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普通高等教育“十一五”国家级规划教材教育部全国普通高等学校优秀教材（一等奖）21世纪法学系列教材民法（第四版）主编王利明中国人民大学出版社第一编第一章民法概述第一节民法的概念第二节我国民法的调整对象第三节民法的特点第四节民法与邻近法律部门的区别第五节民法的体系 `第六节民法的渊源第七节民法的适用范围第八节我国民法的历史发展第一节民法的概念民法一词的来源纵观各国民事立法，民法一词有多种含义：第一，形式上的民法和实质上的民法第二，广义的民法和狭义的民法第三，民法典和民法通则第四，民法学我国《民法通则》对民法的定义及意义定义：我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
意义：第一，确立了我国民法统一调整社会主义市场经济关系的基本法地位。
第二，《民法通则》为我国经济立法确立了这样一种模式，即由民法调整横向的市场交易关系，经济法或称经济行政法调整纵向经济管理关系的立法模式。
第三，确立了民商合一的体制，即由民法统一调整横向的财产关系。
商法只能作为民法的特别法而存在，而不应当与民法相分离。
第二节我国民法的调整对象一、民法调整平等主体之间的财产关平等主体之间的财产关系的特点：（1）民事主体在民法上的地位平等。
（2）当事人意思表示自由。
（3）等价有偿。
平等主体间的财产关系包括：（1）财产所有关系：（2）财产流转关系：二、民法调整人身关系所谓人身关系，是指没有财产内容但有人身属性的社会关系。
人身关系是基于一定的人格和身份产生的，体现的是人们精神上和道德上的利益，它包括人格关系和身份关系两类。
所谓人格关系，是指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。
所谓身份关系，是指基于一定的身份而产生的社会关系。
包括亲属、监护等关系，这些关系表现为民事法律关系则为身份权关系。
第三节民法的特点一、民法是权利法民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护，这就使民法具有权利法的特点。
无论民法在历史上是以义务为本位还是以权利为本位，或以社会为本位，民法都强调对私权的充分保护。
王利明《民法》第6版课后习题（民法的基本原则）【圣才出品】王利明《民法》第6版课后习题第⼆章民法的基本原则1．试述民法基本原则的意义。
答：民法的基本原则，即观察、处理民法问题的准绳。
其意义体现在以下⽅⾯：（1）民法的基本原则是民事⽴法的准则。
民法的基本原则，蕴涵着民法调控社会⽣活所欲实现的⽬标，所欲达致的理想，集中体现了民法区别于其他法律，尤其是⾏政法和经济法的特征。
它贯穿于整个民事⽴法，确定了民事⽴法的基本价值取向，是制定具体民法规范，设计具体民法制度的基础。
在进⾏民事⽴法的过程中，⽴法者应遵循体系强制的要求，将各项民法的基本原则落实到相应的民法制度和规范中。
在进⾏⽴法解释的过程中，民法的基本原则也是⽴法者解释的准则。
（2）民法的基本原则是民事主体进⾏民事活动的基本准则。
民事主体所进⾏的各项民事活动，不仅要遵循具体的民法规范，还要遵循民法的基本原则。
在现⾏法对于民事主体的民事活动⽋缺相应的具体民法规范进⾏调整时，民事主体应依民法基本原则的要求进⾏民事活动。
民法的基本原则对应着民法上的强⾏性规范，民事主体不得约定在民事活动中排除民法基本原则的适⽤。
（3）民法的基本原则是裁判者对民事法律、法规进⾏解释的基本依据。
民法的基本原则不直接涉及民事主体具体的权利和义务，具有⾼度的抽象性。
在未经⾜够的具体化以前不能作为裁判者的裁判规范。
但裁判者在裁断民事案件时，须对所应适⽤的法律条⽂进⾏解释，以阐明法律规范的含义，确定特定法律规范的构成要件和法律效果，并辨别法律规范的类型。
裁判者在对法律条⽂进⾏解释时，如有两种相反的含义，应采⽤其中符合民法基本原则的含义。
⽆论采⽤何种解释⽅法，其解释结果均不能违反民法基本原则。
另外，如果裁判者在裁断案件时，在现⾏法上未能获得据以作出裁判的依据，这就表明在现⾏法上存在法律漏洞。
此时，裁判者应依据民法的基本原则来进⾏法律漏洞的补充，创制解决裁断纠纷的法律规范。
（4）民法的基本原则是民法学者讨论价值判断问题时，应当权衡的主要因素。
合同中的法律空白问题及填补方法在商业交易和法律合作中，合同起着至关重要的作用。
然而，即使经过精心起草和谈判，合同中仍可能存在法律空白问题。
这些法律空白可能给合同各方带来不确定性和风险。
因此，及时发现和填补合同中的法律空白问题是至关重要的。
本文将探讨合同中的法律空白问题，并提供一些常见的填补方法。
一、合同中的法律空白问题合同中的法律空白问题指的是合同中未明确约定的事项或条款。
这些未明确约定的事项可能包括但不限于以下几个方面：1. 条款模糊不清：合同中某些条款可能存在语言模糊、双关或不明确的情况，导致无法准确理解其含义和适用范围。
2. 未约定的事项：合同中可能存在双方未约定的事项，例如合同履行期限、违约责任和争议解决方式等。
3. 变化的法律环境：合同可能在签订后的一段时间内，受到法律环境的变化影响，导致原先的合同条款无法适应新的法律要求或规定。
二、填补合同中的法律空白问题的方法1. 解释合同条款：当合同中的某些条款模糊不清时，可以通过解释合同条款来填补法律空白。
合同的解释可以参考合同的目的、各方的交易意图以及合同中其他相关条款的内容。
2. 引用相关法律规定：在合同中明确引用相关法律规定可以填补合同中的法律空白。
通过引用相关法律规定，可以确保合同的有效性和合法性。
3. 引入行业标准和惯例：在合同中引入行业标准和惯例可以填补合同中的法律空白。
行业标准和惯例通常被认为是具有约束力和可执行性的，可以为合同提供一定的法律依据。
4. 补充协议：当合同中存在未约定的事项时，各方可以通过签订补充协议来填补法律空白。
补充协议是针对合同中未约定事项的具体约定，可以明确各方的权利和义务。
5. 协商一致：当合同中的法律空白问题无法通过以上方法填补时，各方可以通过协商一致的方式来解决。
协商一致是一种灵活的方式，可以根据实际情况和各方的需求来确定具体的解决方案。
综上所述，合同中的法律空白问题可能给合同各方带来不确定性和风险。
为了填补合同中的法律空白问题，我们可以采取合理的方法，例如解释合同条款、引用相关法律规定、引入行业标准和惯例、签订补充协议以及通过协商一致来解决。
合同法自考试题及答案一、单项选择题(本大题共30小题，每题1分，共30分)在每题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。
错选、多项选择或未选均无分。
1.以下不属于合同书面形式的是( ) ...A.电报C. 记录2.以下属于无偿合同的是( )A.互易合同C.居间合同 B.赠与合同D.承揽合同 B.电传 D.电子邮件3.根据我国合同法的规定，以下关于合同的表述不正确的选项是( ) ...A.合同是一种合意B.合同是发生法律效果的法律行为C.合同是双方当事人的法律行为D.合同是各种主体之间民事权利义务关系的协议4.以下合同属于效力待定的是( )A.甲将乙委托其处理的笔记本电脑卖给了丙B.甲将乙借给其使用的笔记本电脑卖给了丙C.甲将乙赠与其的笔记本电脑卖给了丙D.甲将从乙处偷窃的笔记本电脑卖给了丙5.甲拥有一辆“雪铁龙”汽车，以70，000元出让给乙，但是，双方同时约定，甲在购置到“别克君威”汽车之后，再正式向乙交付“雪铁龙”。
甲、乙之间买卖“雪铁龙”汽车的合同是( )A.附解除期限C.附解除条件6.合同被撤销之后，合同的效力( )A.自撤销时无效C.没有成立 B.自订立时无效D.没有生效 B.附延缓期限 D.附延缓条件7.甲公司与乙公司订立一书面合同，甲公司签字盖章后邮寄给乙公司签字盖章，该合同的成立时间为( )A.甲公司与乙公司口头协商一致B.甲公司签字盖章 1C.甲公司签字盖章后交付邮寄D.乙公司签字盖章8.甲与乙签订买卖合同，合同规定，甲先交付货物，但在交货前夕，甲派员调查乙的偿付能力，有确切证据乙负债累累，丧失支付能力。
甲遂暂时不向乙交付货物，甲的行为是( )A.违约行为C.行使不安抗辩权 B.行使同时履行抗辩权D.行使先履行抗辩权9.同时履行抗辩权存在的根底在于双务合同的( )A.相对性C.对等性 B.牵连性D.有偿性10.甲欠乙、丙各30万元，为逃避对乙、丙的债务，甲将其仅50万元财产赠与丁。
预约合同认定的理论难题与实践破解谢鸿飞摘要：最典型的预约合同约定当事人均承担将来缔约的义务，其实质是当事人自我设定强制缔约义务，即当事人基于契约自由限制将来的契约自由。
预约合同规则的重点是构成要件和缔约义务的效力强度。
《民法典》第495条规定的是双务预约合同，但也可适用于其他预约合同类型。
合同编司法解释第6条增设了预约合同本身须为合同的要件，既与司法解释第3条相呼应，也符合合同拘束力来源的现代理论。
预约合同约定的将来缔约期限应为合理期限。
双方仅约定将来一定期限内磋商谈判的，也可能构成预约合同，双方均承担基于诚信原则合理磋商的义务。
意向书等缔约阶段性文件是否构成预约合同，取决于约定的具体内容。
订立认购书等文件的原因若为标的物尚不存在或依法无法出售，双方已对标的、数量等主要内容达成合意时，可认定双方之间成立正式合同。
预约合同的内容再详尽，也不能直接被认定为本约。
关键词：预约合同 本约 意向书和备忘录 《民法典》第495条 合同编司法解释第6条中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1004-9428（2024）01-0161-16一、预约合同的理论悖论及其认定难题在合同法理论体系中，预约合同理论颇具特色。
这体现在迄今为止，它也未得到普遍承认，甚至还遭强烈反对。
在法制史上，预约合同的诞生也很偶然，其最初是为了弥补要式或要物合同（尤其是有偿消费借贷）规则留下的法律漏洞：有偿消费借贷中的债权人因享有法定撤销权，可任意反悔，对债务人非常不利，故双方通过预约合同来规避要物合同的特别规定。
〔1〕这种规避行为被承认意味着裁判者摒弃了要物规则。
在比较法上，预约合同的必要性备受争议。
传统英美法不存在预约合同概念，〔2〕其普遍作者简介：谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所、私法研究中心研究员，中国社会科学院大学教授、博士生导师。
〔1〕 参见黄茂荣：《债法通则·1 债之概念与债务契约》，厦门大学出版社2014年版，第201页。
王利明物权法中的基本问题王利明物权法中的基本问题首先谈一下物权的概念。
什么是物权?我们在起草物权法的时候，有不少人认为物权这个词非常的古老，而且似乎比较晦涩。
不太为一般人所接受，所以有一些学者建议将物权改为“财产权”，或者叫“产权”，更容易为一般人所理解。
我们不赞成这个看法，因为在大陆法系中，财产权这个概念指的是一切具有财产内容的。
可以移转。
可以继承等等这样的一种权利。
它是和人身权，比如说名誉权，肖像权等等相对应的。
财产权是一个范围很广泛的概念，它不仅仅包括了物权，还包括了债权。
如合同债权，合同的权利，这些都属于财产权的范畴。
如果我们用财产权这个提法，物权法就确定不了它的调整对象，没有办法和合同法以及其他的法律相区别。
而且，如果用财产权代替物权的概念。
物权与债权的区别也就不存在了。
在大陆法系，这两个概念是必须作出严格的区分的。
下面我要谈谈这种区分。
什么是物权呢?物权是民事主体依法享有的直接支配特定的物并且能够对抗第三人的财产权利。
具体来说，物权有以下几个特点，也可以说是它和债权相区别的一些表现。
首先，我们要强调物权是一种支配权。
支配权指的是权利人可以根据自己的意志直接依法占有和使用其物，不需要其他人的帮助就可以直接占有和使用其财产。
在这一点上。
它和债权是不一样的。
通常我们说，物权是一种支配权，债权是一种衣求权，即请求他人为一定行为和不为一定行为的权利。
支配权和请求权的关系看起来很难区别，实际上道理是很简单的。
举一个简单的例子，我要和某某人订立一个买卖合同，买一批货物。
在合同里面明确规定1月1日交货，那么，在没有交货之前，买受人对这批货还没有形成一种支配权，因为他没有直接占有这批货，而是由出卖人占有这批货。
在此，出卖人享有的是支配权，而对于买受人来说，则享有的是合同债权，这种合同债权就称为一种请求权。
所谓请求权，在这里就是买受人作为债权人有权请求出卖人在1月1日履行期到来以后交付货物，这是一种请求的权利。
试论老实信用原那么摘要：老实信用原那么在现代民法中的地位和功能一直受到民法理论与实践的高度重视，特别是诚信原那么在民法中的价值统领地位和在司法实践中法官自由裁量权的授权的作用。
我国学界对老实信用原那么的研究虽然起步较晚，但已经取得了不少成果。
本文在对我国学界研究现状以及域外各国的一些研究进展了回忆，试图从民法的角度对老实信用原那么的历史沿革、本质、地位和功能以及在司法实践中的运用作一些探讨。
关键词：老实信用原那么、自由裁量权、客观诚信，主观诚信。
老实信用原那么一直是各国法学界研究的热点。
我国学界对其研究起步较晚，但经过十几年的努力，在对域外有关理论进展扬弃的根底上，理论研究开场从零乱走向系统，从浅薄走向深入，从片面走向全面，逐步形成了关于诚信原那么的一套理论。
一：老实信用原那么的历史沿革。
诚信沿于拉丁语Bona Fide，意为老实、善意、正当、正义等。
在拉丁语法律文语中被广泛使用。
我国近代继受了大陆法系的法律文化影响，老实信用原那么也是从大陆法系国家移植过来的。
〔1〕罗马法阶段。
老实信用原那么最早起源于罗马法。
在盖尤斯的?法学阶梯?中屡次出现“老实〞的思想，作者依次在两个领域使用“老实信用〞。
第一个领域是诉讼法的诚信，第二个领域是物权法的诚信。
由此可见，在罗马法中有两种诚信，诉讼法领域的诚信和适用于物权法领域的诚信，诉讼中疑难案件解决的结果确立了实体法中的行为规那么，这些规那么要求当事人的其行为忠实地履行其义务。
换言之，该义务是一种课加给主体的行为，具有明显的道德容，通常谓之客观诚信。
适用于物权法领域的诚信，是一种当事人确信自己来侵害他人权利的心理状态，谓之主观诚信[1]。
可见，主观诚信与客观诚信的差异很大，一个是心状态，一个是外部行为。
但两者可以统一于一般诚信中。
在罗马法中，它被称为“善意〞原那么。
罗马法中权利行使自由包括行使权利不得含有加害意思及应善意衡平进展诉讼程序的容[2]。
其中，就包括了诚信的思想。
民法典合同编的修改与完善2017年12月18日晚，第458期民商法前沿论坛暨第3期安通论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。
中国人民大学常务副校长、中国民法学研究会会长王利明教授莅临论坛现场，发表题为“民法典合同编的修改与完善”的主题报告。
中国人民大学法学院院长王轶教授、北京航空航天大学法学院副院长周友军教授、武汉大学法学院冉克平教授、中国人民大学法学院石佳友教授及熊丙万助理教授出席论坛并参与讨论。
在本期论坛主讲环节开始前，举行了北京市安通律师事务所资助中国人民大学民商事法律科学研究中心民商法前沿论坛发展签约仪式，由特邀嘉宾，中国人民大学法学院校友、北京市安通律师事务所主任汤敏煌律师和中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任姚欢庆副教授代表双方签约。
论坛由中国人民大学法学院博士研究生李广燊主持。
本实录稿由民商法前沿论坛组委会审编，经发言人审定，于中国民商法律网首发，转载请联系授权。
第一部分主讲环节王利明教授：大家晚上好，非常感谢大家来参加关于民法典合同编修改与完善的讨论会。
我国《合同法》于1999年颁布，近二十年的实践检验表明，它是一部融合两大法系先进经验、面向中国实际的法律，也是一部适应我国市场经济发展需要的良法。
我国《合同法》较之德国债法、台湾债法、日本债法更为先进，因为其大量借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》等最新的示范法和有关国际公约的立法经验，而且总结、借鉴了两大法系先进的经验。
不过，经过近二十年的发展，司法实践、市场经济出现了新情况，提出了新问题，《合同法》确实到了需要被修改、完善的时候。
今晚，我想和大家谈谈民法典合同编立法工作的几个问题。
一、合同法应当发挥债法总则的功能在我国民法典编纂过程中，就是否设置债法总则的问题一直存在争议。
目前大多数人不赞成在民法典中设置债法总则，主要原因在于债法两大基本内容——合同法和侵权责任法都将在民法典中独立成编，债的内容已经所剩无几。
论合同漏洞的填补（上）王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师上传时间:2002-3-15合同漏洞是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象[1]。
具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定，例如合同中缺少对质量条款的约定。
二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾。
一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有规定填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，则不能视为合同漏洞。
例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的"活价条款"。
活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。
严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。
按照王泽鉴先生的观点，"此多属契约非必要之点"[2]，如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。
在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。
只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，法院可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从而填补合同的漏洞。
当然，对必要的条款可以从严解释，也就是说该条款必须是依照合同的性质而直接决定合同的成立的条款，即如果缺少该条款，或者该条款约定不明确，则该合同将不能成立。
合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，然而，由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律知识，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。
还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容，但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识，从而也难免发生争议。
正如美国学者凯纳普所指出的"文字都是用来表达人们的思想的符号，但文字作为人们表达思想的工具并非是十分完美的，因为某人使用某个用语可能并未表达其真实的用意，甚至人们使用相同的用语所表达的意思截然不同，对合同来说同样如此。
"这就需要对合同进行解释[3]。
更何况，在我国交易当事人仍然欠缺合同的观念和意识，也欠缺合同法的有关知识，因此难免在合同中出现一些疏漏，这就会发生合同解释方面的争议，因此需要确立合同解释方面的规则，来解决这个问题。
长期以来，对于合同条款本身的争议，大多通过一种简单的办法，即宣告该合同无效的方法来解决，这种方式尽管简单，但根本不符合市场经济所要求的合同法应具有的鼓励交易的原则。
鼓励交易是合同法的目标，也是我国合同法中所必须具有的方针和规范功能。
在合同的条款存在漏洞或者约定不明确的情况下，简单宣告合同无效，将使得许多交易被不合理地消灭。
从经济上看，此种做法是低效率的，不符合市场经济所要求的鼓励交易的目标和精神。
更何况简单地宣告合同无效也会造成财产的大量损失和浪费。
根据市场经济的客观要求，在合同存在漏洞的情况下，法官的职责应当是通过依据一定的填补漏洞的方法和合同解释的规则来填补合同的漏洞，正确地解释合同，从而努力促成交易。
问题在于，在合同存在漏洞的情况下，法院应当通过何种方法来填补漏洞？根据合同法第60条规定，"当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
"合同法第61条规定："合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
"合同法第62条也规定了填补合同漏洞的各项标准，有学者将其称为"补充合同的一般原则"。
[4]这三个条文构成了合同解释的重要内容，应该说它们是我国合同解释的最基本规则。
同时由于这些规则主要是用来填补合同漏洞，也可以称为漏洞填补的规则。
所以，讨论填补合同漏洞的规则问题，首先应当理解合同法第60、61、62条的相互关怠?br>我认为合同法第60条主要是针对当事人在存在合同漏洞的情况下如何履行合同义务而确定的规则，严格地说，并不是直接为法官所确立的填补漏洞的方法。
这就是说，在出现合同漏洞的情况下，当事人难以直接根据合同的规定来履行义务，但由于合同对当事人义务的设定不明确或存在缺陷，此时当事人就应当依据诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
例如，原告因建造两栋大楼急需黄沙，遂于1995年9月10日与被告签定了一份合同，合同约定原告购买被告黄沙30车，每吨价300元，合同订立一个月后，黄沙价格开始上涨。
1个月后，市场价已从300元／吨涨到350元／吨。
被告经理李某见价格上涨，不愿如数供货，遂于1995年10月12日给原告的经办人张某去电话，提出因货源紧张，要求变更货物数量，少供货，遭到原告拒绝。
李某遂于次日安排两辆130货车，装载两车黄沙（每车装载2吨），送到原告处，并要求以130车为标准计算交货数量。
原告要求以东风牌大卡车作为计算标准。
双方为此发生争议。
我认为在本案中，被告显然不是按照一个诚实、守信的商人的标准来行为的。
一方面，被告在订约之后，鉴于黄沙价格已经上涨，曾要求原告减少供货量，当此要求被拒绝以后，被告便以合同没有规定明确的计算标准为由，以130型小货车送货，实际上，被告的目的在于减少供货数量。
另一方面，原告明知按照当地的交易习惯，当以车为计量单位时通常是指东风牌大卡车，而被告给他人送货时也主要以东风牌大卡车送货，显然被告以130车送货既可以达到少交货的目的，又不至于被原告抓到违约把柄。
然而，被告的行为的确是与诚实信用原则相背离的。
因此，在本案中尽管当事人对交货数量的计量标准规定不明确，但当事人完全可以按照合同法第60条的规定，依据诚实信用原则考虑过去当事人双方交货的习惯来履行义务。
如果当事人不能依据合同法第60条的规定，按照诚实信用原则履行义务，则当事人可以提起诉讼，由法院来考虑如何填补漏洞。
而法院在当事人就合同条款发生争议的情况下，不能直接根据合同法第60条填补漏洞。
其主要原因在于，诚信原则实际上是一个较为抽象的道德标准，依据诚实信用原则来确定当事人的履行义务，虽然将使当事人的行为更为合理、正确，但法官依据诚实信用原则来确定的义务未必完全符合当事人双方的意愿，也就是说，如果当事人双方事后能够达成补充协议来填补漏洞，而其补充协议的内容又不违反法律和社会公共道德，还是应当尊重当事人的意愿，由当事人自己通过约定去填补漏洞，而不宜由法官直接依据诚信原则来填补漏洞。
更何况如果允许法官直接依据第60条的规定来填补漏洞，则将会给予法官过大的自由裁量的权力，如果一旦法官滥用裁量权，也会使漏洞的填补起到相反的效果。
正如台湾学者邱聪智所说，即使"法官为知识丰富的法学者，亦充满良心及正义观之法学家，于契约解释之时，纵有评价作用，亦大都能本乎良心及正义感而为解释，惟仅凭良心及正义感之作用，并不能担保公平正义必然实现。
因之，如何限制评价作用之滥用，可说甚为重要。
……补充解释的目的，本就在于推论表意人在当前的契约关系中有理由被认识的意思情况。
"[5]据此，在当事人就合同条款的争议提起诉讼以后，如果需要由法院来考虑如何填补漏洞，法官必须依据合同法第61和62条以及125条的规定填补漏洞，但依据合同法第61和62条来填补合同漏洞应当按照四项程序来进行：一、由当事人达成补充协议填补漏洞的第一步，是由当事人达成补充协议。
按照合同自由原则，合同的内容应当由当事人自由约定，在当事人就合同的条款规定不明确的情况下，由当事人继续通过其达成的补充协议，来填补合同的漏洞，这就充分体现了合同自由原则。
同时，通过当事人达成协议来解决当事人之间的争议，也是最有效地填补漏洞的方式。
由当事人达成补充协议，需要考虑合同是否已经成立。
合同成立的根本标志在于当事人意思表示一致，即达成合意。
这就是说，当事人作出了订约的意思表示，同时经过要约和承诺而达成了合意。
当然，合意的内容并不意味着对合同的每一项条款都必须达成一致意见。
如果当事人就合同的主要条款达成合意，合同即可成立，其他的内容可以通过合同解释的办法予以补充。
什么是合同的主要条款呢？各种合同因性质不同，所应具备的主要条款也是不一样的。
例如价款是买卖合同的必要条款，但对无偿合同来说并不需要此类条款。
因为所谓主要条款是指根据特定合同性质所应具备的条款，如果缺少这些条款合同是不能成立的。
为了准确认定合同的主要条款，需要法院在实践中根据特定合同的性质而具体认定哪些条款属于合同的主要条款，而不能将合同法第12条所泛泛规定的合同条款都作为每个合同所必须具备的主要条款，否则将会导致大量的合同不能成立并生效。
如果合同因为欠缺主要条款而根本没有成立，法院可以不必要求当事人再达成补充协议，而直接宣告合同不成立。
[6]因此，法官在填补漏洞时，必须要正确判断合同是否成立，是否对当事人已经产生了约束力，而判断合同的成立实际上就是要判断当事人双方是否就合同的主要条款达成了合意，也就是说对主要条款双方已经经过了要约和承诺过程而达成了合意，为此，在填补漏洞时，法官应当做到如下几点：第一，必须要判断当事人是否已经完成了要约和承诺过程，还是仍然处于缔约阶段。
例如，甲向乙发出一份传真求购某种型号的钢材，乙在收到该传真后即向甲发送该型号的钢材，甲拒绝收货，双方为此发生了争议，要解决此种纠纷，法官首先需要解释传真的内容和性质，确定该传真是构成要约还是要约邀请。
这就是合同解释需要解决的问题。
第二，当事人是否就主要条款达成了合意，如果仅仅就次要条款达成了合意，并不能认定合同成立。
例如，甲向乙兜售某表时，乙点头同意，后甲将表交付给乙时，乙拒绝接受。
在该纠纷中需要确定合同是否成立，从表面上看乙点头同意是已经作出了承诺，但由于甲在兜售该表时并没有提出表的价格，则乙是否对主要条款作出了承诺，则需要作出解释。
第三，当事人虽然没有对主要条款达成口头或书面的协议，但当事人已经作出了实际的履行，那么能否从当事人的实际履行行为中确定当事人已经完成了合意，则需要作出解释。
第四，当事人虽然没有就主要条款达成合意，但当事人自愿接受合同的拘束，则需要从当事人的意思表示、交易的习惯等方面考虑解释当事人所应当达成的主要条款，从而填补合同的漏洞。
