法律漏洞的概述

《法学方法论》读后感初读本书就觉得此书相当的晦涩难懂，过于理性的思维逻辑，只有心平气和地用心阅读，反复推敲揣摩大师的意思，才能略懂一二。

本次阅读着重牵涉第六章的第二节“法律漏洞的填补（法律内的法的续造）”。

一、法律漏洞的概念及种类（一）法律漏洞的概念本节一共有六款内容。

第一款内容为法律漏洞的概念及种类。

当且仅当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，或者说，对此保持“沉默”时，才有法律漏洞可言。

然而，法律漏洞并非法律沉默，“有意义的沉默”的存在论证了这一观点。

例如，民法典对房屋所有权原本并未规定，这并不构成漏洞，而是需要独立的法律将其制度引入现行法秩序中。

正真意义上法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”。

“漏洞”即为不圆满性。

只有在所牵涉的问题本身需要并且能被法律规整时，才有提及“漏洞”的可能。

反之，在“法外空间”的问题上欠缺规则时，则不存在“漏洞”。

法只能约束、调整人的行为，规整人际关系，法并不能控制人的思想。

并且有些行为举止虽然涉及到人际关系，但是并不构成法秩序的漏洞，例如打招呼、告别、称呼等这些礼节、品味方面的社会规范。

（二）法律漏洞的种类个别法的不圆满性，称作“规范漏洞”。

民法典第904条第二句是一个适例：依第904条第一句不能禁止他人干涉其物的所有权人，得请求赔偿其所受损害。

这里并没有提到，得向什么人请求赔偿。

如果干涉者与因干涉受利益者并不是同一个人，那么两个人都可能是赔偿义务人。

这样显然是丧失了法律的严谨性，存在法律漏洞。

当然这种情况很少会出现在审慎制定出来的法律中。

整个规整的不圆满性，称作“规整漏洞”。

“积极侵害请求权”就是规整漏洞的适例：立法者认为在债的关系存续中，只存在债务人违反不为给付、迟延给付的类型，但是事实说明，债务人仍可以用其他方式违反义务，比如说提出有害的给付，违反契约关系所生的保护义务。

就特定类型事件，可分为“开放的”漏洞和“隐藏的”漏洞。

“开放的”漏洞即法律欠缺适用规则；“隐藏的”漏洞即为法律虽然含有得以适用的规则，但该规此类事件并不适宜。

第1篇一、案例背景近年来，我国房地产市场持续火爆，房价不断攀升，引发了社会各界的广泛关注。

为了抑制房价过快上涨，各地政府纷纷出台了一系列房地产市场调控政策，其中，房屋限购政策成为调控的重要手段。

然而，在实际执行过程中，房屋限购政策却暴露出一些法律漏洞，引发了社会争议。

二、案例描述1. 案例背景2016年，我国某一线城市出台房屋限购政策，规定非本市户籍居民限购一套住房。

然而，在实际执行过程中，部分非本市户籍居民通过虚假结婚、借用他人身份证等方式规避限购政策，继续购买多套房产。

2. 案例经过（1）虚假结婚某非本市户籍居民A为了购买多套房产，与本市户籍居民B结婚。

婚后，A利用B的身份证购买了两套房产。

限购政策出台后，A和B离婚，B将身份证还给A，A继续使用B的身份证购买房产。

（2）借用他人身份证某非本市户籍居民C为了购买多套房产，向朋友D借用身份证。

D在不知情的情况下，将自己的身份证提供给C购买房产。

限购政策出台后，C继续使用D的身份证购买房产。

3. 案例结果（1）虚假结婚当地房管部门在调查过程中发现A、B的虚假婚姻，依法撤销了A购买的两套房产的合同，并对A进行了处罚。

（2）借用他人身份证当地房管部门在调查过程中发现C、D的借用身份证行为，依法撤销了C购买的两套房产的合同，并对C进行了处罚。

三、法律漏洞分析1. 法律规定不明确我国《城市房地产管理法》和《房屋限购政策》等法律法规对房屋限购政策的规定较为原则，缺乏具体实施细则。

这导致在实际执行过程中，部分居民利用法律漏洞规避限购政策。

2. 执法力度不足在房屋限购政策执行过程中，部分地方政府和房管部门执法力度不足，对违法违规行为查处不力。

这为规避限购政策的居民提供了可乘之机。

3. 信息共享不畅房屋限购政策执行过程中，各部门之间存在信息共享不畅的问题。

如户籍管理部门、房管部门、税务部门等未能实现信息共享，导致部分居民利用虚假婚姻、借用他人身份证等方式规避限购政策。

法律漏洞真实案例在现代社会，法律漏洞是司法实践中常见的问题。

法律漏洞指的是法律规定存在不足或不完善的地方，导致在具体案件中产生解释困难或者执行难题。

下面我将结合一些真实案例，来说明法律漏洞在实际生活中的影响和应对方法。

首先，我们看一个关于消费者权益保护的案例。

某消费者购买了一款手机，但在使用过程中发现存在质量问题，要求退货或者换货。

然而，根据现行的《消费者权益保护法》，对于非质量问题的退货或者换货，法律并未做出明确规定。

因此，消费者在维护自己权益时遇到了困难，这就是一个典型的法律漏洞案例。

其次，我们来看一个关于网络侵权的案例。

一位网民在社交平台上发布了一篇原创文章，但后来发现有人将其文章复制转载到其他平台，并且未经授权进行商业传播。

在维权过程中，该网民发现现行的《著作权法》并未对网络转载和商业传播做出明确规定，导致维权困难。

这也是一个典型的法律漏洞案例。

最后，我们来看一个关于劳动合同纠纷的案例。

一位劳动者在与用人单位签订劳动合同时，未能明确约定双方的权利和义务，导致在劳动关系解除后发生了纠纷。

在维权过程中，劳动者发现现行的《劳动合同法》对于劳动合同内容的明确性并未做出明确规定，使得维权过程变得复杂和困难。

这同样是一个典型的法律漏洞案例。

针对以上案例，我们可以看到法律漏洞在实际生活中的影响。

为了解决这些问题，我们需要采取一些措施。

首先，完善相关法律法规，对于存在漏洞的地方进行修订和补充，以确保法律在具体案件中的适用性和有效性。

其次，加强司法解释和裁判规范，通过司法实践的积累和总结，对于法律漏洞的具体案例进行规范解释，为相关当事人提供更多的法律依据和保障。

最后，加强社会宣传和教育，提高公民的法律意识和维权意识，让更多的人了解自己的权利和义务，避免因为法律漏洞而产生的纠纷和冲突。

总之，法律漏洞在实际生活中是一个不可忽视的问题，我们需要通过各种途径来加以解决。

只有不断完善法律制度，加强司法保障，提高公民法律意识，才能有效应对法律漏洞所带来的问题，为社会的公平正义提供更好的保障。

法律漏洞及其补充一、法律漏洞的概述（一）法律漏洞的含义法律漏洞发生在现存的法秩序内，具有不完全性，即现行法律对于当下发生的案件欠缺规定或是有规定但是无法适用，这违反了立法者立法时的本初意愿。

（二）法律漏洞的分类以法律对待决的具体个案是否有明确的规定为标准，可以将法律漏洞分为明显漏洞与隐藏漏洞。

1、明显漏洞，是指针对特定的案件事实，法律依据其目的应当规定适用的规则而没有规定。

2、隐藏漏洞，是指法律对某一问题虽然有所规定但是在评价上并未虑及某些事件的特质，依其意义及目的而言对此类事件并不适宜。

二、法律漏洞存在的原因第一，社会现实复杂多变，法律不可能涵盖全部社会关系和规范人们的全部行为，不可能完全适用于复杂的包罗万象的社会生活，势必导致法律规定与社会现实之间存在一定空隙和不适应性。

第二，立法者的认知能力有限，而通过文字表述的法律条文也是有限的，由此决定了法律规定本身总会有所遗漏，欠缺其相应规定的情形。

第三，法律具有抽象性、概括性，它是通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系的，这样对于实际生活中的个别情况可能不相适应，以致出现空白或适用上的疑惑从而产生令人不满意的结果。

第四，法律总是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性，即具有“模糊边缘”；且法律制定于过去，但却适用于现在并预设于将来，一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，即有承认法律漏洞之必要。

三、法律漏洞的补充法律漏洞的出现，意味着法律体系出现了某种缺陷，是其功能不完善的表现。

法律漏洞使法律评价、法律的有效适用程度降低，它对法治效果具有不良的影响。

因此，在立法和适用法律中我们必须尽可能消除、减少或补充法律漏洞。

对法律漏洞的消除或补充，既可以采取“制定法体系内的补充”，也可以采取“制定法体系外的补充”。

在具体采取措施对某一法律漏洞予以补充时，对不同类型的法律漏洞及其所产生的原因，应对症下药分别采取不同的方式和途径。

法律漏洞的认定标准、正当理由及认定方法张祖阳*目　次一、法律漏洞认定标准的既有研究及其缺陷二、法律漏洞的排除性标准及其正当理由三、法律漏洞的确证性标准及其正当理由四、法律漏洞的认定方法：类型化比较和批判性价值评价摘　要　德国学者普遍认为“违反计划的不圆满性”是法律漏洞的认定标准，但没有给出令人信服的说理论证。

法律漏洞的认定标准由排除性标准和确证性标准两个部分组成：不存在值得法律保护的利益以及法律有意保持沉默的生活事实属于“法外空间”，都应排除在法律漏洞之外。

“违反计划的不圆满性”之所以能够作为法律漏洞确证性标准的正当理由在于，“法定事实构成要件不完整或缺少法律后果”将会导致法律适用缺乏事实理由、价值理由或法律依据，不能实现法律的应有功能；规范矛盾将导致法律规范无法为待决案件提供“圆满答案”。

类型化比较和批判性价值评价是认定法律漏洞的基本方法。

关键词　法律漏洞　排除性标准　违反计划的不圆满性标准　类型化比较　批判性价值评价一、法律漏洞认定标准的既有研究及其缺陷（一）“违反计划的不圆满性”是法律漏洞的认定标准在我国大陆关于法学方法论的著述中，对法律漏洞的分类标准及其补充方法多有论述，但对法律漏洞的认定标准却鲜有涉及。

对于这个具有基础理论意义的前提性问题，德国学者在他们的著述中给出了简要回答：“欲判断是否确有此类漏洞存在，须以法律本身的观点、法律的根本规整意向、籍此追求的目的以及立法者的‘计划’为准。

法律漏洞是一种法律‘违反计划的不圆满性’。

”〔1〕笔者认为，*　张祖阳，中南财经政法大学博士研究生。

本文系司法部国家法治与法学理论项目“法律人工智能的案件事实论证模型研究”（项目号19SFB3003）和2018年度国家社科基金重大项目“新兴学科视野中的法律逻辑及其拓展研究”子课题“新型法律逻辑的建构”（项目号18ZDA034）的阶段性研究成果。

〔1〕　［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，（台）五南图书出版公司印行2001年版，第283页。

合同法律风险中的法律漏洞和风险点在合同法律风险中，法律漏洞和风险点是非常重要且需要重视的事项。

一旦一份合同存在法律漏洞或风险点，可能会导致争议的产生，甚至会造成财务损失。

因此，合同的起草和执行必须严谨细致，以尽量减少法律漏洞和风险点的存在。

法律漏洞是指在合同中因未明确规定或表述不清而产生的模糊或缺陷之处。

这些漏洞可能会导致各方在履行合同时产生不同的解释，从而引发纠纷。

合同中常见的法律漏洞包括但不限于以下几个方面：1. 条款不明确：一份合同的条款应当明确具体，以便当事人理解和执行。

如果合同条款存在模棱两可的地方，当事人在合同履行过程中可能对其解释产生争议。

2. 法律规定错误：合同应当与现行法律相符合。

如果合同中的条款与相关法律规定相矛盾，当事人可能面临被追究法律责任的风险。

3. 约定不当：当事人在合同中进行的约定应当遵守合法、公平、诚实信用的原则。

如果约定违背了公序良俗或是违反法律规定，合同可能被视为无效。

除了法律漏洞外，合同中还存在一些风险点，这些风险点可能在一定程度上增加了当事人履行合同的风险。

合同中常见的风险点包括但不限于以下几个方面：1. 不可抗力条款：一份合同应当对不可抗力情况进行明确约定。

如果合同未包含或约定不清晰，一方面可能导致当事人无法履行合同，另一方面也可能引发争议。

2. 违约条款：合同中的违约条款应当合理合法，并对违约责任进行明确规定。

如果违约条款存在不公平或不合理之处，可能对当事人的利益造成损害。

3. 争议解决机制：当事人在合同中应明确约定争议解决的方式和途径。

如果合同中未指定争议解决机制，当事人在发生争议时可能难以及时解决。

针对合同法律风险中的法律漏洞和风险点，当事人可以采取一些措施来规避和减少风险：1. 请专业律师起草合同：专业律师对于合同起草有丰富的经验和知识，能够避免或减少合同中的法律漏洞和风险点的存在。

2. 注意合同条款的明确性：当事人在合同起草过程中应当注意每一条款的明确性，避免产生模糊不清的地方。

◆司法天地2016・9（中）。

综观当下我国学者对法律漏洞的理解，比较有代表性的见解大体可以概括为以下三类：首先，我国大部分学者都承认一点，即所谓法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”。

这些观点可以概括为以下两方面：一种观点认为，法律漏洞就是制定法应该规定而没有规定的。

例如刘士国在其《法律漏洞及其补充方法》中将他理解的“违反计划的不圆满性”理解为三个方面：立法当时应予规定，而由于没有认识到而没有规定；立法当时应予规定，由于立法者认识不足而没有规定；立法当时某种社会关系还没有出现，立法完成后新产生的社会关系立法中当然没有规定。

这对于法官在处理具体案件事实以及适用法律的过程中判断法律是否有漏洞以及是否能够进行法律漏洞的填补至2016・9（中）◆司法天地这里的“转用于”指向的事实上是两构成要件虽然存在些许不同之处，但应当做相同的法评价，即使法律并未清晰的规定此种情形，也可找到切合的法律原则，亦即回归到法律所包含的原则的填补方式。

在对已确认的法律漏洞进行补充的时候，法院常常采用类推适用的方法。

在此，法律适用者的出发点是，待决利益状态与法律已经规定的某个利益状态非常相似，以致立法对没有规定的事实情况也会作出相应的规定。

建设法治社会的今天，类推适用的法律漏洞填补方式也应当在私法领域找到其应有的位置，平等主体的类似案件应当得到类似的处理，否则平等主体很难在当下的法制体系中感受到公平正义。

（二）填补“隐藏的”漏洞，特别是透过目的论的限缩目的论的限缩同采取一种较为狭窄的字义限缩规范适用范围的限缩解释不同，目的论的限缩是添加合于意义要求的限制的方式填补漏洞，即借助于添加限制性的规范。

另外特别需要注意的是，以目的论限缩的方式而进行的法律漏洞的填补，是基于规定本身的意图或目的所作出，以使另一法规范目的得以达成，但附带而来的常常是另一规范的扩张适用。

以指导性案例23号孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案为例，对于孙银山是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第二条即使法治国原则所表达的权力分立观念指向了立法与司法的分立，但若立法者未充分发挥其作用，司法者若不填补漏洞将危害最低的法的安定性及争议要求时，法官应当对漏洞进行适当填补。

法律方法之法律漏洞：
1.开放的漏洞：许霆案中，ATM机是否属于金融机构？其属性直接决定许霆
是否构成盗窃金融机构罪。

一审中判其死刑，可知法院定义ATM机也是金融机构。

但二审请示最高人民法院，最终把罪刑改为5年有期徒刑。

最终最高人名法院也没肯定的将ATM机定义为金融机构。

显然此案中对金融机构的解释存在开放的漏洞。

2.隐藏的漏洞：某人与军人配偶长期通奸并造成军人夫妇情感破裂，但并未
与该配偶同居或结婚。

我国《刑法》第259条规定，明知是现役军人的配偶而与之同居或结婚的构成破坏军婚罪。

最高人民法院从立法精神出发，认为该规定目的在于保护军婚，上述情景实质上以破坏军婚，故认为应以这条规定处理。

此案中，随双方并无上述法规的行为，及同居或结婚，但实质破坏了军婚，构成隐藏的漏洞。

最高法院是立于立法目的，将其行为模式扩张了。

3.超越的漏洞：南京“组织同性卖淫案”轰动全国。

法律上卖淫都是指发生
异性之间的性交易。

《刑法》上也无规定组织同性卖淫罪。

若按照罪刑法定原则，是不能追究组织者的刑事责任的。

最终在请示后全国人大决定仍以组织卖淫罪定罪量刑，判其有期徒刑8年，罚金人民币6万元。

此案中，显然立法者未曾考虑到同性之间的性交易行为，构成了超越法规的漏洞。

而从全国人大的决定中可知，由于社会发展与犯罪性质，性别已不成此罪要件。

且其犯罪性质组织卖淫罪相同，故以此罪定刑。

10法3纪浩锭。