法律漏洞填补的界限

第３７卷第４期・学术　Ｖｏ１．３７　ＮＯ４　湖南农机　

ＨＵＮＡＮ　ＡＧＲＩＣＵＬＴＵＲＡＬ　ＭＡＣＨＩＮＥＲＹ　２０１０年７月　

Ｊｕ　Ｊ．２Ｏ１　０　

法律漏洞填补的界限　

高　燕　（中南民族大学法学院，湖北武汉４３００７４）　

摘要：法律漏洞的填补是法官自由裁量权的重要体现，也是司法活动最具创造性的活动。法官对法律漏洞的填　补是一种无奈的选择，而立法机关的法律漏洞主体地位有待商榷。法律漏洞的填补是一种“类立法”的活动。这一性质　决定了它必定要受到某些限制。法律漏洞的填补只能对刑事实体法中涉及私法益的除罪的法律规范存在的漏洞进行　填补；同时，法官对法律漏洞的填补必须遵守一定的原则，即必须针对各案进行填补、必须符合公平和正义原则。　关键词：法律漏洞；填补；界限　中图分类号：ＤＦ０　文献标识码：Ａ　文章编号：１００７—８３２０（２０１０）０４—０２３８—０２　

Ｔｈｅ　ｂｏｕｎｄａｒｉｅｓ　ｏｆ　ｌｅｇａｌ　ｌｏｏｐｈｏｌｅｓ　ｔｏ　ｆｉｌｌ　ＧｌＡＤ　ｎ　（Ｓｃｈｏｏｌ　ｏｆＬａｗ，Ｃｅｎｔｒａｌ　Ｓｏｕｔｈ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙｆｏｒ　Ｎａｔｉｏｎａｎｉｔｉｅｓ，Ｗｕｈａｎ，Ｈｕｂｅｉ　４３００７４，Ｃｈｉｎａ）　

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｅｌｉｍｉｎａｔｅ　ｌｏｏｐｈｏｌｅｓ　ｉｓ　ａ“ｃｌａｓｓ　ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ”ａｃｔｉｖｉｔｉｅｓ．Ｔｈｅ　ｎａｔｕｒｅ　ｏｆ　ｉｔ　ｍｕｓｔ　ｂｅ　ｓｕｂｊｅｃｔ　ｔｏ　ｃｅｒｔａｉｎ　ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ．　Ｌｏｏｐｈｏｌｅｓ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｌａｗ　ｏｆ　ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅ　ｌａｗ　ｔｏ　ｆｉｌｌ　ｔｈｅ　ｏｎｌｙ　ｐｒｉｖａｔｅ　ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ　ｉｎｖｏｌｖｅｄ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｄｅｃｒｉｍｉｎａｌｉｚａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｌａｗｓ　ａｎｄ　ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ　ｅｘｉｓｔ　ｔｏ　ｆｉｌＩ　ｔｈｅ　ｌｏｏｐｈｏｌｅｓ；ａｔ　ｔｈｅ　ｓａｍｅ　ｔｉｍｅ．ｊｕｄｇｅｓ　ＵｌＵＳｔ　ａｂｉｄｅ　ｂｙ　ｌｅｇａｌ　ｌｏｏｐｈｏｌｅｓ　ｔｏ　ｆｉｌ１　ｓａｍｅ　ｃｅｒｔａｉｎ　ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ．　Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：Ｌｏｏｐｈｏｌｅｓ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｌａｗ；ｆｉｌｌ；ｌｉｍｉｔ　

法律存在漏洞这一问题的出发点是以近代法治观念的确　立为前提的，其产生是以司法的实体法渊源为参照。换句话　说，若没有法治观念下实体法的存在，也就无所渭法律漏洞。　法治观念的确立，使得实体法得到了前所未有的重视。从各国　对立法活动的积极态度来看，对完备法制的渴望便表露无遗。　但由于社会生活的复杂多变、法律规范的不确定性和抽象性、　立法者认知的局限性以及语言文字表达的有限性等原因，都　使得法律漏洞的存在成为一种必然。然而，法律的这种“违反　计划性和不圆满性”在给国家机关运用法律规范调控社会关　系带来困难的同时，也给社会成员遵守法律带来闲惑，使得法　的可预期性也就无法实现。因此，我们就有必要对法律漏洞的　填补进行研究。　法律漏洞的填补是法官在适用法律来裁判法律纠纷的过　程中，针对法律本身所存在的不周密、不周延、不协调以及模　糊不清等现象，能动地通过对现有法律规则作扩大解释，反对　解释，或者通过援引政策、习惯、法理学说，以及类推适用等方　法，创制新的法律规则，以解决当前个案的活动，被视为一种　类立法行为。但是，根据人民主权原则，法官作为以运用法律　规范裁判案件行使审判权的司法者，而非代表人民的权力机　构或合法的立法者，在原则上是无权创制要求人民普遍遵守　的法律规则。最后，法官对法律漏洞的填补对于当前的案件而　言是事后法。因为法官对法律漏洞的填补在大多数情况下都　是在法律纠纷产生后，在案件的审理过程中进行的。上述特点　决定了法律漏洞的填补必须在一定的控制和限制之下进行。　收稿日期：２０１０—０５—３１　作者简介：高燕，女，重庆人，研究方向：行政法学。　１　适用的主体　对法律漏洞的填补，既可以通过司法方式直接进行，也可　以通过立法机关的立法活动加以处理。根据这一观点，填补法　律漏洞的权利当然就属于立法机关和法官。然而，笔者更愿意　将立法机关对法律漏洞进行填补的行为划归到立法解释之中。　立法解释是指制定法律机关作出的，为使法律准确适用　对其条款的立法含义的明确说明。其内容是对不确定或不很　确定的法律条文的含义分辩其歧义，明确其界限，补充有缺漏　的法律条文，甚至扩充法律条文的基本含义；作用是使法律含　义明确化、具体化并完善、补充法律漏洞。不难看出，立法解释　的作用之一就是补充法律，立法机关对法律漏洞的填补是其　立法权的延伸。从这个意义Ｅ来说，把立法机关的对法律漏洞　的填补行为看作是立法解释似乎更为妥当。　法官在对具体的案件进行裁判的时候，被要求严格依照　法律规定进行。当现行的相关法律规定缺失或不圆满时，就必　须寻找～种解决的方法。对法律漏洞的填补就是解决的方法，　尤其在我国这种立法解释在实践中十分罕见的背景下。可以　说，法官对法律漏洞的填补是属于一种不得以而为之的情况。　因此，本文只讨论法官作为法律漏洞填补的主体，在裁判案件　时对案件所涉及的法律规范的缺失所做的织补。　

２适用的领域　无论是公法还是私法，从法理上来讲，都不可避免地存在　法律漏洞。那么，是否所有的法律漏洞都可以由法官予以填　补？显然，答案是否定的。这正如陈金钊教授所言，在实行“法　第：３７卷第４期　高燕：法律漏洞填补的界限　２３９　官禁止拒绝裁判”的私法领域，法官必须充分利用其智慧，对　法治之网的漏洞进行织补。至于公法领域，特别是刑事司法，　就应该分情况而视之。一般而言，绝大多数情况下法官是不能　进行漏洞填补的，只有犯罪行为仅侵犯了私益的关于除罪的　规定方可进行漏洞填补。　在私法领域，由于私法本身具有的开放性的特点，所以存　在法官填补法律漏洞的可能性。民法的一个基本精神是诚实　信用，它使得民法典是一个开放的体系，使得民法典具有一种　“空框结构”，具有克服成文法之局限性的功能。另一方面则是　由私法领域内纠纷本身只涉及当事人之问的权利配置的特质　所决定。对于私法领域发生的法律纠纷而言，纠纷双方当事人　的不特定性、互换性，使得任何一个人都可能今天为权利而主　张而明天又因同样的事实成为侵权人。既然如此，任何一个有　理性的人都不会反对法官根据社会正义和自然公正的原则对　他们之间的纠纷和他们之间的权利与义务进行恰当的分配和　处理。　至于公法领域法官是否可以进行漏洞填补？学术界似乎　达成了一种共识，至少为多数学者所赞同，即：在对公权力表　示高度警惕的公法领域，尤其是在对国家权力表示最高戒备　的刑事司法当中，为保障犯罪嫌疑人权利不受非法限制和干　涉，对法律漏洞绝无进行补充的必要。这一共识的表述太过绝　对，我们应该质疑其是否有错误或是不严密的可能。刑法分则　对犯罪的规定不是采用统一的模式，而采用了多种形式。其　中，既有人罪的规定，也有除罪的规定。同时，根据刑法的“罪　刑法定原则”或“法无明文规定不处罚原则”及刑事诉讼发的　“犯罪嫌疑人的合法权利不受非法侵害”的理论基础只能排除　法官对关于人罪的法律漏洞的填补。那么，法官就可以对关于　除罪的法律规定的漏洞进行填补吗？这也不尽然。每一个犯罪　行为都会有被侵犯了的犯罪客体。根据被侵害的客体不同而　不同。若被侵犯了的犯罪客体所涉及的是公法益，由于法官仅　享有人民所赋予的审判权，不ｚ…，１０制具有普遍拘束里的法律　规则，也就无权对除罪的法律规范的漏洞进行填补。若被侵犯　了的犯罪客体所涉及的是私法益，所涉及的只是侵权人与被　害人之间的关系而不涉及任何不确定的第三方利益时，法官　基于审判的需要就应当进行漏洞的织补。　３适用的原则　法律漏洞的填补被成为“造法的尝试”既然是“造法”，原　则上就应该具有相应的立法权限，而法官对法律漏洞的填补　只是一种给予实践需要的无奈的选择。因此，法官对法律漏洞　的填补必须遵守一定的规则。　３．１必须针对个案进行　法官对法律漏洞进行填补的最基本最重要的限制就是：　必须是基于处理手头上的案件的需要，即仅仅是针对正待处　理的具体案件所进行的漏洞填补，而非完全脱离案件的一种　具有普适性的立法。法官的基本职责是运用法律来解决纠纷，　并不是制定解决纠纷的法律。法官之所以开展法律漏洞填补　这一类立法活动，完全是基于其裁判案件的需要，可以视之为　审判权的延伸。　按照曾一度盛行于英伦国家司法实践中的文理解释理　论，法官“没有义务、也没有权利去填补法律中的漏洞”，法官　的职责是忠实地执行立法机关指定的法律。在普通法系，尽管　法官有很大的自由裁量权，甚至有‘法官造法’之说，但法律规　则的确立和成文法的解释都必须通过具体批判来实现，法官　不得脱离具体案件抽象地去解释法律或抽象地去制定类似于　法律形式的规范。”德国行政法学者平特纳在谈及行政与司法　的区别是曾经指出，行政通过自身的驱动力来主动完成国家　的任务（同样包括‘没有法律的行政’，即欠缺法律时亦然）。而　司法却相反：应争执人的请求，通过中立的法院对争执的双方　进行裁决，正所谓“无被告即无法官”。　３．２必须遵守公平和正义原则　公平与正义是法治的内在要求，也是法律漏洞填补的另　

一重要限制。维护社会正义实现社会公正是法治的灵魂。现代　法治区别与法律之治的根本之处，在于现代法治对人的关怀，　对正义的追求。它要求一国的法律无论是在实体上还是程序　上，都必须对每一个人予以充分的尊重和关怀，任何明显地偏　袒一个人而歧视另一个人显然是与公平正义相悖离的。公平　与正义既是填补法律漏洞最主要最基本的依据，也是填补法　律漏洞所追求的结果。“正义一直被视为人类社会的美德和崇　高理想，法一直被视为维护和促进正义的艺术或工具。”法官　以公平与正义为出发点，填补案件所需要的法律规范中存在　的漏洞。同时，法官之所以对法律漏洞进行填补，是为了案件　能够得到合理的解决，以期获得符合公平正义的结果。　

４结语　法官对法律漏洞的填补是一种无奈的选择。法官作为法　律的适用者被要求严格依照法律解决纠纷，而法律漏洞又使　得某些社会关系缺乏法律的调整，法官又不得拒绝受理已经　发生的法律纠纷，法官不可能消极地等待立法机关立法。也就　是说，法官必须依法对案件进行裁决，即使裁决案件所需要的　法律存在漏洞。这就要求法官必须对法律漏洞进行填补。但　是，法官的基本职责是裁判案件而非创制法律，因此，法官的　能动性是有限的。法官的职责决定了其应当是一个沉默的旁　听者和裁判者，不能脱离当前个案的需要去创制法律。司法权　的不恰当行使会成为压制人民权利和自由的丁具，导致司法　擅断和司法专横。合理的态度应该是：“一个法官绝不可以改　变法律的编制材料，但他可以也应该把皱折熨平”。　参　考　文　献　［１］『德］卡尔・拉伦茨著，陈爱娥译．法学方法论［Ｍ］．北京：商务印书　馆．２００３．　［２］袁明圣．法律漏洞填补的边界［Ｊ］．江西财经大学学报，２００２，（２）．　［３］陈新良．法治的使命［Ｍ］．北京：法律出版社，２００１．　［４］陈金钊．法律方法论［Ｍ］北京：中国政法大学出版社，２００７．　『５］黄茂荣．法学方法与现代民法［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，　２００１．　［６］粱治平．法律解释问题［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９９．