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从新刑事诉讼法看中国式“沉默权”【摘要】我国刑事诉讼法对于沉默权长期以来都未曾有过涉及，虽然2012年新刑事诉讼法规定不得强迫自证其罪，但是总体上看沉默权在我国仍未得到实质性的确立。
笔者试从我国具体国情来分析造成这一现状的原因，并对我国确立沉默权的合理性和必要性展开论证。
【关键词】沉默权；如实回答义务；刑讯逼供；无罪推定一、沉默权的概念及其发展我们常常在国外影视剧中听到这样一段话：“你有权保持沉默，但你所说的每一句话将都将可能被作为法庭对你不利的证据。
你有权利在接受警察询问之前委托律师，陪伴你受讯问的全过程。
如果你负担不起律师费，法庭将免费为你提供一名律师……”这就是著名的“米兰达警告”，也是为西方各国司法所普遍确认的沉默权的一个重要表征。
沉默权，又称反对自我归罪权，是指犯罪嫌疑人、被告人面对侦查人员、检察人员以及审判人员的讯问时，有权保持沉默、拒绝回答，是犯罪嫌疑人、被告人的一项防御性的诉讼权利。
该权利的起源最早可以追溯到17世纪英国的“利尔伯案”。
该案中，被告人利尔伯在庭审中拒绝宣誓和供述，被法院定罪，而这一判决之后被议会撤销，与此同时，英国议会还禁止在刑事案件中要求被告人宣誓作证。
以该案为契机，英国法律逐渐开始承认刑事案件中被告人的沉默权。
而美国的沉默权制度则源于其宪法修正案第5条，该条明确规定，任何人“不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”。
后来的“米兰达诉亚利桑那州案”不仅确立了美国人妇孺皆知的“米兰达警告”，也把美国的沉默权制度推向了一个高峰。
到今天，该项制度已经被世界上许多国家和地区所接受和承认。
二、沉默权在我国的现实处境及其原因长期以来，沉默权在我国刑事诉讼领域里都是处于缺位的状态。
旧刑诉法第93条明确规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。
”在如实回答义务以及“坦白从宽抗拒从严”刑事政策的双重压挤之下，沉默权的确难有可以立足的空间。
新刑诉法出台以后，不少人欣喜地看到新法条文中似乎涵盖有关于隐性沉默权的规定。
论不得强迫自证其罪在新刑诉法中的适用摘要：此次《关于修改刑诉法的决定》中规定了”不得强迫任何人证实自己有罪”，但并没有放在第一章基本原则中，而是将其放在了证据章节中，这表明该决定并未将”不得强迫自证其罪”作为一项基本原则规定在刑诉法中，而只是为排除非法取证对侦讯机关所作的权力限制。
但将”不得强迫自证其罪”作为一项基本原则规定在刑诉法中应当是我国刑事立法的一大趋势，这就需要我们结合新刑诉法有关制度设计来适用”不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，从而为最终确立这一原则打下坚实的基础。
关键词：刑诉法修改自证其罪原则证据侦查《关于修改刑诉法的决定》在将”不得强迫任何人证实自己有罪”规定在第50条的同时，也保留了原刑事诉讼法第93条”犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，但同时又增加了”侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”。
这表明该决定并未将”不得强迫自证其罪”作为一项基本原则规定在刑诉法中，那么司法实践中究竟应当如何适用”不得自证其罪”的规定，是值得我们思考的。
从目前将其规定在”第五章证据”中第50条的体例来看，笔者认为，该决定也未将其作为犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利予以明确规定，而是对不得实施刑讯逼供等非法取证方法的强调，是对侦讯机关权力的限制性规定。
本文将结合新刑诉法有关方面的修改，论证”不得强迫自证其罪”在新刑诉法的适用。
一、对”不得强迫任何人证实自己有罪”的分析“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，是指不得采用刑讯逼供、威胁等有强制力的手段强迫任何人提供证明自己有罪的言辞证据。
①此次刑诉法修改将原刑事诉讼法第43条改为第50条，修改为：”审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。
严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。
必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。
从“沉默权”浅谈人权保护【摘要】沉默权是犯罪嫌疑人、被告人的一项重要的诉讼权利，也是人权保护的重要体现。
它通过授予被追诉人对追诉机关的询问以一定程度的沉默权进行消极抵抗，并且保证其不会因此而遭受惩罚，从而有效防止权利滥用，进而保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
本文从沉默权制度对于人权保护的重大意义，进一步探讨了沉默权制度在中国的确立与发展，由此推进中国司法改革和实现司法公正，完善法治建设。
【关键词】沉默权；自证己罪；人权；刑法一、沉默权制度人类经历了一段漫长的岁月，才成功的完成了从人治到法治的过渡，而法治的目的在于减少权力者的主观臆断，保护人权。
因此，保护人权，尊重人的尊严，应是每个国家设计的主线。
而针对于犯罪嫌疑人、被告人而言，其面对的是国家司法机器，显然处于十分弱小的地位。
如果没有一定的制度做保障，很容易造成对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的漠视，可能因诉讼过程的残暴和诉讼结果的不公而造成对人权的践踏。
所以，沉默权作为法律根据反对强迫自证其罪原则赋予犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼特权。
它从保护人权出发，它通过授予被追诉人对追诉机关的询问以一定程度的沉默权进行消极抵抗，并且保证其不会因此而遭受惩罚。
从而有效防止权利滥用，进而保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
因此，沉默权成为很多现代法治国家确立的一项重要宪法权利，也是世界人权保护的一大突破。
沉默权实质上意味着犯罪嫌疑人、被告人享有两项权利：一是犯罪嫌疑人、被告人享有不受强迫陈述的权利；二是犯罪嫌疑人、被告人对是否陈述及提供不利于己的陈述享有选择权。
二、中国沉默权的实践和发展（一）从旧《刑事诉讼法》中讨论中国法律状况由于受美国宪法的影响，许多国家陆续将沉默权纳入宪法。
如日本、菲律宾、加拿大等，意大利、德国等也都把沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有的一项重要权力加以规定。
但在2012年修正案出来以前，中国无论是《刑事诉讼》还是在司法解释中，都没有关于沉默权或不被强迫自证其罪的原则的明文规定。
沉默权产生的原因，以及在我国实施的必要性及实施方式分析沉默权，又称反对被迫自我归罪的特权，是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人对司法机关的讯问有权拒绝陈述,不被强迫自证其罪，并且不因拒绝陈述而被司法机关作出对其不利的法律推定的权利。
野蛮及其他非人道方式强迫受刑事追究的人供认有罪，并以此方式获得相关证据的，该证据无效，不能作为定罪依据。
沉默权观念来源于古罗马法，“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”，始立于英国，后通过确立“米兰达规则”在美国推行，并逐渐影响到德日等大陆法系国家以及我国的台湾、香港等地。
“米兰达规则”——“你有权保持沉默，如果你不保持沉默，那么你所说的一切都能够用来在法庭作为控告你的证据。
你有权在受审时请律师在一旁咨询。
如果你付不起律师费的话，法庭会为你免费提供律师。
你是否完全了解你的上述权利？”沉默权是基于人格尊严应受尊重、言论自由不受侵犯、诉讼权利趋向平衡等理念应当事人主义的内在要求而产生的，它对保障人权，维护司法公正提供了有力的程序性保障，其价值不容低估。
刑事司法制度中的沉默权,是指在刑事诉讼活动中,什么人有权在什么时间、什么场合、以什么方式保持沉默。
对这些问题的回答构成了沉默权制度的基本内容。
中外学者对沉默权制度的阐释主要包括以下几方面的内容:第一,被告人没有义务向法庭或司法机关提供不利于自己的证据;第二,被告人有权在接受讯问时保持沉默或者拒绝回答问题;第三,司法机关不得以刑讯或其他方式强迫被告人坦白或供述罪行;第四,侵犯被告人沉默权所获得的证据不能在审判中采用为证据;第五,司法机关不能因为被告人保持沉默而在认定案件事实时做出不利于被告人的推定。
关于对沉默权制度的界定和划分：一、默示沉默权制度和明示沉默权制度通过对西方国家特别是美国的沉默权制度历史沿革的考察,我们可以看到两种基本模式:一种是以“反对强迫性自我归罪”(也可以译为“反对强迫性自证有罪”)的特免权为表现形式的沉默权制度;另一种是以“米兰达规则”为表现形式的沉默权制度。
论不被强迫自证其罪原则——题目来源：《刑事诉讼法》第12题不被强迫自证其罪原则是现代法治国家刑事司法制度的一项主要内容；是犯罪嫌疑人、被告人真正享有辩护权的基础所在；是司法正当程序的重要保障。
由于我国强调对犯罪的打击，对犯罪嫌疑人、被告人的一些基本权利在一定程度上有所忽视，一直以来很少有人提到该原则，更没有确认该原则。
这与我国建立社会主义法治国家的基本方略是相悖的，也与我国参加的《公民权利和政治权利国际公约》不符。
因此，设立拒绝强迫自证其罪原则及沉默权已势在必行。
本文拟就是否确立该原则及确立后的程序保障问题进行探讨。
一、确立不被强迫自证其罪原则的必要性及可行性(一)不被强迫自证其罪是自然人的权利早在1651年，英国思想家托马斯.霍布斯（Thomas Hobes）指出：“自然权利，就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己力量保全天性——也就是保全自己的生命、自由。
”因此，“任何人都不能让出或放弃自救于死、伤或监禁的权利。
”在立法时，应尊重人的自然权利，正如马克思指出的“立法者应该把自己看作一个自然科学家。
他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律中。
”我国对人权的保障已取得了巨大成就，但是在某些方面还有欠缺。
人权的司法保障是人权保护的重点。
“一旦把人权托付给法院这种制度设置，人权就有保障。
”①对于犯罪嫌疑人、被告人的人权保护须以原则性的确切而清晰的方式在立法中体现，而对于任何人拒绝自证其罪的特权应在刑事诉讼法中体现。
我们不能因为打击犯罪的需要而失去诉讼正义。
正如戈尔丁所说，历史上最早的正义要求就一种程序上的正义，程序正义似乎又是一种将要正义，“但是我们应当把公平程序的标准区别于我们据以解释标准的正义理想。
”②(二)不被强迫自证其罪是对诉讼提出的新的要求从我国宪法的“依法治国”方略与1996年的刑事诉讼法的修改可以得出，对抗制的诉讼模式是我国司法制度改革的目标之一，而对抗制的诉讼模式必然要求建立不被强迫自证其罪原则及沉默权，以达到控辩的相对平衡。
米兰达规则什么是米兰达规则米兰达规则(Miranda Rule)包括两个方面的内容：一、沉默权。
这已为世人所共知，并成为保护犯罪嫌疑人基本人权的强有力的工具。
沉默权，即对提问可以不回答，从而减少和避免刑讯逼供、诱供或惧于强权的假供，是当今世界各国普遍确立的无罪推定原则下犯罪嫌疑人拥有的一项重要权利，它肯定了犯罪嫌疑人不得被迫自证有罪；二、获得律师帮助的权利。
嫌疑人个人的力量不足以保证讯问的“正常”进行，律师的参与对讯问程序的合法有效起到监督保证作用，在一定程序上是必不可少的，因此对无力聘请律师的，应由政府免费提供，以确保法律面前人人平等。
米兰达规则的起源－米兰达案米兰达一案源自凤凰城警察局地下室一间地牢似的讯问室。
埃内斯托·米兰达是名有前科的中学退学生，因于一周前强奸一名未成年少女而被捕。
她事后发现了他的1953年帕卡德(Packard)车，辨认出它属于那个让她搭车，开往沙漠后将她奸污的男子。
他离开她时说了，“为我祈祷。
”从1963年3月2日天一亮，警员们就轮番盘问这年轻的墨西哥裔美国人。
他们的目的：供词。
德布斯先生如今是凤凰城一名出众的辩护律师。
那天晚上，他是呆在警察局的探员之一。
他现在不怎么记得那嫌疑人。
“他是个小个墨西哥小子。
在那个年头，他就是那样一个无足轻重的人。
”然而，德布斯倒是记得他的同事使用了一切允许的手段，从“唱白脸和唱红脸”的软硬兼施到以把种种罪名加在他头上相威胁。
“我记得我们几个人对他连续讯问，”他说。
“我们拼命使他供认。
过了片刻，他招了。
我想，坚持就是胜利吧。
”米兰达最终在书面供状上签下字。
法庭上，警方承认没有告诉他有权获得律师或提醒他可以不回答警方的提问。
多年以后，米兰达会这么说起那天：“从头天晚上我就没睡一点觉。
我累了。
我刚下班，他们就把我抓走进行盘问。
他们先提到一项罪名，后来又提到另一项，他们认定我就是那个人。
”埃内斯托被判有罪，刑期20至30年。
他最亲近的侄子戴维·米兰达(David Miranda)说，事后没有人关心这起案子。
从新刑诉法看沉默权在我国的可行性摘要：建立沉默权制度对加强保障被追诉者人权及程序性权利、加快我国民主法治化进程意义重大，同时这也我国是履行国际法义务的需要，是树立司法权威、维护程序正义的现实需要，是实现依法治国的需要，更是法治发展的大趋势。
关键字：沉默权，人权，依法治国一、沉默权概述在观看欧美警匪片时我们经常会听到警察在讯问被追诉者时说出的第一句话：”你有权保持沉默。
如果你不保持沉默那么你所说的一切都能够用来在法庭作为控告你的证据。
”这就是有名的米兰达规则。
沉默权从一国的人权保障制度发展为今天国际普遍认同的人权准则，其在保障人权中的功能和价值不容忽视。
沉默权制度发展主要经历了三阶段：首先是极为消极沉默权利阶段，即追诉人员不得以被追诉者沉默而使其陷于不利境地或做出对其不利的裁判，标志是英国17世纪的约翰·李尔本案件；其次是积极沉默阶段，即将被追诉者的沉默权转化为侦查、检察和审判机关的义务，美国20世纪60”米兰达规则”的确立使沉默权发展到了极致；再次是限制沉默权阶段，即对沉默权的行使进行适当限制，标志是英国1994年颁布施行的《刑事审判与公共秩序法》。
沉默权在学理上又被称为反对自我归罪权，主要含义为：1.被追诉者没有义务向追诉方提供任何使自己陷入不利境地的陈述、证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被追诉者人格尊严的方法强迫其就某一案件事实供述、提供证据；2.被追诉者有权在讯问中保持沉默，追诉者应及时告知被追诉者享有此项权利，追诉者不得因被追诉者沉默而使其陷入不利境地或做出对其不利的裁判；3.被追诉者有权基于其真实意愿并在意识到其行为后果的情况下就案件事实做出是否利于自己的供述。
[1]二、沉默权制度利弊分析作为一种成熟的法律制度，沉默权在司法和审判实践中对保障被追诉者人权举足轻重。
主要表现在：1.沉默权是尊重与保障人权的有效手段。
要想真正确立无罪推定原则，必须将公诉机关追诉性主要体现在其自身举证责任上，而非由被追诉人自证其罪。
不得强迫自证其罪特权中国化之初探不得强迫自证其罪特权最早在英国“李尔本”一案中萌芽，后经长期发展，因其内在的合理性与正当性而为众多国家所引进与接受，在国际文件中亦多有体现。
我国已经签署或加入了数个含有不得强迫自证其罪特权相关内容的国际条约，同时通过法律修订与更新，我国刑事诉讼法中对于不得强迫自证其罪的相关规定愈加清晰而明显。
但是，不得强迫自证其罪中国化进程并非一帆风顺，法律条文虽有规定，但是不得自证其罪特权在我国司法实践中的实际运行受到诸多消极因素制约，未能发挥其应有作用。
本文以刑事诉讼国际准则为切入点，分析不得强迫自证其罪特权中国化所面临的困难与阻碍，并尝试提出解决方案。
不得强迫自证其罪特权中国化一、不得强迫自证其罪特权概述（一）内容根据西方学者的说法，反对强迫自证其罪特权包含以下几个方面含义与内容：一、被告人没有义务为追诉方向法庭提出任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；二、被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默；三、犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利或不利于自己的陈述，但这种陈述须出于真实的愿意，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而是迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案根据。
该项原则实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利：一项是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利（消极性权利）；另一项是犯罪嫌疑人、被告人对是否陈述及是否提供不利于己的陈述享有选择权（积极性权利）。
（二）范围反对强迫自证其罪原则仅保护具有言词性或语言交流性的证据，而不适用于一个人的身体构成或者实在证据与物证的来源。
另外，任何人不受强迫自证其罪原则是以“陈述是否与导致犯罪直接相关”为界限的，各国一般认为，在核实身份、住址等事项时，只要不是说了即会自陷有罪，那么，关于身份的核实，犯罪嫌疑人、被告人不享有沉默权。
被告⼈的沉默权沉默权是指犯罪嫌疑⼈、被告⼈有拒绝交代⾃⼰的犯罪⾏为权⼒。
国家法律保护犯罪嫌疑⼈、被告⼈的这种权利。
沉默权⼜引申出撒谎权，犯罪嫌疑⼈、被告⼈不供述或者不属实供述⾃⼰的犯罪⾏为都是合法⾏为，受到法律保护。
双⽅机关不得以被告⼈⾏使沉默权加重被告⼈的刑罚。
沉默权现已成为国际⼈权法确认的⼀项基本⼈权，是现代法治国家刑事司法制度的⼀项重要内容，保护被告⼈的沉默权被认为是“⼈类通向⽂明的⽃争中最重要的⾥程碑之⼀”。
中国传统上没有把保护⼈权作为刑事诉讼法的任务。
把“坦⽩从宽、抗拒从严”作为刑事诉讼的基本政策。
这是和辩护沉默权相违背的。
随着我国社会的发展以及与世界的逐步接轨，我国确⽴了依法治国的⽅针，特别是1998年10⽉签署加⼊了《公民权利和政治权利国际公约》之后，其第14条关于“不得被强迫⾃证其罪或者供认罪⾏”的规定，再次激起法学界对沉默权的研究热情。
这次修改《刑事诉讼法》是否增加保护沉默权的规定，成为争议焦点。
主张在刑事诉讼法中确认沉默权的⼈的理由是：1.沉默权有利于保证刑事诉讼的准确性。
中国历史是冤假错案太多了，冤假错案都是刑讯逼供造成的。
中国刑讯逼供屡禁不⽌，就是法律没有规定沉默权。
法律规定沉默权是彻底杜绝刑讯逼供最有效的⼿段。
2.沉默权是国家赋予公民的⼀项基本⼈权，是公民⽣存权与发展权的⼀部分，能体现在刑事诉讼活动中被追诉者意思⾃治的作⽤。
随着中国加⼊了⼀些关于⼈权保障的国际条约和⼈权保障条款写⼊宪法，中国⼈权保障之路更进了⼀步，似乎当前引进沉默权制度是理所当然、⼤势所趋。
求⽣和不愿受到刑罚处罚是⼈的本性。
犯罪⼈不愿承认⾃⼰的罪⾏处于⼈的本性，不能因此加重被告⼈刑罚。
3.沉默权有助于保证刑事诉讼的公正性。
国家惩罚犯罪公民，就要承担证明该公民犯罪的责任。
证明公民犯罪的责任属于国家，不属于犯罪公民个⼈。
据此，法律应当保障犯罪嫌疑⼈、被告⼈的沉默权和撒谎权。
主张沉默权应当在中国缓⾏的⼈的理由是：1，犯罪嫌疑⼈、被告⼈的如实陈述能够提供破案线索，有利于侦查⼯作顺利进⾏，⼤⼤节省破案成本。
1.沉默权产生的背景，沉默权包含哪些方面的内容。
沉默权指犯罪嫌疑人、被告人对讯问官员的提问依法可以保持沉默或拒绝回答，不因此而受到追究，讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人享有此项权利。
简单地说，沉默权就是不回答问题的权利。
沉默权的渊源地是英国。
英国13世纪以后，在宗教法院、星法院的刑事程序中，强令被告人就犯罪宣誓供述，被告人拒绝回答时就要受到刑讯或处罚。
在这种程序中，不是由控诉方证明被告人有罪，而是强迫被告人证明自己是否有罪，因此，公民的权利得不到保障。
这引起国民的强烈反对，他们认为，公民享有“不自我控告的权利”。
沉默权规则就是在反对强迫自证其罪的背景下产生的。
关于沉默权产生的具体时间，学者认识不一。
现在，许多国家都有沉默权的规定。
我国签署的联合国《公民权利和政治权利公约》第14条、《少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）第7条都有沉默权的规定。
这表明，沉默权规则已成为国际社会的一种共识。
沉默权要求：一、供述必须基于供述人自愿，不得对供述人施加任何物理的或精神的强制；二、不得从犯罪嫌疑人、被告人沉默这一事实推导出不利于他的结论；三、证明被控诉的人有罪的责任在控诉一方，被控诉的人不负举证责任；四、违反沉默权规则而实施的诉讼行为，应为无效。
2.为什么要确立沉默权？沉默权与刑讯逼供的关系，即沉默权能否抑制刑讯逼供？首先，确立沉默权是保障公民权利的需要。
经验表明，在刑事诉讼中，最容易且频繁受到侵犯的是受追诉的人的权利。
受到刑事追诉的人与拥有特殊权力和专门技术手段的追诉官员相比，本来就处于劣势地位，如果再赋予追诉官员强迫其陈述的权力，被追诉者的其他权利就会因此而毫无保障，也容易助长追诉官员刑讯、威胁等非法行为。
而赋予其沉默权，实际上是要增强他在刑事程序中与追诉一方相抗衡的手段，以达到维护被追诉者合法权利，抑制追诉权滥用的意图。
任何公民（包括无辜的人），都可能涉嫌犯罪而受到追究。
所以，保障被告人沉默权，实际上是对每个公民权利的保障。
对我国“不得强迫自证其罪”的思考作者：郭伟钊来源：《法制与社会》2014年第21期摘要 2013年我国《刑事诉讼法》修正案将“不得强迫任何人证实自己有罪”写入法典，体现了“尊重和保障人权”的刑事诉讼理念。
通过本文阐释“不得强迫自证其罪”的涵义，分析其实施困境，借此对“不得强迫自证其罪”的制度构建再思考并提出完善建议。
关键词不得强迫自证其罪沉默权如实供述作者简介：郭伟钊，中山大学法学院法律硕士研究生，研究方向：刑法。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-081-02一、概述“不得强迫自证其罪”源自古罗马的两句法律格言，一是“任何人均无义务指控自己”；二是“不得强迫任何人作出对其不利的证词”。
“不得强迫自证其罪”是各国刑事诉讼的基本原则。
以“程序正当”著称的美国司法，以未经“米兰达警告”为由启动非法证据排除程序，使被告人不因程序违法而受到追诉。
中国“抗拒从严”的刑事政策，要求被告人有罪供述才可获得宽恕。
“不得强迫自证其罪”写入我国2013年《刑事诉讼法》修正案中，为完善我国刑事诉讼程序提出了新的思考。
二、“不得强迫自证其罪”的内涵（一）政治哲学基础“不得强迫自证其罪”的法律文化形成了“权利本位型”诉讼模式，这种模式将“犯罪嫌疑人、被告人视为刑事诉讼的主体，使其拥有为权利而斗争的能力和机会”。
“权利本位型”诉讼模式建立在自由主义政治哲学的基础上。
这种政治哲学由社会契约理论，“天赋人权”学说以及公平游戏规则三部分构成。
社会契约理论认为政府并不是为了压迫个人、炫耀权力或者维护小集团的利益而存在，政府要实现最低限度的分配正义和程序正义。
“天赋人权”学说主张公民的基本权利将是不容剥夺的；在政府剥夺个人权利之前，每个人都应被推定为无罪的公民。
在政府发动旨在追究个人责任的法律程序后，个人应拥有最基本的诉讼对抗权。
公平游戏规则主张诉讼各方都要尊重对方的人格尊严，给予对方提出本方观点、证据并对对方观点加以反驳的机会；任何一方都不能被强迫作出不利于本方的决定。
论不得强迫自证其罪摘要：不得强迫自证其罪是刑事司法的一项基本原则。
修改后刑诉法将“不得强迫任何人证实自己有罪”纳入立法，体现了国家“尊重和保障人权”的价值追求，考察其原则，探索其法理基础，解读其内涵，分析沉默权、“应当如实回答”和“非法证据排除规则”的关系，对其原则的实施起着一定的作用。
关键词：不被强迫自证其罪；强迫；非法证据排除；如实回答中图分类号：d915.3文献标识码：a文章编号：1006-026x（2012）10-0000-02不被强迫自证其罪，是现代法治国家为被追诉人设立的一项基本权利。
它已经成为最低限度的国际刑事司法准则之一。
联合国《公民权利和政治权利国际公约》、《儿童权利公约》等，均有所规定。
修改后刑诉法第50条规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，虽然在表述上与国际通行原则存在差异，但体现了向国际法律体系的接轨。
一、不被强迫自证其罪原则的制度考察不被强迫自证其罪原则起源于英国。
1639年，英国王室星座法院在审理指控约翰·李尔本印刷出版煽动性书刊的案件中，强迫李尔本作证，被李尔本拒绝。
李尔本在法庭上说：“任何人都不得发誓折磨自己的良心，来回答那些将使自己陷入刑事追诉的提问，哪怕是装模作样也不行。
”星座法院遂对其施以刑罚。
1640年，李尔本在英国国会呼吁通过立法确立不被强迫自证其罪原则，并得到国会的支持，1641年以后普通法院开始在其诉讼程序中限制使用宣誓。
到18世纪，不被强迫自证其罪原则在涉及刑事程序中普遍适用，在这些程序中强迫回答都被认为是不适当的。
在美国《宪法》第五修正案规定：“在任何刑事案件中，任何人不得被强迫做不利于他自己的证人”。
最初只适用于审判阶段，后来扩展到侦查阶段。
1982年加拿大通过的《权利与自由宪章》第11条规定，任何被指控犯罪的人应享有“在诉讼中不得被强迫作为证人指控本人犯罪”的权利。
法国传统上是一种纠问主义的诉讼模式，它赋予司法机关为了获取受审人的口供而对其进行拷问的权利。
刑事诉讼中“沉默权”的探讨【内容提要】分析了沉默权规则的含义，全面论述了沉默权的形成历史和沉默权规则在各国立法中的体现，阐述了沉默权的理论基础和法律基础，对我国刑事诉讼法中有关沉默权的条文进行了分析评价，并着重研究了我国沉默权与无罪推定原则之间的关系，最后对如何建立我国的沉默权制度提出了一些设想和建议。
【关键词】沉默权无罪推定关系比较[Abstract]This paper attempts to analyze the meaning of the rule of right of silence, discuss the history of the forming of right of silence and the embodiment of the rule of right of silence in different countries' legislation, expound the theoretical and legal basis of right of silence, evaluate the articles concerning right of silence in China's criminal proceeding laws, study the relationship between the right of silence and the presumption of innocent in China, and provide some suggestions on the establishment of the system of right of silence in China.[Key words] right of silence presumption of innocent relationship comparison一、沉默权的含义和渊源沉默权来自于任何人不必自我归罪原则，是刑事诉讼中打击犯罪和保障人权，实体正义和程序正义价值冲撞、利益冲突的具体表现，一直以来是刑事诉讼争议的焦点。
论不得强迫自证其罪原则作者：黄祺瑛来源：《法制博览》2016年第03期摘要：不得强迫自证其罪原则树立起了人权保障的标杆，无疑是中国法治进步的一个重要表现。
面对这一新规定，本文对此进行梳理、分析、剖析，以明确其内涵和价值要求。
应通过坚持无罪推定理念，确立不得强迫自证其罪原则在刑事证据制度中的指导地位，推进不得强迫自证其罪原则的实现。
关键词：不得强迫自证其罪；犯罪嫌疑人；应当如实回答中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）08-0108-02作者简介：黄祺瑛（1992-），女，壮族，广西南宁人，广西大学法学院，研究方向：诉讼法学。
2012年修改的《刑事诉讼法》第50条规定中“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定是“不得强迫自证其罪”规则的表述，为修改后刑诉法树立起了人权保障的标杆，无疑是中国法治进步的一个重要表现。
“徒法不足以自行”，面对这一新规定，本文对此进行梳理、分析、剖析，以明确其内涵和价值要求。
一、不得强迫自证其罪原则概述不被强迫自证其罪（The Privilege Against Self—incrimination），又被称为“拒绝自我归罪的特权”或者称为“拒绝自陷于罪的特权”。
任何人不受强迫自证其罪是现代刑事诉讼的一项重要原则。
规定被告人享有不被强迫自证其罪的特权的1898年英国的成文法《刑事证据法》之中。
在这本法中，不被强迫自证其罪的特权作为保持沉默的权利。
在美国的宪法和刑事诉讼法中都对不得被迫自证其罪作出了相关规定，联邦宪法第5条修正案和加州证据法典第930条规定可以看见不得被迫自证其罪原则，即公民享有反对自我归罪的特权，被告不被作为证人传唤到庭进行作证。
根据国外学者的解释，我们可以看出不得被迫自证其罪这一原则有以下几层意思：一是被告人没有义务向控诉方提出证明自己有罪的陈述和其他证据，控诉方也不能采取任何非人道或者诱惑、逼供的手段强迫就某一案件事实作出有罪的供述或提供证据。
浅析刑诉法不得强迫自证其罪原则与沉默权的区别作者：倪义超来源：《法制与社会》2015年第15期摘要 2013年1月1日，新修改的《刑事诉讼法》开始实施，“不得强迫自证其罪”被写入新刑诉法条当中，引起了学界关于中国是否建立起沉默权制度的热烈讨论。
然而中国新刑诉法中新加入的“不得强迫自证其罪”，并非就意味着中国确立了沉默权。
关键词沉默权保障人权不得强迫自证其罪作者简介：倪义超，青岛大学法学院。
中图分类号：D925 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; 文献标识码：A ; ; ; ; ; 文章编号：1009-0592（2015）05-125-02一、究竟何为沉默权（一）沉默权的定义对沉默权的定义，往往以其字面意思即享有保持沉默的权利而一语概之。
沉默权的定义并没有统一的认识，为学者所普遍接受的分为广义与狭义两种。
狭义的沉默权即仅指刑事诉讼中在侦查阶段犯罪嫌疑人面对警察或其他类似官方权力机构的提问及在审判阶段面对控诉方的指控与询问有权拒绝回答或保持沉默的权利，且拒绝回答某一问题不会被作为认定有罪的证据，此外，犯罪嫌疑人因受逼迫而做出的陈述应当被认为是非法证据，不能作为认定犯罪的依据。
狭义的沉默权具体是指犯罪嫌疑人和被告人的权利。
广义的沉默权即所有人均有权拒绝回答其他任何人或任何机构提问的权利。
并且这种拒绝回答不会导致处罚。
这背后的思想渊源即为言论自由权，因而广义的沉默权除了必然包括狭义沉默权的含义外还在于强调除犯罪嫌疑人、被告人以外，其他任何人，在法院没有对其进行传唤以前，也有拒绝回答任何机构的提问的权利。
（二）沉默权的发展演变在16世纪到17世纪英国普通法院形式诉讼中纠问制的成分仍较多，辩护律师的辩护权受限较多，被告人的陈述或回答被认为是重要的证据来源，加之法庭并不以强制力传唤有利于被告人的证人出席作证以及非法证据的排除适用不完善，使得刑事被告人处于一种要么承认有罪，要么证明起诉人是错误的自己是无罪的选择之中。
这种现象导致被告人在审判中无法主张沉默权来保障自己的权利，只能如实回答所指控的问题。
在欧洲“文艺复兴”时期及其之后洛克的社会契约论思想、自然法学派思想传播、孟德斯鸠的人民主权思想和三权分立学说被认同、贝卡利亚无罪推定原则被广泛确认，使得资产阶级国家从国家结构到权力划分、人民思想都发生了巨大变化。
沉默权的确立就是在刑事诉讼构造逐渐转变为以当事人为中心的审查控诉模式下形成的。
审查控诉模式的特征便是沉默权制度得以确立的条件。
控辩双方的对抗模式形成，法官从而在审判中处于消极中立地位，其职责主要在于保持程序的公正进行;无罪推定原则的确立使得证明责任完全转移到控方，控方需要在法庭上提供指控被告人犯罪的所有证据，被告人无需证明自己是无罪的。
关于犯罪嫌疑人的供述的自白法则以及证据方面排除合理疑问的证明标准确立加之律师对刑诉案件的广泛参与，使得集中于被告人一身的辩护职能与作证职能分开，律师可以建议被告人保持沉默也可以先定被告人需要回答的问题的范围，以便坚持让控方证明自己的案件。
法国特使曾经这样描述过英国的刑事审判过程：“在英格兰，被告人在法庭上几乎没有什么活动，用他那顶挂在衣帽杆上的帽子代替他出庭受审，也没有什么不便之处”①。
在1971年生效的美国宪法修正案中就有“不得强迫在任何刑事诉讼中作反对自己的证人”这样的论述。
这是历史上首次将沉默权放到了宪法的高度。
之后通过罗杰斯诉合众国案、米兰达诉亚利桑那州案尤其是米兰达案件确立的“米兰达警告”使得沉默权中面对警察的讯问保持沉默的权利简单明晰的确立起来。
虽然在这之后沉默权制度屡受抨击，但其历经几十年的发展后其合理性被更多的人所认同，而反对者也并不致力于彻底废除沉默权制度而只是更加理性的期待通过相关条件的限制使得沉默权制度的弊端产生更小的影响。
沉默权在其后的发展过程中受到了广大的法治国家的认可，并进一步发展成为一项国际基本人权，同时也是一种要求最低的形式司法国际准则。
联合国大会将沉默权通过立法的形式确认为一种国际基本人权，与此同时，联合国还对主权国家提出在国内确立沉默权的倡议。
二、新刑诉法中“不得强迫自证其罪”分析刑诉中将“不得强迫任何人证实自己有罪”明文写入第五章证据章节中，与第一章中的“尊重和保障人权”相联系。
由此可见，我国的不得强迫自证其罪原则表明我国在人权保障方面有了很大的进步，然而，这并不能意味着沉默权制度已经在我国确立。
（一）新刑诉法规定内容分析从法律条文内容来看，新刑诉法第五十条具体规定了不得自证其罪的原则，在具体的司法实践当中，我国的办案人员非常重视口供，这是导致刑讯逼供事件的根本原因。
因此，新刑诉法第五十条的用意之一便是在规范取证方式，其中更为重要的是强调侦查阶段警察不得采用刑讯、威胁等物理性和精神性强制方法或手段迫使犯罪嫌疑人和被告人供述罪行。
因而“不得强迫任何人证实自己有罪”中强迫的范围应当认定为包括各种刑讯及变相刑讯非法强制性方法。
其次，新刑诉法第第一百一十八条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。
犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。
但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”②。
对于侦查人员的提问，“应当”“如实回答”又说明了犯罪嫌疑人有的供述的义务，这点规定是与沉默权截然不同的。
同时，我国贯彻“坦白从宽，抗拒从严”政策，这就导致了犯罪嫌疑人甚至连名义上的沉默权都没有，更不用说通过沉默的方式与侦查人员对抗。
而在另一个角度来看，司法解释并没有具体规定何为“与本案无关的问题”，这就造成这一法条规定仅仅成为宣示性规定。
且这一规定的立法本意应当解释为是为了防止侦查人员超越案件侦查需要而漫无边际地讯问侵犯犯罪嫌疑人的其他权利。
另外，沉默权不仅包括在侦查阶段对警察或其他类似权力机构的讯问有保持沉默的权利，从其发展过程而言沉默权更注重在法庭上对控诉方的指控有保持沉默并不受不利后果的权利。
但在我国刑诉法审判环节的规定中，指出公诉人可以讯问被告人，在司法实践中这一程序更成为必要程序，被告人不仅不能拒绝回答还往往会因为回答态度而受到“态度恶劣”“不积极配合调查”等不利后果，对量刑产生不利影响。
这一现象在刑事诉讼法修改中并未涉及，而我国法庭审判模式也并未发生改变。
这也说明了，我国并未确立沉默权制度。
（二）沉默权的确立需要明示首先我国不得强迫自证其罪原则与美国、加拿大等将其列入宪法中加以保障或英国、澳大利亚等将沉默权加以明确规定不同，新刑诉中仅仅只是以“不得强迫任何人证实自己有罪”形式写入第五章证据章节中。
部分学者从明示沉默权和默示沉默权的角度来分析，认为“不得强迫任何人证实自己有罪”这样的表述表明了我国已经“默认”了沉默权制度。
但是这种观点是有其局限性的。
法律必须明确清晰的，不清晰的表述会导致严重的后果，一方面，执法者在执法的过程中会不知所措，另一方面，会降低司法的公信力，不能给予民众以清晰明确的指导。
因而这种“默认”的理解显然并不是立法者也不是执法者的理解。
（三）现行法律规定不满足沉默权制度建立条件从沉默权的发展过程来看，从最初的确立不自我控告的权利到不强迫自证其罪的权利到发展成为完整的沉默权，沉默权的基础在于彻底否定被追诉者的供述义务，即官方有权勒令被追诉者自己供认有罪，然后依据这个供认给被追诉者定罪处罚。
也就是说，不限制官方强迫嫌疑人供述的权力就不可能产生沉默权。
但是，被追诉者被解除供述义务后，并不自动得生成沉默权，这其中的原因就是口供对整个刑事案件的证据价值。
如果正式起诉以及经法庭审理后定罪的主要根据来自口供甚至就是口供本身，那么，事实上被追诉者是不可能有机会选择沉默的。
而我国司法实践中口供中心主义思想并未从根本上改观。
从上面的论断可以看出，我国新刑诉法中加入的“不得强迫自证其罪”的规定并非意味着我国已经建立了沉默权制度，然而，通过借鉴国外优秀的法律实践，我国将来若建立沉默权制度将有十分重要的意义。
三、我国未来建立沉默权制度的意义沉默权是有效对抗政府权力，保障人权，维持程序公正的重要条件。
刑事诉讼程序中，对抗双方即为个人与政府，相对于个人政府拥有更强大的人力物力财力资源，个人的弱势地位是不证自明的，因而在法治发展过程中，人民主权思想的带动下法治国家更加注重对政府权力的限制。
沉默权是与程序法定原则、无罪推定原则、司法独立、完善的辩护权相协调作用方向相同的一项个人权利，也是被反复证明了的有效对抗政府权力保障个人主体地位的有效措施。
在沉默权的保护下，任何人面对政府的犯罪怀疑或指控既可以利用辩护权在辩护律师的帮助下为自己进行有效辩护，也可以对政府在侦查、起诉过程中可能存在的侵犯个人权利等违法行为，向法院申请救济，也可以选择保持沉默，最低限度的保护自己的个人权利。
放眼我国司法实践的现实状况，上述不利后果屡屡发生，刑讯逼供导致的冤假错案屡禁不止，对我国的司法公信力造成极大的损害。
在目前的司法实践中，“供述义务”的存在使得侦查机关对犯罪嫌疑人的粗暴行为和刑讯逼供行为屡禁不止，并在媒体的曝光下引起群众的强烈不满。
而司法腐败乃至屡屡曝光的法官贪污、上海高院法官嫖娼等司法公职人员的丑闻使得我国目前的司法公信力降到冰点。
重塑司法公信力需要各个方面共同努力，并不是单靠一项沉默权制度就能起到力挽狂澜的作用，但必须承认的是，建立沉默权制度从立法上否认犯罪嫌疑人、被告人的供述义务，在制度上增加预防性措施，将司法资源往司法机关工作人员素质与技能、刑事侦查技术乃至社会环境上倾斜，促使刑事诉讼程序中转变对口供的依赖，尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人人权，这对增强司法公信力无疑是更为重要的。
注释：①孙长永.沉默权制度研究.北京：法律出版社.2001 年版.第33 页.②《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十八条.参考文献：[1]高一飞、祝继萍.李尔本案与沉默权的确立.中南林业科技大学学报（社会科学版）.第7卷第2期.[2]李星星、周召.新刑诉法中沉默权的确立及实现.鄂州大学学报.第21卷第1期.[3]张红艳.我国法上不得强迫自证其罪原则之探究.烟台大学硕士学位论文.2013年.[4]孙长永.沉默权制度研究.法律出版社.2001年版.[5]任东来、陈伟、白雪峰，等.美国宪政历程：影响美国的25个司法大案.中国法制出版社.2004年版.[6]于青平.沉默权制度和米兰达规则的本土化分析.山东大学硕士学位论文.2013年.[7]何家弘.中国式沉默制度之我见——以“美国式”为参照.政法论坛.2013（1）.。
