民法视野下生育权的保护2011年8月13日起，最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释三》正式施行。
该司法解释第9条规定，夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第五项的规定处理，引起了社会对生育权的广泛关注。
那么究竟什么是生育权？生育权包括哪些权能？如何完善生育权民事救济制度？本文将对这些问题逐一进行分析研究。
一、民法上的生育权一项独立的人格权生育现象与人类自身一样具有广泛而悠久的存在历史，生育是人类延续和其亲属关系的基础，是自然人最基本的普遍需求，然而作为法律权利的生育权则是晚近才发展形成的。
生育权有广义和狭义之分，狭义的民法上的生育权，是指在法律及公序良俗的范围内自然人所享有的以生育利益为客体，以自主决定生育与不生育、知悉相关生育信息及保持生育健康为主要内容的权利。
关于民法上生育权性质，学界主要有人格权说、身份权说及夫妻共有权说。
[1]笔者主张应将生育权界定为一种人格权，因为它符合人格权的基本要求，具备人格权基本特性[2]其一，生育权具有固有性。
生育权是自然人与生俱来的权利，始于出生，终于死亡，不以一定身份关系为前提。
生育权的主体包括男性和女性，不能因为生育方式的不同及男性行使生育权的困难，就对男性生育权的存在予以否定，否则有违男女平等的精神。
但值得注意的是，生育权享有不等于生育权实现，生育权的实现必须同时具备生育权利能力和生育行为能力。
一个人虽没有完全行为能力或欠缺行为能力，但仍然具有权利能力。
[3]其二，生育权具有专属性。
生育权只能为权利人所享有，不得转让、抛弃、继承，与主体相伴始终，不得与权利主体相分离。
生育权的行使虽需要他人配合，但并不能共享。
其三，生育权具有绝对性。
生育权的绝对性即对世性，指生育权无需通过义务人实施一定行为即可实现，并可以对抗不特定人，在不违反法律及不侵犯第三人权利的情形下，可以向任何人主张，权利人可直接支配人格利益，仅凭自己意志即可行使权利。
其四，生育权具有必备性。
人格权的必备性是指人格权是维护主体作为法律上的人所必须具备的，一旦丧失，就不再具有独立人格。
生育权，作为一种自由权，它体现的是人的意志自由、身体自由和行为自由，而意志自由、身体自由和行为自由是人作为人应当具有的权利。
生育权所体现的意志自由是主体精神存在的重要组成部分，关乎个人的人身安全和生命健康，对维护主体的独立性和自主性及培养主体独立的人格意识是不可缺少的。
目前，将生育权界定为人格权，已得到多数学者的认同，比如在徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》中，生育权便规定在人格权中，即任何人在法律规定的范围内都有生育子女的权利。
夫妻双方各自享有生育权，一方不得妨碍他方的此等权利。
成年的已婚妇女有权经医生推荐以人工受精或胚胎移植的方式怀孕。
绝育手术只能根据成年人的愿望进行。
无行为能力人的绝育手术可经监护人的同意为之[4]。
将生育权界定为人格权后，要解决的是在民法上对其以独立人格权予以保护、还是将其视为其他人格权的组成部分。
一项权利是否具有独立性，关键是判断该权利所抽象的内容是否能完全被其他权利所代替，显然生育权所包涵的生育利益是其他具体人格权不能完全涵盖的。
生育权以生育利益为客体。
生育利益是主体通过对自己生育能力的支配及生育行为的控制，进而选择自己生活方式所体现的一种利益。
人可以自由决定生育，生育利益体现的是人的行为自由，从本质上讲是人的生育意志自由，属于人格利益中的自由范畴，这种独立的利益难以为其他人格利益所包含。
[5]身体权保护自然人的身体完整和不受侵害；名誉权保护自然人的外部社会评价不受恶意损害；健康权保护的是人的机体、器官功能的完整与健全；人身自由权主要保护身体行动的自由。
在某些情形下侵害一个人的生育机能会同时构成侵害身体权、健康权以及人身自由权等，但有些侵害生育利益的行为难以完全纳入这些人格权侵害的范畴，上述权利在本质上均与生育权有所区别。
因此笔者认为应将生育权界定为一种独立的人格权。
作为一项独立的人格权，生育权应当具有以下权能一生育决定权。
生育决定权是指自然人在法律允许范围内自主决定是否生育、何时生育、如何生育、生育方式、生育数量的自由。
生育决定权是生育权直接的体现，也是生育权核心内容。
生育权是人格权，只要符合法律规定的生育主体都依法享有决定生育的权利，不受任何人干预，但这种权利要受到一国人口政策的制约。
同时公民也享有不生育的自由，这种自由不受任何人非法干预。
自然人有权利自由地、有计划地自主决定怀孕时间来确定生育的时间，但生育时间的选择不可违背我国法律及生育政策，应首先达到生育年龄后再确定生育时间。
此外，生育方式包括自然生育和人工生育两种基本形式，不生育方式主要指避孕、终止妊娠和绝育，权利主体可以选择采取某种方式生育或不生育。
二生育知情权。
生育权是一项基础性权利，不知情就无法决定或生育。
生育知情权意味着生育主体可在充分掌握必要信息的基础上自行决定是否生育。
医疗机构在对生育主体提供服务时，应将相关医学检查结果、生育风险、医生建议等已知及应知的有关生育信息告知生育主体。
三生育健康权。
生育健康权指生育主体健康生育的权利，包括孕前借助医疗手段以孕育健康胎儿的权利，借助医疗手段治疗母腹中胎儿疾病的权利。
生育健康权不同于健康权健康权注重权利主体身体机能和精神状态的完满；生育健康权侧重生育主体按照正常的规范和途径生育身体机能和精神状态完满的健康婴儿的权利，核心是胎儿和婴儿健康。
二、我国生育权的民事保护现状及存在问题国际上，早在1968年《德黑兰宣言》就明确宣布，生育权为父母享有的基本人权；1974年《世界人口行动计划》进一步将生育权正式定为所有夫妇和个人都享有的基本权利。
由于种种原因，生育权的地位在我国有关法律中没有得到足够重视。
我国《宪法》、《婚姻法》及《母婴保健法》从义务的角度规定夫妻双方有实行计划生育的义务，却没有明文规定生育权。
我国《妇女权益保护法》第47条规定妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由，对妇女的生育权进行了规定。
《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条明确规定公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任，部分省、自治区的人口与计划生育条例中也有相关生育权的规定。
上述规定弥补了宪法中生育权规定的不足，将生育权作为一项法定权利予以保护，使得生育权由自然人的自然权利上升为一种法定权利。
但是上述法律都属于公法，对生育权的规定过于简单，缺乏操作性，对生育权的内涵、行使及夫妻生育权冲突等也缺乏具体规定。
公法的功能更倾向于惩罚，而民法的功能是补偿，公法上救济难以对生育权被侵害者受到的损害予以弥补，这就需要民法对生育权明确界定，赋予民法上的救济方式。
此外，从权利本质上上来看，生育权是一种私权利，从其本性来说民法有必要对其加以保护。
但是，目前我国没有一部明确规定生育权的民事立法。
最高人民法院于2001年颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理一生命权、健康权、身体权；二姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；三人格尊严权、人格自由权。
该司法解释在一定程度上缓解了生育权保护不力的现状，法院在司法实践中常对生育权以身体权及健康权、人格尊严权等权利形式加以保护。
但生育权是一种独立的人格权，身体权、健康权、名誉权等不能涵盖其所包涵的生育利益，人格尊严权与人格自由权由于过于抽象缺乏实际的可操作性，导致生育权保护不全面或无法得到保护的情况发生，并且该解释并非立法形式，有一定的局限性。
立法的缺失导致权利保护的缺位，司法实践先于立法导致权力的质疑及法律权威降低，是当前生育权民事保护存在的最主要的两个问题。
民事立法对生育权规定的阙如，致使自然人的生育权难以得到及时和完整的保护。
由于我国生育权立法不完善、不统一，近年来出现了很多新型的生育权纠纷，导致人民法院在面临生育权纠纷时常无法可依。
此外，民事立法的空缺导致实践中出现的问题没有法律依托，只能在现有的法律框架内寻找相近的法律解决。
这必然造成法律适用的混乱，以及对原有权利内容的质疑，从而影响了法律的权威性。
司法实践中法院若根据正义原则对公民的生育权加以救济，常常会使得没有明确法律依据的判决在生效后产生权利质疑，使其正义大打折扣。
生育权首先是一种民事权利，在此基础上才能考虑社会利益需要对生育权的行使加以限制和必要的规范，我国现行法律应将生育权纳入公民法定的基本民事权利。
只有把生育权纳入民法的人身权法的保护体系，才能让它名正言顺地得到侵权法的救济，才能切实保障生育自由。
三、侵犯生育权的民事救济我们的时代是一个迈向权利的时代，是一个权利备受关注和尊重的时代，是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代。
[7]当人的权利和利益不被尊重或受到损害时都希望获得有效救济，一个有秩序的社会也应当为人们提供有效的救济机制。
民法对生育权的保护应首先是把权利人的生育权确认为法律上独立明确的权利，确立生育权的概念，并对其本质的特征及内涵做出正确界定。
其次是明确侵犯生育权的法律责任，当生育权受到侵犯时，民法的救济应该是卓有成效的。
笔者建议，在未来制定民法典时在人身权编的人格权中，明确将生育权列为。
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