抚顺特殊钢集团有限责任公司与中国建筑第七工程局建设工程施工合同纠纷案代理词

抚顺特殊钢（集团）有限责任公司与中国建筑第七工程局建设工程施工合同纠纷案代理词(最高人民法院二审)尊敬的审判长，审判员:我作为抚顺特殊钢（集团）有限责任公司（以下简称“上诉人”）与中国建筑第七工程局（以下简称“被上诉人”）建设工程施工合同纠纷一案（下称“本案”）上诉人的代理人，现就二审庭审已查明的事实和有关法律规定，发表以下代理意见，请法庭参考：一、“阳光花园”未完工程移交给新的施工单位之前的实际施工人是魏太芳，但是上诉人与魏太芳之间并未就“阳光花园”工程签订任何的合同或者协议，本案争议所涉及的以上诉人和被上诉人名义于2005年8月22日所签订的《建设工程施工合同》应当依法确认为无效。

《建筑法》第十二条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：1、有符合国家规定的注册资本；2、有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；3、有从事相关建筑活动所应有的技术装备；4、法律、行政法规规定的其他条件。

《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

《建筑法》第二十六条还规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

根据被上诉人人力资源部出具的《说明》，被上诉人单位并无魏太芳此人，魏太芳自己也承认：“被上诉人（是）在抚顺特钢阳光花园建设中临时招聘的我”。

被上诉人北方分公司副经理祁忠华先生也证明：“我和魏太芳是2002年在河南通过人介绍相识的。

他是江苏江都的人，他根本不是我单位的人。

2005年5月份，他突然给我打电话说，抚顺有一个项目，工程量很大，我准备以你们的名义来承揽这个工程，用你们的手续。

我马上汇报给公司领导，公司领导束锁芳同意魏太芳的要求，于是开始按照魏太芳的要求开始操作.后来我公司提供了投标手续，提供给魏太芳我公司的营业执照副本、建筑资质证书和安全许可证书副本”。

根据庭审已查明的事实，2005年8月22日《建设工程施工合同》签订时，魏太芳所谓的“中国建筑第七工程局北方公司总经理”一职其实并不存在。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条还规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

综上，魏太芳承揽工程在先，被上诉人临时聘用其为“工地副总指挥”在后，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为，本案所争议所涉及的以上诉人和被上诉人名义于2005年8月22日所签订的《建设工程施工合同》应当依法确认为无效。

二、由于实际施工人魏太芳挂靠被上诉人进行施工，实际施工人魏太芳和被上诉人应当共同承担因工程质量不合格以及工期延误等给上诉人所造成的损失。

我国《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

因此，被上诉人并非工程实际施工人、其一审诉讼请求应当依法予以驳回，但是不能免除其因工程质量不合格以及工期延误等给上诉人造成损失的赔偿责任。

三、一审判决超越了当事人的诉讼请求范围，处分了并非同一合同关系、并非同一法律关系、并非同一案件事实、并非原被告之间具有直接利害关系的事项，应当予以纠正并告知有关当事人另行起诉。

上诉人在一审时同意鉴定的意思表示并不能等同于同意给付工程款的意思表示，上诉人也从来没有承诺按照一份背离事实的鉴定结论给付工程款。

被上诉人在其《起诉书》中明确说明起诉的依据是以上诉人和被上诉人名义于2005年8月22日所签订的《建设工程施工合同》，涉案的工程是阳光花园。

本案所争议所涉及的以上诉人和被上诉人名义于2005年8月22日所签订的《建设工程施工合同》以及招标文件等对承包范围已有明确约定，即“阳光花园”小区，并不包括人才楼、大学生宿舍楼、档案馆及临时设施等。

根据庭审已查明的事实，阳光花园、人才楼、大学生宿舍楼、档案馆分别位于四个地点，上诉人和被上诉人之间就后三项工程也没有签订任何合同或者协议。

被上诉人在《关于抚顺特钢集团有限责任公司5月8日〈关于工程损失情况的函〉的回复函》中曾明确指出：“动迁户楼（即人才楼）、大学生宿舍楼、档案馆工程（属于临设工程）这三项工程，是你公司（指上诉人）委托联营方魏太芳施工的，与我方未签订任何协议（合同），只是口头约定另外施工的三项临建参照《阳光花园工程合同条款》执行”。

被上诉人北方分公司副经理祁忠华先生也证明：“他（指魏太芳）还干了凤凰花园（即人才楼）、大学生公寓（即大学生宿舍）、档案馆三个工程，但这三个工程不是我中建七局北方公司干的，完全是以他自己名义干的，他自己干的工程，与我七局无任何关系”。

因此，一审判决将人才楼、大学生宿舍楼、档案馆的工程款给付一并进行了处理，违反了合同相对性法理，超越了当事人的诉讼请求范围，处分了并非同一合同关系、并非同一法律关系、并非同一案件事实、并非原被告之间具有直接利害关系的事项，应当予以纠正并告知有关当事人另行起诉。

一审判决所依据的《抚顺特钢阳光花园、人才楼、大学生宿舍楼、档案馆及临时设施等工程造价鉴定报告》以及《关于原、被告双方提出的〈抚顺特钢阳光花园、人才楼、大学生宿舍楼、档案馆及临时设施等工程造价鉴定报告〉相关异议的答复》中的鉴定范围错误包括了这三项工程内容（人才楼鉴定造价为595,613.57元、大学生宿舍楼鉴定造价为1,978,470.00元、档案馆鉴定造价为213,830.54元），应当予以纠正。

四、一审判决所依据的《抚顺特钢阳光花园、人才楼、大学生宿舍楼、档案馆及临时设施等工程造价鉴定报告》以及《关于原、被告双方提出的〈抚顺特钢阳光花园、人才楼、大学生宿舍楼、档案馆及临时设施等工程造价鉴定报告〉相关异议的答复》中的相关结论背离事实，在审核造价中存在诸多问题需要纠正，该鉴定结论不能作为判决给付工程款的依据。

（一）实际施工人魏太芳自己承认阳光花园、人才楼、大学生宿舍楼、档案馆及临时设施等工程只投入了“400多万、不到500万”，而一审判决所依据的《抚顺特钢阳光花园、人才楼、大学生宿舍楼、档案馆及临时设施等工程造价鉴定报告》以及《关于原、被告双方提出的〈抚顺特钢阳光花园、人才楼、大学生宿舍楼、档案馆及临时设施等工程造价鉴定报告〉相关异议的答复》竟然得出阳光花园、人才楼、大学生宿舍楼、档案馆及临时设施等未完工程造价高达8,467,686.16元的结论。

（二）工程造价鉴定时鉴定机构和一审法院并未明确涉案工程的实际施工人，鉴于实际施工人魏太芳挂靠被上诉人进行施工，应当根据建筑安装工程费用定额按照个体承包工程取费或者扣除被上诉人所收取的“挂靠”管理费254,030.58元（鉴定总造价8,467,686.16×3%）；（三）实际施工人魏太芳以及专业承包单位辽宁正昊机械化施工有限公司均认可土石方工程已由后者与上诉人直接结算完毕，而一审判决所依据的《抚顺特钢阳光花园、人才楼、大学生宿舍楼、档案馆及临时设施等工程造价鉴定报告》以及《关于原、被告双方提出的〈抚顺特钢阳光花园、人才楼、大学生宿舍楼、档案馆及临时设施等工程造价鉴定报告〉相关异议的答复》却不顾事实，否认上诉人与第三方之间的合同关系与结算关系，错误认定土石方工程造价2,770,754.33元，应当予以纠正；（四）临时电力设施是上诉人自行安装完成，而一审判决所依据的《抚顺特钢阳光花园、人才楼、大学生宿舍楼、档案馆及临时设施等工程造价鉴定报告》以及《关于原、被告双方提出的〈抚顺特钢阳光花园、人才楼、大学生宿舍楼、档案馆及临时设施等工程造价鉴定报告〉相关异议的答复》却不顾事实，错误认定是被上诉人安装，多算工程款 94,000.00，应当予以纠正；（五）上诉人直接付给降水队的降水措施工程款130,000.00元在一审判决所依据的《抚顺特钢阳光花园、人才楼、大学生宿舍楼、档案馆及临时设施等工程造价鉴定报告》以及《关于原、被告双方提出的〈抚顺特钢阳光花园、人才楼、大学生宿舍楼、档案馆及临时设施等工程造价鉴定报告〉相关异议的答复》中没有扣除，属于重复计算，应当予以纠正；（六）涉案工程移交时有关当事方已确认报废降水井共61眼，而一审判决所依据的《抚顺特钢阳光花园、人才楼、大学生宿舍楼、档案馆及临时设施等工程造价鉴定报告》以及《关于原、被告双方提出的〈抚顺特钢阳光花园、人才楼、大学生宿舍楼、档案馆及临时设施等工程造价鉴定报告〉相关异议的答复》却不顾事实，按照95眼降水井多计算工程款79,300.00元（95眼—34眼×造价单价1300元）。

综上，在《抚顺特钢阳光花园、人才楼、大学生宿舍楼、档案馆及临时设施等工程造价鉴定报告》以及《关于原、被告双方提出的〈抚顺特钢阳光花园、人才楼、大学生宿舍楼、档案馆及临时设施等工程造价鉴定报告〉相关异议的答复》所得出的工程造价8,467,686.16元中，应当扣除上诉人已付工程款 600,000.00元和超越请求范围的人才楼鉴定造价、大学生宿舍楼鉴定造价、档案馆鉴定造价并纠正上述错误，上诉人应付阳光花园工程款应不超过1,751,687.14元。

五、一审判决不顾事实，错误认定上诉人和涉案工程后续施工单位没有对施工质量提出异议、错误认定上诉人和涉案工程后续施工单位不提出异议即视为默认工程质量合格，于法无据，应当予以纠正，上诉人不应从涉案工程移交之日计付利息。

首先，本案所争议所涉及的以上诉人和被上诉人名义于2005年8月22日所签订的《建设工程施工合同》无效的法律责任完全在于被上诉人和实际施工人魏太芳，工程款利息不应得到法律保护；其次，工程款全部结算的前提条件是施工单位先履行工程质量符合要求和合同约定的其他相关义务，由于涉案工程至今没有通过验收，在工程质量未确定是否合格之前上诉人没有结算的义务。