试论良法的生成路径_刘云林

=道德与法律>试论良法的生成路径刘云林 1摘要2 社会主义法治应该是良法之治。为了确保所创制的法律为良法,必须确立自觉的良法意识,设定具有道德合理性的目标体系,以道德价值引领法之创制活动,正确把握道德规范法律转化的范围和限度,是良法生成的路径所在,也是法治目标实现的前提条件。1关键词2 良法 道德合理性 道德价值 道德法律化1中图分类号2B82-051 1文献标识码2A 1文章编号21007-1539(2009)03-0083-05

当代中国正处在建设社会主义法治国家的进程之中。从价值的意义而言,这一实践活动所追求的不仅是将纸上的法转换为现实生活中的法,而且要求这种依法治理必须是善法之治。因此,良法的创制乃是整个法制进程的逻辑起点。而要确保我们所创制的法律为良法,又必须使立法活动依循正确的路径。在立法活动中,这一路径具体地表现为确立自觉的良法意识,设定具有道德合理性的目标体系,以道德价值引领法之创制活动,正确把握道德规范法律转化的范围和限度。这是良法生成的路径所在,也是法治目标实现的前提条件。一、确立自觉的良法意识在社会主义法制建设中,虽然作为其首要逻辑环节的法律之生成并非是立法者头脑中概念运动和逻辑推演的结果,但立法者的意识对立法活动仍然具有极为重要的意义。社会主义良法体系的创制过程,就是立法者自觉地在社会主义道德价值体系的引领之下,将法之应然价值转换为法定价值的过程。这一良法意识,乃是社会主义法律体系生成的认识论基础。只有确立了这种自觉的良法意识,才可能在立法实践中自觉地以道德价值引领法之创制过程,从而使其与社会主导价值保持最大程度的契合。在法制建设中,这种良法意识的必要性还在于以下方面的原因。首先,法律与道德价值相背离的可能性的存在要求确立自觉的良法意识。从一般意义上而言,在阶级社会,以国家意志的形式表现出来的法律实质上乃是统治阶级意志的体现,而这种意志本身就有一个和社会大多数人的利益是否相符即是否道德的问题。事实上,不仅在存有阶级剥削和压迫的社会,由于统治者和社会大多数人利益对立的客观存在,使得法律难以体现大多数人的利益诉求,从而不可避免地在道德性上存在问题;即使是在社会主义的中国,以国家意志的形式表现出来的法律理应是广大人民群众利益的体现,但法律的实然与应然之间依然可能会发生背离。当领导者的执政理念和价值观发生偏差时,法律就难以体现广大人民的利益诉求;当由于部门立法现象的客观存在,从而法律被塞进部门利益的私货时,也使得法律难以成为广大人民群众的利益的体现者,从而使其在道德性上存有缺憾。其次,立法者对社会之于法律价值期待把握的失准要求确立自觉的良法意识。就价值指向而言,以外在规范形式表现出来的法律乃是统治阶级关于社会生活应有模式观念的反映,这是法律的本质所在,也是统治阶级对法律的价值期待所在。作为立法者所创制的法律,必须正确反映人们对法律的这种价值期待,而不应将法律当成自身主观价值的体现。对此,马克思曾经深刻地指出:/立法者应该把自己看做一个自然科学家,他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。0[1]这就告诉我们,立法的过程就是立法者把握和表达社会对法律的价值期待的过程。但是立法者所创制的法律是否必然就是社会所期待的法律,这是必须进一步予以关注的问题。事实上,即使是83社会主义法律体系,也并非必然确切地反映社会的价值要求。因为社会对法律的价值期待是通过立法者的立法活动得以体现的,而立法者个人对社会之于法律的价值期待的领悟把握本身就有一个是否准确的问题。由于社会生活的纷繁复杂和变化不居,也因为立法者个人认知的局限,法律往往难以体现社会的价值期待。也正缘于此,当立法者由于主客观原因而难以准确把握和反映社会对法律的这种期待,从而使法之道德实然与道德应然发生背离时,就要求立法者以自觉的良法意识来弥补这一缺憾。最后,与西方相比,由于我国对法律的道德审视这一可贵的思想资源的缺乏,尤其需要确立自觉的良法意识。在西方,存有一种源远流长的自然法传统。从古希腊哲学家一直到近代启蒙学者,他们在具体的法律之上悬置一个抽象的实体,一个等同于规律的客观法,这就是道德,就是自然法。/把自然法与实体法区分开来甚至对立起来,令前者优于后者,在实际支配着人类的法律之上设置一个庄严的道德目标,使前者追随后者。这确是自然法的观念的一项基本特征。0[2]当然,作为一种法学理论,自然法观念受到了来自分析实证主义法学派的批判和挑战,两派围绕/恶法非法0与/恶法亦法0这一核心范畴进行了长期的论争。但是,这一论争至少产生了两个方面的积极意义。一是两派在论战中不断汲取对方理论上的合理之处。如富勒在自然法学派关注法之内容或者说实质合理性的基础上提出了/法律内在道德0的概念,这是对自然法理论的进一步完善。二是通过这种论争养成了人们对法律的自觉批判意识。面对法律,人们几成习惯的思维就是追问法律是否符合道德之应然,而这确乎是形成良法的必备要件。与西方相比,传统中国是在工具意义上把握法之实质的。虽然早在先秦百家争鸣时期,儒法之间就有热闹异常的法治和德治之争,关于道德和法律的关系也一直是人们所议论的话题,但那都是在接受法律这一不言而喻的前提下,讨论道德和法律作为工具,谁更有利于社会治理的问题。儒法两家从不同的人性论出发,表现出在对德法问题上的不同选择。虽然在以后的法律运行中也有纳礼入律、经义决狱等做法,但这种将道德引入法律的举措,其宗旨仅仅是为了完善法律这一社会治理的工具。正是对于法律的这种工具性理解,正是由于法律乃是民众必须遵守的客观存在,而并非是必须进行理性审视并根据审视结果决定是否遵从的价值实体,所以人们所能做的就在于如何使自身行为契合法律之需要。这一特征,决定了中国传统社会没有也不可能形成诸如西方/恶法非法0的观念,没有也不可能出现追求法的自身独立价值的批判法学流派。中国传统法律文化的这一缺憾,要求我们在法治建设中自觉地确立起法律批判意识,从而使我们所创制的法律最大程度地契合道德精神。二、关注法律体系的合理性实质合理性和形式合理性是构成良法的两个基本要件,要使得我们所创制的法律成为良法,就必须使法律拥有这两种合理性。要使法律拥有实质合理性,除了要关注法律是否符合社会正义、能否为公民自由提供切实保障外,最为根本的是要做到以下两个方面。其一,要审视法律所体现的统治阶级的利益要求是否具有合理性。因为从功能指向而言,作为人们行为规范的法律,其宗旨是为了调整人们社会生活中的利益关系,但实质上体现的是统治阶级的利益要求,所以人们对法之善恶的价值评判主要是由法律所体现的统治阶层的利益要求是否合理决定的。其二,法律对公民的权利是否能加以切实有效的保护。法总是与权利联系在一起的,权利是法的价值载体。法律通过对应有权利的确认,将那些符合统治阶级利益要求的应有权利提升为法定权利,使权利取得规范化、合法化的形式,并取得国家强制力的保障。在我国,对公民权利的保障是社会主义制度与建设和谐社会的必然要求,也是社会主义法制建设的必然要求,充分体现了社会主义法律精神的人文关怀。尊重和保障人权已于2004年载入我国宪法,成为一项宪法原则和宪法精神。2007年3月,十届全国人大五次会议通过了将公民私有财产和公有财产平等加以保护的5物权法6,也是法律对公民权利加以保障的最好确证。所谓法律的形式合理性,是指法律从形式上而言与一定要件的契合。在我国人们关注比较多的是法律的实质合理性,至于这种具有实质合理性法律的生成需要满足何种外在要求,在形式上而言应与何种要件相契合,即法律在形式上如何才是合理的这一问题并未引起大多数人的关注。但从最终结果而言,如果忽视了对这一问题的关切,只专注于法律所追求的价值目标,而不论这种价值目标确84

2009年第3期立和实现所需要的客观条件及应具备的形式化意义,那么具有实质合理性的法律将很难生成和实现,从而良法之治就不免成为空谈。因此,为了推进社会主义良法体系的构建和法治目标的真正实现,必须关注形式合理性视阈中的良法之应然的问题,必须确认法律的形式合理性对于实现法治的实质性意义。对于当代中国的法制建设而言,法之形式合理性主要应体现以下两方面的特点。首先,法律必须符合中国的具体国情。就一般意义而言,构成对法律重要影响的特定国情,除了人们所熟知的社会经济形态和政治制度等因素外,还具体地表现为社会结构、社会主体的交往方式和集体意识等要素。法律从具体的国情出发,就是要从这一系列要素出发。在当代中国的法制建设中,法律应体现社会主义市场经济的本质特征和内在要求,适应社会主义民主政治建设的现实需要,关注处在变动中的社会结构以及反映这种社会结构变动的趋势和要求,既要根据民众交往方式的变化不断调整充实法律的内容,又要将引领和规范人们的交往行为作为法律价值的重要指向。由于社会大众心理尤其是价值观念与法律的契合程度决定了法之实现的质和量,因此,社会主义的法律体系还应将确认和切实保障具有合理性的大众心理和价值观念的实现作为自身重要的价值目标。当立法者在法之创制过程中注意到上述要素对法律的重要影响并从这一系列要素的内在要求出发时,就逻辑地使自身植根于现实的基础之上,从而也就获得了实现自身的可能性。其次,法律的体系结构必须具有确定性与完整和谐性。法律的确定性是指法律应当是肯定的、明确的、具体的,尽可能排除所有的/弹性0、可塑性乃至任意性。马克思指出:/法律是肯定的、明确的、普遍的规范。0[3]如果没有确定性的法,就不可能实现社会关系的统一调整,就不可能排除主观任意性,也就无法保障一个巩固、稳定的法律秩序。这种法的确定性具体表现为内容和形式的确定性,其意义在于为人们的行为提供了一个模式、标准或方向。通过法律,人们有可能预见到国家对自己和他人的行为会抱什么态度,亦即人们事先可以预测自己或他人行为的合法性和有效性,有助于公民明知可以、不可以或应该怎样行为,以避免公民守法中的盲目性和任意性,从而促进法律的高效实现。之所以将完整性作为法之合理性的重要指标,是因为在法律的运动发展中,每一个国家的个别的法律规范只有组合成为一个完整的有机的法律规范体系,才能担当对公民行为调控之重任,发挥更大的功能,取得更大的法律效益。法律的体系化是在法律思想的成熟阶段上出现的现象。当代中国的法治实践要求法律规范体系绝不应是杂乱无章的东西,而应该是一个结构严谨、层次分明、内在联系紧密的有机整体。在这个有机整体中,各个要素不仅互相联系着,而且都具有各自不同的法律属性和职能,发挥着各不相同但又互相影响的作用。法律规范要完成自身的使命,其内部的各个要素之间还应该是和谐一致的。马克思在谈及法律规范体系内部的和谐性时这样说道:/在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。0[4]富勒在谈及对法律的道德评价时,也将/不矛盾0作为法律必须具备的八个因素之一。这种法律的和谐性集中表现在作为一种确定性的行为模式,形式化法律体系必须避免自相矛盾,以达到和谐统一。如果法律规范存在着内在的矛盾,那么人们要么无所适从,要么避重就轻,而且法律因自相矛盾而丧失规范的是非标准,法律将无法操作,无法实现,这种法律就自己/推翻0了自己,也就毫无效益可言。