事后不可罚行为在司法实践中的应用研究——以陈某汽车租赁诈骗案为例

青年与社会２０１４年２月上　第４期总第５５０期　

事后不可罚行为在司法实践中的应用研究　

——以陈某汽车租赁诈骗案为例　

张留丰　

（浙江省舟山市普陀区人民检察院，浙江舟山３１６１００）　

【摘要】事后不可罚行为是刑法罪数理论中的重要组成部分，与司法实践中事后不可罚行为的应用相比，理论研究尚　

未成熟。笔者分析了事后不可罚】［行为的概念及引入意义，并认为事后不可罚行为的理论基础在于禁止重复评价。最后结合司　

法实践中的一起疑难案例，将事后不可罚行为带入司法实践的具体应用。　【关键词】事后不可罚行为；禁止重复评价；汽车租赁诈骗　

一、事后不可罚行为的概念及引入意义　

事后不可罚行为的概念，是由德国、日本等大陆法系同　

家的刑法学界最早提出，进入我国理论研究的学者视线较晚，　

直至上世纪九十年代才有学者对该理论有所研究，并没有达　

成统一的认识。目前，在我国的刑法理论中，事后不可罚行　

为与连续犯、吸收犯、牵连犯不同，后三者组成了处断的一　

罪，而事后不可罚行为只是作为罪数理论的一种补充，缺乏　

独立性的系统研究。甚至有学者将事后不可罚行为包括在吸　

收犯中。其实，就笔者看来，事后不可罚行为并不符合吸收　

犯的特征。这一点张明楷教授曾明确指出，事后不可罚行为　

应该归入吸收一罪中而并非吸收犯中。吸收一罪，是指事实　

上有数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收　

行为一个罪名的犯罪。因为吸收一罪和吸收犯不同，吸收一　

罪中，并不需要前行为是后行为的必经阶段。　

事后不可罚行为又称事后共罚行为，概念也是众说纷纭　

尚未达成共识，通说理论认为：事后不可罚行为是指在状态　

犯的场合，犯罪完成后，继续保持违法状态，利用该犯罪行　

为的结果的行为，即使本身符合其他构成要件，也不构成犯　

罪的行为。张明楷教授也持此种观点。还有有学者认为“所　

谓事后不可罚行为，是指在状态犯的场合，为了确保、利用　

或处分本罪行为所获得不法利益而针对同一法益（即本罪法　

益）实施的，尽管形式上符合相关犯罪的构成要件，但因未　

超过原法益侵犯范围和程度而不可罚的行为。”　

现阶段，我国刑法理论中的罪数理论较为混乱，不光是　

罪数的分类标准没有统一，如有的将一罪分为实质的一罪、　

法定的一罪以及处断的一罪，有的分为单纯的一罪、选择的　

一罪、复合的一罪、多次的一罪，还有其他分类方法。这些　

分类方法存在一定的弊端，如分类并无明显界限，有的犯罪　

既符合实质的一罪，又符合处断的一罪。有的分类方法虽然　

做了完整的归纳，但跟刑法的规定却又有所偏差。更明显的　

是，吸收犯和牵连犯的存废，直至今日仍然是罪数理论中的　

热门问题。可以说，正是这种罪数理论的混乱与无序，才有　

了事后不可罚理论的研究必要。事后不可罚行为理论正是我　

国传统罪数理论中缺少的重要组成部分，该理论能够为我们　

认定一罪或者数罪提供重要的参考。　

二、事后不可罚行为的理论基础　事后不可罚行为的理论现在仍在探讨中，其理论基础也　

有多种学说。法条竞合说认为，事后行为不可罚是因为事后　

行为的构成要件已经被基本犯罪行为的构成要件所吸收，立　

法时已经在规定主行为的构成要件时预想到后行为的相关情　

形，因此对事后行为构成要件的评价包含在了对基本犯罪行　

为构成要件的评价之中。持此种观点的主要是德国、台湾等　国家和地区的学者，在这些大陆法系的国家中，法条竞合的　

范同较宽，其中包括着一种吸收关系，而我国的法条竞合中　

不存在这种吸收关系，所以法条竞合说不符合我国事后不可　

罚行为理论的基础。构成要件解决说认为，事后行为不具有　

构成要件该当性，因而不可罚。支持此学说的学者指出，事　

后行为没有侵犯新的法益，该行为不满足该当性构成要件，　

没有独立性，已经不是犯罪行为。构成要件说也不能很好的　

解决该问题，因为该观点同避了对事后行为的评价，只是一　

个金蝉脱壳之术，不能令人信服。　

笔者认为，事后不可罚行为的理论基础是禁止重复评价。　

禁止重复评价是在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予　

以二次或二次以上的法律评价。禁止重复评价的目的是为了　

保护法益和保障人权，它既是一项立法原则，也是司法应当　

遵循的内容。禁止重复评价是禁止对同一犯罪构成事实对被　

告人在定罪和量刑上做不利的重复评价。　

从行为角度出发，对事后行为与基本犯罪行为进行评价　

时要将事后行为置于基本犯罪行为中。禁止的双重评价，即　

首先是对行为进行吸收评价，基本犯罪行为吸收事后不可罚　

行为；其次是将基本犯罪行为和事后行为作为一个犯罪行为　

后再做评价。从法益角度出发，事后不可罚行为侵害的是同　

一法益，同一法益的侵犯只能被刑法评价一次，基本犯罪行　

为达成时，刑法对侵犯的法益做出一次评价；不法状态处于　

持续之中时，刑法不能对事后行为侵犯的同一法益做出第二　

次评价。　

结合我同刑法相关规定，典型的事后不可罚行为主要有　

两种表现形式：一种是事后行为不能够单独构成犯罪，即缺　

乏构成要件的该当性，因此该事后行为在我同刑法中并非独　

立的行为，也就不能单独构成犯罪。如盗窃后又进行销赃的　

行为；另一种是事后行为能够单独构成犯罪，即事后行为符　

合犯罪的构成要件，但由于它已经被主行为的构成要件进行　

评价，因而根据禁止重复评价原则，不再次予以刑法的评价。　

三、司法实践中案例分析　

刑法理论中，事后不可罚行为理论尚未成熟，但是在司　

法实践中已经可以看到事后不可罚行为的适用。近来为大家　

公认的事后不可罚行为包括盗窃后进行销赃的行为，盗窃后　

又将财物毁坏的行为等。还有学者提出我国《刑法》第１９１　

条和第３１２条所规定的两个罪名是事后不可罚行为理论在我　

国法律中的具体体现。”可以说，事后不可罚行为的理论大　

有用武之地，下面，笔者结合一起陈某汽车诈骗案的案例，　

对事后不可罚行为在司法实践中的应用做简要分析。　

陈某汽车诈骗案简要案情：２０１１年９月至２０１２年６月　

３０日期间，因经营的路通汽车租赁公司资金周转不灵，被　

２０１４．ＶＯＬ．５５０．ＮＯ．０４・９５・

　青年与社会２０１４年２Ｎ上第４期总第５５０期　

告人陈某遂以其公司业务繁忙、车辆不够为由，通过签订租　

赁合同的方式骗取其他租赁公司的汽车，共计实施诈骗２４　

起，骗得各类汽车２４辆，共计价值人民币２４８．４１万元。尔　

后被告人陈某又隐瞒汽车系租赁公司租来的真相，谎称汽车　

系自己所有，以上述汽车作抵押从吴某、黄某等人处骗取借　

款共计人民币１９９万余元。　

司法实践中有很多此类汽车质押借款诈骗案件的类似情　

况，不同的法院作出过不同的判决，如有的法院判决被告人　

构成合同诈骗罪，有的法院判决被告人构成诈骗罪，并且判　

决的犯罪数额也不尽相同，有的判决犯罪数额是汽车的价值，　

有的判决犯罪数额是被害人的实际损失，即汽车的价值与后　

面借款的数额之和。判决的不一，在笔者看来，其主要原因　

在于该类案件中前后两个犯罪行为，这两个犯罪行为该如何　

定性以及怎么认定两行为的关系是造成判决不一致的根本原　

因。而在有大量专家学者对前后两行为进行了深入细致的分　

析论证后，并且司法实践中也对行为的定性出台了相关的司　

法解释或者指导意见的情况下，前后行为的定性已经基本上　

达成了共识。但是，前后两行为之间的关系认定就成了对该　

类案件做出统一有效判决的最大障碍。　

该类案件的共性就在于，存在两个犯罪行为。前一个犯　

罪行为：行为人租赁汽车的行为；后一个犯罪行为：行为人　

质押借款的行为。在前后行为的定性基本统一的情况下，判　

决的混乱和不统一的根本原因就在于此类案件涉及刑法理论　

中罪数的问题，简言之，就是如何认定前行为——租赁汽车　

的行为和后行为——质押借款的行为这两行为的关系。　

（一）前后两个行为的定性分析　就前行为——租赁汽车行为来看，陈某以非法占有为目　

的，隐瞒真相，与租车公司签订租赁合同，使用欺骗手段将　

汽车据为己有，其行为不仅侵犯了租车公司的财产所有权，　

更极大地扰乱了租车市场秩序。所以陈某的前行为——租赁　

汽车行为构成合同诈骗罪。　

而后行为——质押借款不还行为，笔者认为该行为应认　

定为诈骗罪，很多学者也持相同观点。陈某租得汽车后，质　

押借款后拒不归还车辆，以非法占有借款为目的，对质押权　

人虚构事实、隐瞒真相，谎称汽车系自己所有，质押权人信　

以为真交付借款，陈某的该借款行为构成了诈骗罪。对后行　

为，有观点认为应定性为合同诈骗罪，因为后行为同样签订　

了“抵押”合同，有利用合同进行诈骗的形式，同时还不仅　

侵犯了他人的财产权同样还侵犯了市场秩序，符合合同诈骗　

罪的构成要件。笔者认为，该行为应以诈骗罪定罪较妥。判　

断一个行为构成合同诈骗罪还是诈骗罪，不能仅仅看该行为　

是否包含合同。有学者认为，合同诈骗中的合同在形式上不　

限于书面合同，也包括口头合同，但就合同内容而言，宜限　

于经济合同，即合同的文字内容是通过市场行为获得利润，　

这是由本罪的性质决定的。实践中同样有此种观点。综合考　

虑上述因素，本案中陈某的借款对象也就是质权人都是自然　

人，其质押借款行为实质上是民间借贷行为，对方当事人不　

是从事经营活动的市场主体，这种诈骗行为并没有扰乱市场　

秩序，因此，笔者认为，陈某的质押借款行为宜认定为普通　

的诈骗罪。　

（二）前后两行为的关联性分析　

关于前后两行为的关系，有观点认为应为连续犯，有观　

点认为应认定为牵连犯，笔者认为无论是作为连续犯还是牵　

连犯处理均不妥。　

首先，前后两行为不能认定为连续犯。连续犯是指基于　

・９６・２０１４．ＶＯＬ　５５０．ＮＯ．０４　同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的　

数个行为、触犯同一罪名的犯罪形态。数个独立成罪的行为，　

必须是性质相同的行为，否则不构成连续犯。此类案件中，　

前后两行为的性质是不同的，所以不能以连续犯处理。　

其次，前后两行为认定为牵连犯，笔者也认为不妥。牵　

连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为　

又触犯其他罪名的犯罪形态。有观点认为，行为人从租赁公　

司租赁汽车不返还的行为是手段行为，而从出借人那骗取借　

款的行为是目的行为。笔者认为这种以手段行为和目的行为　

将前后两行为分别界定的观点是不太妥当的，该种观点太过　

牵强，行为人骗取汽车的行为和用汽车骗取借款的行为不是　

手段和目的，应该认定为后行为是前行为的附随行为，同骗　

取汽车然后再将赃车出售的行为一样的道理。另外，按我国　

刑法实践中对牵连犯的处罚来看，对牵连犯应择一重罪处理。　

那么，若此类案件以牵连犯定性的话，应以合同诈骗罪（骗　

汽车）和诈骗罪（骗借款）中择一重罪处理。如何择一重罪？　

是择合同诈骗罪还是诈骗罪还存在争议，且操作时如何选择　

的标准也不够清晰。所以，笔者认为以牵连犯的联系来认定　

前后两行为也存在缺陷。　

笔者认为，后一行为应作为前一行为的事后不可罚行为　

而被前一行为吸收。前后两个行为符合事后不可罚行为的条　

件。根据此前对事后不可罚行为的分析，事后不可罚行为需　

要满足两个特征：（１）行为存在与状态犯中，前行为已经构　

成犯罪，不法状态仍在持续，后行为的发生是在此基础上进　

行的。（２）后行为所侵犯的法益跟前行为侵犯的法益相比，　

没有侵犯新的法益。有观点认为，事后不可罚行为中前后两　

行为应侵犯同种法益，但有一种特殊情况，即前行为侵犯法　

益的内容大于后行为侵犯法益的内容，这也是事后不可罚行