论营业质权

担保法质押问题一、概说1、概念质权有广狭二义，广义上质押泛指物的担保，包括质押和抵押，我国《民法通则》即未作区分（见抵押部分第一目）；狭义上质押是指为担保债权由债务人或第三人移转占有一定财产，债权人得就其卖得价金优先受偿。

《担保法》即采狭义的质押定义《担保法》63条）。

我国的质押包括了动产质押和权利质押，不动产之上不成立质押。

另外，我国古代素有“典当”制度，直至当前仍有所谓“典当”公司活跃于经济生活中，司法实践一直予以承认。

然观其法律性质，实践与理论均为混乱。

按照《最高院关于房屋典当回赎的批复》，典当等同于典权。

但严格说来，典与当是不同的概念，前者指典权，仅适用于不动产，乃用益物权范畴，后者实为一种特殊质权，如设定营业质权就是为了担保经营者对出当人的债权。

当前所谓的“典当行”又与典权无关，其实是营业质。

与一般质权不同，营业质以赢利为目的，且需要一定的资质才能进行营业，而最大的区别在于：营业质权不适用“禁止流质契约”的规定，债务人届期不能回赎，当物即归当铺所有。

2、质权的特性从质押的发展历史来看，先于抵押而存在，后抵押才作为一种独立的担保物权分离出来，因此质押与抵押的特性非常类似：（1）质权为担保物权，具有物权属性，其支配性体现在担保物的交换价值上，是为价值权。

（2）质权有从属性，包括成立上、移转上、消灭上的从属性。

同时也有相对独立性，可以为未来的债权提供担保，虽然担保法没有规定这一点，但最高额抵押的规定可以准用于质押。

（3）质权有不可分性，具体内容准用抵押的规定。

（《解释》96条）（4）物上代位性，具体内容准用抵押的规定。

（《解释》96条）二、动产质权的取得质权为物权，自有继受取得和原始取得两种方式，前者系依权利人的意思（法律行为）而取得，后者则依法律直接规定而非基于权利人的意思（法律行为）取得。

1、依法律行为而取得（1）动产质权的设定这是取得动产质权的基本方式。

设立质权，属一处分行为，处分人须有处分权，质权的设立需要通过订立质押合同。

最高人民法院质权纠纷裁判精要观点集成（第四集）六、质押财产孳息的收取及其充抵【核心法规】《物权法》第二百一十三条质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

【关联规定】《中华人民共和国担保法》（1995年6月30日）第六十八条质权人有权收取质物所生的孳息。

质押合同另有约定的，按照约定。

前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。

【适用要点】1.若孳息为金钱之外的物，可以拍卖或者以其他协议的方法变价充抵收取孳息的费用。

质押财产的孳息可以是金钱，也可以是金钱以外的物。

若孳息是金钱，则质权人可以直接充抵收取孳息的费用；若是金钱以外的孳息，可以根据当事人的合意进行估价，以其估价额充抵。

就估价不能协议时，可以拍卖或者以其他所协议的方法进行变价。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第632—633页。

2.孳息在充抵收取擎息的费用后，余额可依次充抵主债权利息和主债权。

如果质权人收取的孳息在充抵收取孳息的费用后尚有余额的，应如何处理？《物权法》对此没有明确规定，可依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十四条、第九十六条的规定处理，即：质权人所收取的孳息充抵质权人收取擎息的费用后，其次可以充抵主债权利息，再次可以充抵主债权。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第633页。

七、质权人擅自使用、处分质押财产的责任【核心法规】《物权法》第二百一十四条质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

【关联规定】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日法释〔2000〕44号）第九十三条质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。

民商法系毕业论文题目库一、民法（含民法总则、人格权法、合同法、物权法等）：1、论“小产权房”的法律保护2、论不动产物权登记的性质3、精神抚慰金的确定4、名誉侵权案件中如何确定社会评价的降低5、一房二卖的法律适用6、不动产预告登记的意义7、房屋过户登记程序的合法性8、论农村集体土地所有权的性质和实现形式9、论农村集体土地权利的流转10、论诉讼时效制度的价值11、论不动产租赁权的性质12、论非婚生子女的监护问题13、论民事登记——以婚姻、不动产物权、法人设立登记为例14、浅论第三人履行与债务承担15、论善意取得制度在民法中的适用16、论民法中的优先购买权17、请论述：合同解除后,当事人应承担的到底是违约责任还是缔约过失责任18、浅论物权法定原则19、浅谈精神损害赔偿20、论担保物权的竞合21、论损害赔偿与违约的关系22、农村人口在人身损害赔偿中赔偿标准的适用问题23、论商品房一房多卖的法律效力及后果24、论缔约过失责任的构成要件25、试论我国现行诉讼时效制度的利与弊26、论侵权损害赔偿责任中的因果关系与过错27、高空坠物致人损害民事责任的认定28、见义勇为的民法定性29、侵权责任中行为违法性的判断30、论物权法上车库权属的判断标准31、隐私权的界定32、论惩罚性赔偿制度的必要性及可行性33、社会募捐中捐款余额所有权的归属34、地役权与相邻权的异同35、我国现行《合同法》的特征与完善36、试论我国合同法的基本原则37、谈谈格式条款38、合同订立程序中的几个问题39、合同成立与生效的关系40、试论合同的效力41、试论缔约过失责任42、合同保证中的若干问题43、简论我国《合同法》中的合同保全制度44、谈谈合同的转让45、合同的解除及其后果46、我国《合同法》中违约责任的特点47、试谈我国《合同法》中的买卖合同48、谈谈善意取得制度的适用—-——以遗失物、赃物为例49、论物权法定原则50、论物权平等保护原则51、论国家所有权的行使52、论法人的所有权53、论法人的能力54、谈代位权行使的效力问题55、论缔约过失责任的适用56、谈我国的民事主体57、论赠与合同的撤销58、试论我国的物权登记制度59、试论车库、车位的权利归属60、优先购买权探析61、集体建设用地法律问题探讨62、浅谈保证人资格63、浅论未登记抵押权的效力64、权利质权探析65、最高额抵押几个问题的探讨66、谈谈流质契约与代物清偿协议67、浅论土地征收中的公共利益68、简论无名合同的适用69、简论合同的解除70、债务抵销浅议71、违约责任与侵权责任竞合若干问题的探讨72、“买卖不破租赁”原则及其适用73、土地承包经营权流转若干问题的探讨74、浅析营业质权75、浅析不动产出租人的留置权76、浅析营业主人的留置权77、浮动抵押初探78、论物权登记的法律效力79、论物权登记制度的完善80、试论人身损害赔偿81、论名人的隐私权82、论征收中的“公共利益”83、论城市房屋拆迁协议84、试析“人肉搜索"85、电子商务合同若干法律问题研究86、从汶川地震看民法中的不可抗力87、试论夫妻共同财产的分割88、论物权公示原则89、论承租人的优先购买权90、论诚实信用原则91、论表见代理制度92、浅议物权法对“建筑物区分所有权”法律规定中存在的问题及完善93、试析我国现行精神损害赔偿制度保护范围及其完善94、论隐私权与知情权的冲突及解决二、婚姻家庭继承法：95、论婚姻中感情协议的效力96、论违法婚姻的原因及对策97、论无效婚姻制度98、浅谈我国夫妻财产约定制度的完善99、论我国现行的夫妻财产制100、完善我国夫妻财产制的几点思考101、试论家庭暴力102、论家庭暴力的原因及对策103、论无因管理104、论不当得利105、浅谈离婚损害赔偿制度106、我国离婚损害赔偿制度的完善107、试论配偶权108、论配偶权侵权民事救济109、我国妇女权益保护的现状与对策110、再婚家庭探析111、试论遗嘱继承112、论被继承人债务的清偿113、论法定继承114、论事实婚姻115、论我国的夫妻财产制度三、程序法(含民事诉讼、仲裁等）：116、论民事诉讼的目的117、共同诉讼分析118、民事诉讼担保制度评析119、论非法人团体的民事诉讼主体资格120、谈人民陪审制度的完善121、“和谐诉讼”与传统诉讼模式的异同123、浅析诉权124、公司法诉讼的主体资格问题125、论当事人的程序选择权126、论民事诉讼中合议庭议事规则的完善127、论民事诉讼的时效制度128、论民事诉讼管辖制度改革129、论网络侵权的证据130、论诚实信用原则在民事诉讼法中的适用131、论公益诉讼原告的诉权132、论我国民事诉讼模式下的辩论原则133、我国民事诉讼调解制度存在的问题及完善之我见134、试析民事案件调判结合办案存在的问题及规制135、仲裁中“第三人”制度研究136、论人民检察院在民事诉讼中的监督作用137、论反诉条件中的“反诉与本诉有牵连"138、论无独立请求权第三人的上诉条件139、论民事诉讼中的调解140、论提起审判监督程序的条件141、民事诉讼执行措施的思考142、浅论民事诉讼的强制措施143、浅论举证责任倒置144、民事仲裁执行的思考145、论无独立请求权第三人的法律地位146、论当事人在民事诉讼中的处分权147、论民事诉讼中举证责任倒置148、论诉讼权利的保护149、论民事执行行为中的法院强制拍卖150、简论再审制度151、简论证人证言制度152、行政诉讼举证制度探析153、论举证责任倒置154、司法鉴定制度及其实务155、劳动合同仲裁探析156、民事执行若干问题的探讨四、商法（含公司、企业、保险、金融、环境、破产、消费者权益保护、反不正当竞争、劳动合同等制度):157、完善我国劳动合同制度的法律思考158、劳动合同法视野下的劳务派遣分析159、我国劳务派遣管理中的问题及对策分析160、对企业商业秘密保护的思考161、论国有企业、城镇集体企业股份化改制的问题162、浅议明星代言产品的法律规制——从明星代言“三鹿"产品被炮轰说起163、试论医药广告法律调整的完善164、论中国消费者权益保护法中惩罚性赔偿制度165、建立我国个人破产制度的法律初探166、浅议破产管理人制度的若干问题167、股东代表诉讼制度研究168、浅谈物业管理纠纷的若干法律问题169、论一人公司170、公司公积金制度研究171、股票评论人的法律责任研究172、证券信息披露制度研究173、试论票据抗辩174、《道路交通安全法》第76条与保险法的适用与修订175、最低工资的困境与改革路径176、试论我国不定期劳动合同177、就业歧视的界定与规则178、试论物业管理的主体179、试论票据行为180、论股东知情权181、论股东出资方式182、论董事的忠实义务183、论网络消费者的权益保护184、论产品责任185、合伙人的法律责任186、不正当竞争行为的法律规制187、论保险利益188、商业秘密的法律保护189、论保险法中的自杀条款190、论保险合同中的“不利解释"原则191、有限合伙对风险投资的制度保障192、浅论有限责任公司股权继承问题193、隐名股东资格的认定问题194、一人有限责任公司的人格否定195、保险代位求偿与委付之比较196、保险合同如实告知义务辨析197、公司法股东退出机制问题综述198、论公司资本三原则199、论股东代表诉讼的适用条件200、论税收公平原则201、关于避免国际双重征税的法律思考202、论环境民事责任的构成要件203、论环境公益民事诉讼204、论产品生产者(销售者）的产品责任205、消费者权益保护的法律途径206、论农民工权益保护207、试论金融在现代经济中的地位和作用208、论金融法的调整对象209、试论我国金融法的立法趋势210、论中央银行的法律地位211、论外资金融机构进入我国对我国金融体制产生的影响212、论金融租赁公司的业务范围以及对现代经济的意义213、试论商业银行的业务范围214、银行挂失法律问题初探215、论信用卡的性质和作用216、试论我国票据立法的发展及完善217、论公司法中的法人人格否认制度218、在公司面临破产的时候，是尽快的让公司进入破产清算程序，及时偿还债权人?还是应该对公司采用相关的救济措施，帮助公司度过难关？请选择其中一种观点进行论述。

对物权法草案（第四次审议稿）的修改意见目次一、关于物权优先于债权原则二、关于不动产登记簿的证据资格三、关于预告登记四、关于不动产登记的“善意保护"五、关于登记机构的过错责任六、关于占有改定七、关于物权请求权八、关于野生动植物资源属于国家所有九、关于公共设施属于国家所有十、关于宗教财产的归属H^一、关于善意取得十二、关于取得时效十三、关于承包经营权可否转让、抵押十四、关于居住权十五、关于典权十六、关于营业质权十七、关于让与担保十八、关于浮动抵押一、关于物权优先于债权原则物权法草案（第二次审议稿）第八条规定：“在特定的不动产或者动产上，既有物权也有债权的，优先保护物权。

但法律另有规定的除外。

”这就是教科书所谓“物权优先于债权原则”，第三次审议稿删去这一条文，第四次审议稿亦未恢复，不知何故？物权优先于债权原则，是处理物权与债权冲突的基本规则，是法官在司法实践当中最常用的裁判规则之一。

主要适用于两类案件：一是在“一房多卖”案件中，据以判决已经办理产权过户的买房人得到争议房屋;二是在企业破产和清产还债案件中，据以判决抵押权人优先受偿及出租人取回租赁物。

这一原则的例外规则，即条文“但书” 所谓“法律另有规定的除外”：一是合同法第二百二十九条关于买卖不破租赁的规定；二是企业破产法关于优先清偿工人工资的规定。

如果物权法不作规定，法律素养高的法官仍会将此原则作为法理规则而予以适用，法律素养较低的法官就往往会无所适从或者任意裁判，势必影响裁判的统一和公正。

还是在物权法上明文规定为好。

因此，建议恢复物权法草案（第二次审议稿）关于物权优先于债权原则的规定：第条：在特定的不动产或者动产上，既有物权也有债权的，优先保护物权。

但法律另有规定的除外。

二、关于不动产登记簿的证据资格第十六条第一款：“不动产登记簿记载的事项，是物权归属和内容的根据。

”本条第一款规定的目的，是要赋予“不动产登记簿”以“证据资格”，而绝对不是要赋予不动产登记簿“记载的事项”以“证据资格”。

浅谈商事流质契约的概念及其意义论文论文关键词上市流质契约营业质立法困惑论文摘要商事流质契约是在商事活动中订立的流质契约，它与民事流质契约相对应。

本文探讨了立法上普遍承认商事流质契约原因和理由，提出了在我国目前民商立法体制大的背景下出现的困惑。

一、商事流质契约的概念 1 商事流质契约即在商事活动中订立的流质契约。

在民商分立制国家，由于民事关系和商事关系分别由民法典和商法典来调整，商事性质的流质契约多以营业质中设定的流质契约为代表，各国均以立法形式明确承认;在民商合一制国家里，如瑞士在其民法典里也将营业质确认;我国为民商分合折衷体制，营业质乃为民事习惯，改革开放以来，各地开始出现当铺营业，中国人民银行将其归结为非银行金融业务，学者的物权法草案也将这一民事习惯作为特殊的动产质权予以肯定关。

于商事流质契约的概念，笔者欲作以下几点说明: 第一，商事流质契约与民事流质契约相对应，根源与商事关系与民事关系的不同特质。

各国立法均对民事流质契约绝对禁止，而以营业质为代表的商事流质契约却被各国肯定，原因在于商事关系所追求的效率价值使然，故，允许债务人到期不能偿还债务时，担保物权人可以取得担保物所有权。

第二，商事流质契约不以营业质中设定的流质契约为唯一。

营业质中设定的流质契约是商事流质契约的典型代表，原因在于各国立法均以立法形式肯定其合法性或将要肯定其合法性，但其本身并不等于商事流质契约，在商事流质契约的实践中，还可能会出现以各种商行为方式设定的流质契约，而商行为本身就是随着商品经济和市场经济的发展而不断扩展不断充实的一个没有外延的体系，故，商事流质契约的范围有不确定性。

第三，营业质中设定的流质契约为商事流质契约的典型代表。

营业质级为当铺营业人以约定的期限和利息向借款人出借款项，并占有借款人交付的动产，可以约定当借款人不能清偿到期债务时，当铺营业人取得物质的所有权以消灭担保的债权;也可以约定，借款人不能清偿到期债务时，当铺营业人以拍卖或其他方式变价质物。

2019年02月（中）法制博览法制园地我国流质契约制度的立法建议及实施路径———从民商分立角度探索聂瑶湖南工业大学，湖南株洲412007摘要：本文将从流质契约的设立背景入手，结合社会经济发展形式，从民商分立的角度将流质契约进行细分，接着探讨了我国《民法典》编纂背景下的流质契约现状，主张在民事、商事流质契约中应实行不同的制度。

关键词：流质契约；民事流质；商事流质；营业质权中图分类号：D923．2文献标识码：A 文章编号：2095－4379－（2019）05－0210－01作者简介：聂瑶（1992－），女，汉族，湖南衡阳人，湖南工业大学，法学硕士生，法学专业，研究方向：民商法。

当前中国民法典的编纂工作采取了“民商合一”的体例，但是形式上的“民商合一”不等于民商不分，“民商合一”也不是理想的模式选择。

①民法典的编纂需要给商法的制度创新留有空间。

民商分立的体制更有利于“轻装”完成《民法典》编纂，更有利于社会关系的准确调整。

一、流质契约的界定流质契约包括狭义的流质契约和流抵契约（又称流押契约），也称流担保契约。

大陆法系国家（地区）仍沿袭了罗马法禁止流质契约的传统，我国法律亦如此，主要体现在《物权法》第186条和第211条、《担保法》第40条和第66条。

我国民商合一的体例使得流质契约成为商事交易的障碍，进而阻碍了金融交易市场的发展。

笔者认为，在立法中引入民商分立思想，即禁止民事流质契约，允许商事流质契约。

二、流质契约的分类就其调整的法律关系而言，流质契约可以分为民事流质和商事流质。

民事流质契约，民事法律行为中因抵押权或质权中产生的流质契约。

我国在《物权法》第186条和第211条、《担保法》第40条和第66条中明确禁止流质契约，也在民间借贷司法解释第24条中规避流质契约，究其原因，是为了保护在民事活动中的债务人或者第三方债权人的利益，避免因到期不能偿还债务等失去对物的所有权。

故制度的设立仍具备合理性。

商事流质契约，指商事法律行为（如营业质）中产生的流质契约。