枪或者催泪弹等。
③日本的情况有所不同。日本刑法第35条规定:“依照法令或者基于正当业务而实施的行为,不处罚。”对于警察等公务员依照法令实施的行为,原则上应按照刑法第35条的法令行为处理,而不适用正当防卫的规定。日本《警察官职务执行法》对警察行使有形力的行为,进行了严格限定,解释起来也非常严格。例如,《警察官职务执行法》第2条第1项规定,警察官基于异常的举动及周边的其他情况进行合理的判断,有相当理由认为存在某种犯罪或者将要实施某种犯罪的嫌疑时(如从对方衣兜外触摸可疑物),可以进行职务质问时所能附带行使的有形力。再如,《警察官职务执行法》第5条规定,警察官面对行为人确实将要实施犯罪时,可以实施“制止行为”,但这种制止行为只是暂时性的限制自由的行为,如对身体的短暂拘束、收缴凶器等,其对行为人的损害程度轻于逮捕。《警察官职务执行法》第7条对武器的行使规定了更为严格的要
件。武器的行使程序分为“武器的使用”(举起枪支和持枪威慑行为)和“使用武器施害”
(如向人开枪)。不过,日本《警察官职务执行法》是专门针对使用枪支的情况规定正当防卫的,如果警察不使用枪支进行防卫时,就有必要援引刑法第36条关于正当防卫的规定加以正当化。另外,在符合《警察官职务执行法》规定的开枪条件的情况下,开枪行为一般作为法令行为处理。作为正当防卫开枪的,几乎都是在警察质问、制止犯罪、逮捕犯人时,遭到犯人的反抗,警察的生命身体受到危险的场合;而为防卫第三者的利益开枪的例子极
少。而且,对正当防卫的必要性或相当性的解释也非常严格。④可见,日本是少数有限承认警察执行职务行
为时可能适用刑法之正当防卫的国家。不过日本法律对这个问题的规定和解释还是比较清楚的。
二、警察履行职务的行为不宜适用正当防卫的规定
由于我国刑法第20条对正当防卫的规定没有排除警察这一主体,理论界有不少观点就主张警察也有正当防卫权。从理论上讲,不履行职务时作为一般人的警察的确应该享有这一权利(如警察下班回到家门口
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④[英]史密斯・霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第290-293页。
[法]卡斯东・斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第360页。参见[德]哈特穆特・毛雷尔:《行政法学导论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第111页。参见张明楷:《论作为犯罪阻却事由的职务行为》,载《北方法学》2007年第1期。
