法学评论(双月刊)2009年第6期(总第158期)在履行职责与正当防卫之间———对警察防卫权的再认识张正新3内容提要:我国《刑法》中的正当防卫制度没有专门规定警察的防卫问题,人民警察依法制止和打击犯罪的行为一般不宜适用正当防卫的规定。
在发生暴力袭警等严重危及警察人身安全的紧急情况时,警察可以实行自我防卫,这种防卫适用刑法对正当防卫的规定。
主题词:警察 履行职责 正当化事由 防卫权 警察作为一种站在社会矛盾最前沿的职业,决定了警察工作具有荣誉和风险并存的特点。
除了在与犯罪行为作斗争过程中可能遭受伤亡之外,抗拒执法、暴力袭警等违法犯罪活动也给警察工作带来诸多风险因素,有些案件直接导致了警务人员重伤、死亡等严重后果。
为此,不少观点提出警察应该具有刑法规定的正当防卫权,然而,现实情况却是,由于受到种种因素的制约,即使是当警察自己的人身安全遭到严重暴力侵害时,他们往往也是处于被动挨打的局面,特别是开枪防卫更是倍受争议的事情。
实践当中认定警察是否正当防卫的案件更是鲜有耳闻。
理论与实践的脱节让我们不能不思考这个问题:警察在执法过程中究竟有无防卫权,这种防卫是否可以归于刑法中的正当防卫?笔者也就这个问题谈谈个人见解。
一、我国刑法没有专门规定警察的防卫权我国刑法第20条分三款规定了正当防卫制度,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
”对于正当防卫,现行刑法和1979年刑法都没有对警察等特殊职责人员的防卫问题作专门的规定。
虽然1997年刑法对原刑法中的正当防卫制度作了很大修改,尤其是增加了对特定犯罪的特别防卫权规定,而且将防卫过当表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,这些实际上都是放宽实施防卫行为的限制。
但在“宽”的指导思想下,新刑法也没有就警察等特定职责人员的防卫问题进行单独规定。
这一点与紧急避险制度有明显不同。
现行《刑法》第21条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险,不得已而采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。
”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
”“第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定职责的人。
”在这里,紧急避险制度同样也是由三款构成,但其第三款专门规定了“负有特定职责的人”不能适用紧急避险的规定“避免本人危险”。
该规定主要是基于如下理由:其一,负有特定职责的人的工作本身具有排险性质,涉及国家和人民的重大利益。
如果允许他们避险,这与排险救助工作背道而驰。
其二,负有特定职责的人一般经过专门训练,具有与职责有关的专门知识和技能。
如果在那时刻,他们不去排险救难,就是在逃避困难,躲避危险,给社会造成重大的损失。
与紧急避险不同,正当防卫是要以对不法侵害人直接造成损害的方法制止不法侵害的,而制止不法侵害本就是警察的任务和职责。
我国《警察法》第2条规定,人民警察的任务是维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民的人身安全、人身自由和合法财产,3湖北省政法委员会常务副书记,法学博士,武汉大学法学院教授。
731保护公共财产,预防、制止和惩治违法犯罪活动。
第6条规定人民警察依法履行的职责第(一)项就是“预防、制止和侦查违法犯罪活动”。
其他相关法律法规都与这样的规定保持一致。
这样一来,一方面,警察制止违法犯罪活动本就是其应该依法履行的职责,如果刑法规定的正当防卫制度明确把警察防卫排除在外,那就与《警察法》规定的警察职责明显冲突;另一方面,与紧急避险不同,负有职责的人员抢险救难往往要实施具有危险性的行为,而防卫则具有打击伤害对方的意思,一旦刑法明确肯定警察具有这样的防卫权,加上警察是拥有武器装备的人员,这就极可能增加警察等职务人员滥用武力之机会,这必然与现代社会的控权理念相悖。
所以,刑法规定正当防卫制度时,对警察防卫问题无论是采取否定还是肯定的态度,都存在问题,结果就是不如不作专项规定,而把这个问题留给《警察法》以及警察如何使用警械和武器的相关法律法规进行规范。
实际上,在国外,多数国家也是没有在刑法中明确规定警察防卫权的。
如在英国,保护自己或者他人的人身权利的正当防卫,由普通法调整;保护财产权利的正当防卫,由《1971年刑事损害法》调整;而逮捕或者防卫犯罪的正当防卫由《1967年刑法法案》调整。
人们习惯于将最后一种正当防卫称为执法防卫(公防卫)。
但是,这种执法防卫并非等同于警察制止犯罪的职务行为。
英国《1967年刑法法案》第3条规定:“(1)个人可以在防止犯罪或者执行或帮助执行合法逮捕犯罪人、犯罪嫌疑人或不法逃犯的情况下使用合理的暴力。
”“(2)在为该第(1)款中的目的而正当使用武力的情况下,该款应取代有关普通法的规定。
”①显然,该条款中防卫的主体为普通国民,而不是警察等司法工作人员。
大陆法系国家一般也没有将警察制止犯罪的行为作为正当防卫处理。
法国刑法典没有规定警察防卫,“由警察人员对其追击的坏人实行的暴力行为,其必要性也会发生非常棘手的问题。
”②德国刑法理论是在正当防卫之外,专门讨论警察等公务人员的职权行为。
德国《联邦警察在执行公务员使用直接强制等的法律》、《联邦国防军士兵以及警察使用直接强制等的法律》都规定,警察执行职务时,如果通过其他方法不能实现警务目的,可以对人或者物实施直接强制措施,如体罚、戴手铐、使用警棍、使用高压水枪或者催泪弹等。
③日本的情况有所不同。
日本刑法第35条规定:“依照法令或者基于正当业务而实施的行为,不处罚。
”对于警察等公务员依照法令实施的行为,原则上应按照刑法第35条的法令行为处理,而不适用正当防卫的规定。
日本《警察官职务执行法》对警察行使有形力的行为,进行了严格限定,解释起来也非常严格。
例如,《警察官职务执行法》第2条第1项规定,警察官基于异常的举动及周边的其他情况进行合理的判断,有相当理由认为存在某种犯罪或者将要实施某种犯罪的嫌疑时(如从对方衣兜外触摸可疑物),可以进行职务质问时所能附带行使的有形力。
再如,《警察官职务执行法》第5条规定,警察官面对行为人确实将要实施犯罪时,可以实施“制止行为”,但这种制止行为只是暂时性的限制自由的行为,如对身体的短暂拘束、收缴凶器等,其对行为人的损害程度轻于逮捕。
《警察官职务执行法》第7条对武器的行使规定了更为严格的要件。
武器的行使程序分为“武器的使用”(举起枪支和持枪威慑行为)和“使用武器施害”(如向人开枪)。
不过,日本《警察官职务执行法》是专门针对使用枪支的情况规定正当防卫的,如果警察不使用枪支进行防卫时,就有必要援引刑法第36条关于正当防卫的规定加以正当化。
另外,在符合《警察官职务执行法》规定的开枪条件的情况下,开枪行为一般作为法令行为处理。
作为正当防卫开枪的,几乎都是在警察质问、制止犯罪、逮捕犯人时,遭到犯人的反抗,警察的生命身体受到危险的场合;而为防卫第三者的利益开枪的例子极少。
而且,对正当防卫的必要性或相当性的解释也非常严格。
④可见,日本是少数有限承认警察执行职务行为时可能适用刑法之正当防卫的国家。
不过日本法律对这个问题的规定和解释还是比较清楚的。
二、警察履行职务的行为不宜适用正当防卫的规定由于我国刑法第20条对正当防卫的规定没有排除警察这一主体,理论界有不少观点就主张警察也有正当防卫权。
从理论上讲,不履行职务时作为一般人的警察的确应该享有这一权利(如警察下班回到家门口831法学评论 2009年第6期①②③④[英]史密斯・霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第290-293页。
[法]卡斯东・斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第360页。
参见[德]哈特穆特・毛雷尔:《行政法学导论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第111页。
参见张明楷:《论作为犯罪阻却事由的职务行为》,载《北方法学》2007年第1期。
时遭到歹徒的暴力袭击报复),但作为执行职务的警察,其制止打击违法犯罪的行为如何评价就成为问题。
肯定者进一步认为,1983年9月14日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》(以下简称《具体规定》)第1条明确指出,“人民警察在执行职务中的下列场合,必须实行正当防卫,使正在进行不法侵害的行为人丧失侵害能力或者终止侵害行为。
”⑤“人民警察采取的正当防卫行为,不负刑事责任。
防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任,但是应当酌情减轻或者免除处罚。
”在这里,《具体规定》的确沿用了1979年刑法对正当防卫的规定,肯定了“人民警察执行职务”中的“正当防卫”。
而且在这里,警察是“必须实行正当防卫”,这里的“必须”显然又有刑法正当防卫不能涵盖的含义。
笔者认为,《具体规定》中“必须实行”的“正当防卫”与刑法之正当防卫制度存有着实质的差异。
首先,“必须”是责任和义务之意。
然而刑法第20条则根本没有这个意思。
结合上述“正当防卫”针对的七种情形来看,它们都是重大危害公共安全、暴力抗法、袭警、抢夺枪支警械等严重的暴力事件,对这样一些情形实施所谓防卫,实际上就是在依法执行职务,制止和打击犯罪活动,这正是警察必须履行的职责。
在刑法理论中,无论是大陆法系国家将正当防卫归为阻却违法性的事由(或称正当化的原因),还是普通法系国家将正当防卫作为一般的辩护理由。
正当防卫更倾向为一种权利性的行为,而不具有法律义务的性质。
而履行职务行为主要是一种法律义务,如果不履行或者不正确履行职务则是违法的失职行为。
显然,将人民警察制止犯罪的行为称为正当防卫,有可能导致其不履行制止犯罪的职责。
正是因此,上述规定将正当防卫规定为人民警察“必须实行”的义务。
其次,在通常情况下,正当防卫是一种遭到侵害后的反攻击行为,一般会造成不法侵害人的伤亡。
而对于人民警察而言,其职务性质决定了其面对不法侵害时,首先应当实施的是警告行为,在不得已的情况下,实施由轻到重的侵害行为。
或者说,公民的正当防卫不以补充性(不得已)为要件,而人民警察为制止违法犯罪实施的杀伤行为,应以补充性(不得已)为要件。
特别是,就正当防卫而言,即使防卫人事先知道有人会实施不法侵害行为,为防卫进行必要准备,当不法侵害发生时实施防卫行为,这也符合正当防卫的条件。
但是,对于人民警察等司法工作人员而言,在事先知道有人会实施不法侵害行为的情况下,应当采取的是预防措施,而不是待他人实施不法侵害时进行所谓正当防卫。
