下载文档原格式
法律漏洞论文漏洞填补方法论文：试论习惯法对法律漏洞的填补摘要：由于法律自身的缺陷以及立法者能力的局限等原因，法律必然存在漏洞，当认定法律存在漏洞后，由于不得拒绝裁判等原因，法官必须对法律漏洞进行填补，然而法官对漏洞进行填补时必须运用一定的方法，习惯法是填补法律漏洞的方法之一。
关键词：法律漏洞；习惯法；漏洞填补方法中图分类号：d90文献标志码：a文章编号：1002-2589 （2011） 14-0105-02一、法律漏洞的成因分析拉伦茨指出："无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案。
换言之，法律必然'有漏洞'。
"[1]总结法律漏洞产生的原因，可以概括为以下几个方面：（一）法律的滞后性，不能适应时代发展的需要，是产生法律漏洞的客观原因立法者在制定法律时都力图能够适应社会的现实需要，而社会却是不断发展变化的。
在变化迅捷的社会中不断出现亟待解决的新的法律问题，而其中有许多都是法律没有做出规定的。
那么，就会导致已有的法律不适应现行社会发展的情况，因此，出现法律漏洞是必然的。
（二）立法者能力的局限性，是产生法律漏洞的主观原因任何立法者都希望制定出一部能够穷尽一切社会现实的法律，并试图用最为精确的语言来框定其通过法律所要规定的事物的范围，然而"人类的预见力还没有完善到可以可靠地预见一切可能产生的事这种程度。
况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切法律意图的境界。
人们所预想不到的或者法律所没有规定的种种案件必然会不断产生"[2]。
因此，由于立法者能力的局限性，出现法律漏洞是不可避免的。
（三）法律的概括性、模糊性和不确定性是法律漏洞产生的重要原因法律首先是通过语言来表达的，由于语言具有相对确定的涵义，而法律条文却需要有详尽而广泛的意义，语言的模糊性和概括性必然会使法律条文的具体使用存在一定的限制，从而产生法律漏洞；其次，法律又是通过概念来表达的，每个人对法律概念的理解通常会具有一定的差异性，从而使得法律具有不确定性，也会产生法律漏洞。
非法证据排除规则的完善摘要：虽然我国已经建立了非法证据排除规则，但不论是在制度上还是在实践中都存在一些缺点和问题，本文主要针对威胁、引诱、欺骗等术语的界定、非法证据排除范围、非法证据排除程序的启动以及非法证据的证明等问题进行了探讨和分析并提出了相应对策。
关键词：非法证据；范围；启动；证明非法证据排除规则建立以后，非法证据排除规则中规定的比较欠缺的部分虽然由陆续出台的司法解释加以完善，但是仍有许多有待探讨和商榷的地方。
为了更好地促进我国法治的完善和发展，有必要对完善非法证据排除规则深入探究。
本文探讨分析了非法证据排除规则需要完善的几个问题。
一、威胁、引诱、欺骗等术语的界定（一）法律界定缺失根据刑事诉讼法规定：以威胁、引诱、欺骗获得的证据是非法证据，但是何为威胁、引诱、欺骗？法律并没有予以明确界定与阐明。
虽然威胁、欺骗对被讯问（询问）者合法权益造成的威胁和损害程度小于刑讯逼供肉体强迫获得供述的程度，但是，通过威胁、引诱和欺骗获得的证据很可能会因非法而改变收集过程的真实性。
由于法律对威胁等主观程度较大的术语缺少明确的界定与解释，导致人们对于威胁、引诱、欺骗等的理解也不尽相同。
侦查人员在侦查过程中有时会利用对方在讯问过程中暴露的缺陷和心理特点进行斗智斗勇从而获得有效的信息和证据。
欺骗、引诱性讯问与启发性、提示性发问等常规性讯问策略和方式难以区分。
由于法律比较抽象的规定了非法证据，缺少明确的规定，法官依据获得的案件事实去判断，很可能会导致法官依据其自由心证而加大主观任意性，可能会造成审判者知有其规定不知违规之后果[1]，会损害司法权威与公平正义。
应当运用刑诉修正案以及司法解释等方式对于比较抽象的、在实践中公安司法人员难以把握的概念、规定等做出更为具体详细的规定，提高法律的统一适用性。
（二）一种界定尝试针对威胁、引诱、欺骗等术语描述不明确的问题，本文认为应当明确解释威胁、引诱、欺骗等抽象概念，并且以举例子的方式等，使司法工作人员对抽象法律概念、规定等有着明确的认识，减少法官的自由裁量权，提高法律适用的一致性。
浅谈我国刑事证据的缺陷摘要:从世界的视角看，“可采性”正逐渐成为各国刑事证据法的核心理念，“确立有限度的程序性裁判机制”也逐渐成为各国刑事证据法的实现方式，“彰显程序正义价值和证据法规则独立性价值”正渐趋成为各国刑事证据法理论的研究取向。
然而，我国刑事证据法的立法、实务及研究却均存在着不同程度的缺陷，亟需反思。
关键词:刑事证据;缺陷一、我国刑事证据制度的立法表达以证明性，而非以可采性为核心1我国刑事证据制度的设定以积极的实体真实主义为认识论取向，缺乏“防止误判”与“价值权衡”等现代证据法理念。
由于我国刑事证据制度受积极真实发现主义思想的影响，在规则设置上，不仅《刑事诉讼法》中很少规定关于证据能力的可采性证据规则，就连最高司法机关的司法解释中也很少涉及。
首先，我国《刑事诉讼法》中关于证据概念的界定停留于“先验”层面上，无助于建立一套旨在规制证据调查、帮助证据审查、避免证据误用的证据规则。
而这种先验假定实际上提出了两种非常难以操作的标准和要求：第一，案件事实是绝对客观的，也就是说，只要司法人员付诸主观努力就一定可以破案；第二，能够证明案件事实的证据也是客观的，无需审核的。
既要破案，又无需过多审查，很明显，负责证据调查与审查的司法主体之偏见与误识根本无法避免。
这也在一定程度上说明了为何我国司法人员总是徘徊于“破案”与“错案”之间的原因。
其次，《刑事诉讼法》中“证据”一章关于证据规则的设置也存在诸多缺陷，不仅缺乏对防止误判理念的体现，更缺乏对价值权衡理念的体现。
一方面，诸如特免权证据规则、非法证据排除规则等一系列体现刑事证据法价值理性维度的、体现现代法治精神的证据规则均未能获得确立或尚未臻于完善。
另一方面，即使是那些体现证据法工具理性维度的、有利于防止误判发生的证据规则，如传闻证据排除规则、自白任意性规则等也未能获得确立。
可以说，无论是传统意义上的“证据之王”——被追诉人的供述与证人的证言，还是现代意义上的“证据之王”——专家证据、电子证据与科学证据，均缺乏必要的证据规则予以规范。
论我国刑事诉讼中品格证据的合理化运用作者：杨昱姝杨雁来源：《理论观察》2022年第03期摘要：品格證据是英美法系一项重要的证据规则之一，其强大的推理功能在司法实践过程中发挥着不可替代的作用。
在侦查阶段将品格证据合理运用于企业合规的考察之中，也有助于填补我国侦查阶段的企业合规制度存在的空缺。
但是，我国仅有类似品格证据的规定散见于个别法条及司法解释之中;司法实践中对于品格证据的运用更是十分混乱。
为了充分发挥品格证据的独特作用，推动品格证据在我国刑事诉讼中的合理化运用，就必须及时弥补立法上的缺失，形成完备的制度体系。
关键词：社会调查制度;合规调查;社会危险性;可采性规则;排除性规则中图分类号：D915.3 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2022）03 — 0097 — 04品格证据起源于英国《布莱克法律词典》，被定义为关于某个人一般的人格特质或倾向性以及在一定社区范围内公众对该个人人品、道德方面评价的证据。
〔1〕换言之，能够证明一个主体品行是否端正的证据就是品格证据。
面对品格证据，我国立法和司法一向持有特别谨慎的态度，认为采用品格证据可能会引发裁判者的偏见，导致不公正的裁判结果的出现。
但是，品格证据即便不以法定的证据形式出现在刑事诉讼过程中，也会以其他形式潜移默化地影响裁判者对于一个人的主观印象，进一步摇摆司法公正的天平。
由此，当下品格证据在司法实践中混乱运用所造成的代价反而更大。
（一）社会调查制度中品格证据的运用我国目前仅规定了未成年人社会调查制度。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条：公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对其成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。
未成年人社会调查制度是我国品格证据应用的代表之一。
然而，在刑事合规案件中，司法机关对于企业的合规调查中能否参考责任人及企业本身的品格证据还未明确。
明确将品格证据纳入调查范围中来，能够推动刑事合规制度的尽早启动。
「内容提要」刑事证据收集规则是刑事诉讼证据规则的重要组成部分。
然而目前我国立法的相关规定很不完善，存在缺陷。
我国刑事证据收集规则的现状：（一）立法方面。
1、实体性规则和实施性规则均不完善，立法粗疏，缺乏可操作性；2、公、检、法司法解释中的程序立法违背了程序法定原则。
（二）理论研究方面。
1、对刑事证据收集规则的研究未给予足够重视，尚有欠缺；2、混淆了非法证据排除规则与刑事证据收集规则；3、理论研究有脱离实际之嫌。
笔者力图通过对以上问题的反思以寻求更为合理的规则。
「关键词」刑事诉讼证据规则刑事证据收集规则非法证据排除规则刑事证据收集规则，属于程序性规则，是刑事诉讼证据规则乃至刑事诉讼法的重要组成部分，是规范侦查中刑事证据收集活动的准则。
其功能在于规范和约束侦查活动，使证据的收集合法化、程序化，保证收集到的证据的合法性，避免侵犯人权，防止侦查权的无限扩张。
然而目前我国的刑事证据收集规则很不完善，现有的收集规则零散分布在刑事诉讼法及相关的司法解释中，缺乏系统性，可操作性。
学术界对此问题也较少涉及。
笔者力图通过对我国刑事证据收集规则的反思探寻更为合理的规则。
一、我国刑事证据收集规则立法现状及反思我国现代证据立法吸取了大陆法系证据立法的有益成分，在诉讼法内以专章对证据制度的有关内容作了规定。
现行刑事诉讼法对刑事证据也有专门规定。
然而，关于刑事证据收集规则的法律规定却不甚完善，存在立法缺陷。
（一）立法现状我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。
严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。
”该法第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。
中国刑事诉讼法无罪推定原则之探析作者：梁巍来源：《今日湖北·下旬刊》2014年第09期摘要在中国，由于在诉讼理念、制度设计等方面存在着的偏差及缺陷，使得这一原则无论从观念上还是在实践中都未得到全面有效的贯彻落实，因此，暴露出中国当前刑事诉讼机制存在着体制性缺陷。
本文以无罪推定原则在刑事诉讼中的运作为视角，反思该原则当前存在的认识误区和制度缺陷，笔者通过对无罪推定原则的概念、当下现状及原因做梳理，在此基础上以期为广大法律学习者提供一些帮助和启示。
关键词无罪推定当下现状存在问题一、无罪推定原则的概念阐释无罪推定，又可称为无罪类推（与有罪类推相对应），简单地说是指任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪。
无罪推定强调的是如果没有充分、确凿、有效的证据证实被告人有罪，就应推定其无罪。
除以上内容外，无罪推定还包括：被告人不负有证明自己无罪的义务，被告人提供证明有利于自己的证据的行为是行使辩护权的行为，不能因为被告人没有或不能证明自己无罪而认定被告人有罪。
无罪推定原则是现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则，是国际公约确认和保护的基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。
1996年3月第一次修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。
这意味着，在法院依法判决之前，任何人都不处于有罪公民的地位。
然而，从许多案件事实证明，这种体制性缺陷与无罪推定原则在整个刑事诉讼中被弱化、被边缘化密切相关。
这实际上是有悖无罪推定原则的本意的。
二、我国刑事立法及司法实践中贯彻无罪推定原则的现状以及原因（一）新刑事诉讼法中是否确立了无罪推定原则。
笔者认为我国的新刑事诉讼法在确立无罪推定原则方面较以前具有重大变化，标志无罪推定原则在我国刑事诉讼中被基本确立。
其具体表现为：刑事诉讼法的条文规定与国际通常的理解非常接近；现行法律还进一步确立了“疑罪从无”原则。
论法律漏洞的司法填补摘要在成文法系国家，法律漏洞的客观存在要求法官在法律缺失的状态下对法律漏洞进行司法填补。
发轫于对法律形式主义进行批判的利益衡量论，其产生之初即是为了克服形式主义的弊端，该理论认为法官要通过利益衡量对法律进行创造性解释来填补法律漏洞，并认为法律方法的应用不能仅限于逻辑推演，而应根据法律的目的对相互冲突的利益进行衡量而得出结论。
本文的主旨即是想通过对利益衡量论理论渊源和构成内容的分析，将利益衡量这一司法方法运用到法律漏洞的填补这一司法难题之中，以期为我国的司法实践提供一些建议。
本文主要分为四个部分。
第一部分主要是对有关法律漏洞概念的相关理论做了一个梳理，分别就法律漏洞的概念、特征、类型以及相关的几个理论问题展开了适量的论述，较为清楚的明确了法律漏洞的概念。
第二部分主要是对利益衡量理论的发展脉络和理论内涵展开综述，阐述了利益衡量论的产生背景及其发展历程，同时为第三部分的进一步论述做好理论铺垫。
第三部分则以利益衡量论作为法律漏洞填补的方法论基础，将利益衡量放到司法裁判的全过程之中，为法律漏洞填补理论提供一种新的研究进路。
第四部分主要阐述将利益衡量理论应用于法律漏洞填补的理论的不足。
关键词：法律漏洞，利益冲突，利益衡量，漏洞填补THE RESEARCH OF LAW GAPS FILLING ON THEASPECT OF JUDICATURE——Based on the Theory of Evaluation of InterestsABSTRACTIn the Civil Law countries, the judges have the responsibility to fill the law gaps which are objective existences under the situation of lack of law. The theory of evaluation of interests, which established on the criticism against the legal formalism, is initially to overcome the disadvantages of that formalism. This theory believes that the judges have to fill the law gaps via the method of evaluation of interest, and the way of law application is not only logic deduction, but also evaluate the conflict interests under the purpose of law in the case. The major idea of this paper tries to introduce the method of interest evaluation to solve the judicial problem about how to fill the law gaps, and hopes to provide some advice for the judicatory practice of our country.This paper is divided into four parts. The first part is mainly about the general theory of law gaps, especially about some theoretical problems of conception, characters, types, and so on. The second part is mainly about the background and development of the theory of evaluation of interests. With the foundation of the two parts above-mentioned, the third part tries to apply the theory of evaluation of interests to the process of judgment, and solve the judicatory problem of law gaps based on thattheory as a methodology. The paper ends with the deficiency of the theory of evaluation of interests on filling the law gaps in judicatory practice.KEY WORDS: law gaps, conflict interests, evaluation of interests, law gaps filling学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。
法学专业毕业论文论无罪推定原则在我国刑事司法中的适用及不足法学专业毕业论文无罪推定原则在我国刑事司法中的适用及不足引言：在我国刑事司法中，无罪推定原则作为一项基本的法律原则，扮演着至关重要的角色。
本文旨在探讨无罪推定原则在我国刑事司法中的适用情况以及存在的不足之处。
通过对相关理论和实践的研究，可以为我国刑事司法改革提供一定的借鉴和启示。
第一部分：无罪推定原则的适用1.1 无罪推定原则的概念和起源无罪推定原则，即“疑罪从无”的法律原则，源自古罗马法中的“无罪推定”。
它确立了被告人在审判过程中的无罪地位，要求司法机关在没有足够证据证明被告人有罪的情况下，将其视为无罪。
1.2 无罪推定原则的法律地位无罪推定原则在我国刑事诉讼法和刑法中都有明确规定，是刑事司法中的基本原则之一。
它保护了人民的合法权益，维护了法律的公正性和公信力。
1.3 无罪推定原则的适用原则无罪推定原则的适用需要遵循以下原则：犯罪事实以及证据应当由公诉机关承担举证证明的责任；证据的收集和保全应当符合法律规定；无罪推定在审判过程中必须得到有效贯彻。
第二部分：无罪推定原则在我国刑事司法中的适用情况2.1 以罪推定为主导的司法倾向在我国刑事司法实践中，存在以罪推定为主导的司法倾向。
在缺乏证据的情况下，法官往往倾向于认定被告有罪，对被告抱有怀疑态度。
这一现象对无罪推定原则的适用造成了一定的挑战。
2.2 良好的法律环境和制度保障尽管存在司法倾向，但我国刑事司法制度中也有一系列的规定和保障措施来确保无罪推定原则的实施。
例如，规定了被告人的辩护权利和取证规则，确保被告人和辩护律师在审判过程中能发挥应有的作用。
第三部分：无罪推定原则的不足3.1 部分司法人员的不当干预在一些案件中，一些司法人员会在审判过程中对无罪推定原则进行不当干预，例如，以关键证据失踪为由拒绝采纳无罪辩护律师的申请，或者以其他形式打压辩方的权利。
这些行为严重损害了无罪推定原则的权威性和公信力。
论刑事诉讼法漏洞填补中的类推摘要: 刑事诉讼法在实施过程中，当出现特定类型的法律漏洞时，基于司法者不得拒绝裁判以及类推适用的结构合理性，可以以类推适用等方式进行漏洞填补，这是顺利实施刑事诉讼法的必然要求。
类推适用有授权式类推、个别类推和整体类推几种具体方式。
在进行刑事诉讼法的类推适用时，必须遵循合宪性原则、不得作不利于当事人的类推原则以及必要的司法克制原则。
关键词: 刑事诉讼法/类推/漏洞填补与其它实体法律法规一样，作为程序法的刑事诉讼法在适用过程中，必然会有漏洞存在。
在我国，当刑事诉讼法存在法律漏洞时，能否采取类推适用的方式进行漏洞填补？在学术界，基于对1997年以前刑法类推制度的反感和恐惧，鲜有人提及刑事诉讼法的类推适用问题。
而在实务界，遇有明显的法律漏洞时，则通常通过案件请示制度解决问题，由上级司法机关以批复等形式进行解释，甚或直接否定当事人的诉求。
因此，笔者在前人研究的基础上，对刑事诉讼法类推适用的若干问题进行初步探讨，以求教于前辈和同仁。
一、刑事诉讼法能否进行类推适用（一）司法者不得拒绝裁判（注：此处的司法机关不得拒绝裁判并非仅指司法机关不得以实体法无明文规定为由拒绝对案件作出实体裁判，更重要的是意指司法机关同样不得以程序法无明文规定为由拒绝作出程序上的处理，也即此处所指的是一种广义的法律适用，包括实体法及程序法的适用。
）法治国家的基本要求之一，是法官不得因法无明文规定为由而拒绝裁判，或者说法官“禁止拒绝权利”。
（P247）在法律没有对争议的事实情况进行相应的规定时，法院依然有义务对管辖范围内的待决法律案件作出判决。
因此，禁止拒绝裁判成为法院在漏洞领域进行“立法”的依据，（P1441）在实体法上是如此，在程序法上也同样如此。
例如，我国刑事诉讼法中关于刑事附带民事诉讼规定极其简单，对许多问题没有规定，典型的如刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。
但若当事人在刑事附带民事诉讼中提出先予执行或财产保全的申请，法官也不得以法无明文规定为由断然拒绝。
法院必须裁判诉至公堂的法律纠纷，无权以法律没有明文规定为由驳回当事人的起诉，并让当事人自己找立法者解决。
因此对于法院来说，不存在无法判决的问题。
人们期待法院和法律信条学对一切法律纠纷作出判决，对所有问题给出答案。
换言之，必须尽可能的在诉讼中找到答案。
这就是法学和其它科学的根本区别之一。
因此对于法学、尤其对司法而言，不允许遗留任何无法解决的问题。
在刑事诉讼中，审判者同样不得因刑事诉讼法有漏洞而拒绝裁判，而只能通过类推适用等手段进行弥补，最终发现规则并作出裁判。
如在上述情况中，虽刑诉法对刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全未明文规定，但从本质上看，刑事附带民事诉讼依然是一种民事诉讼，与普通民事诉讼遵循同样的审判原理，依昭《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第100条规定，刑事附带民事诉讼应当适用民事诉讼法的规定，因此法院在刑事附带民事诉讼中可以直接类推适用民事诉讼法中先予执行和财产保全的相关规定，而不能对当事人的请求直接驳回或不予理睬。
（注：法律适用及漏洞填补的主要主体是法官，但基于检察官本身的司法属性，检察官在刑事诉讼中享有独立的法律适用与法律解释权，也属于本文所指的“司法者”，同样也面临法律漏洞问题；另外，我国警察在刑事诉讼中也要适用刑事诉讼法，在侦查阶段也会面临法律漏洞问题，故本文中的论述也适用于检察官和警察。
当然检察官与警察的法律适用在效力层级上低于法官，而在应然上，检察官的法律适用效力层级高于警察。
详见万毅：《检察官法律解释权研究》，载《东方法学》20XX年第3期。
）（二）类推适用的结构类推适用的结构可分为两个层面，逻辑结构层面与价值评价层面。
从逻辑结构上看，类推适用是指将法律针对某构成要件A或多数彼此相类似的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类似的要件B。
转用的基础在于两种构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类似，因此，二者应作相同的评价，也即是说，基于正义的要求，同类事物应作相同处理。
（P258）例如，我国《刑事诉讼法》第171条规定，人民法院对于自诉案件进行审查后，缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。
但如果自诉人的主要证据是言词证据，且该证据是通过极其不人道的非法手段取得的，该如何处理呢？刑事诉讼法并未规定。
虽然在诉讼法理上，对于私人的一般违法证据并不适用非法证据排除规则，但对于极其严重的违法手段取得的证据依然应当予以排除。
所以，对于这种情形，既然自诉人的证据应予以排除，无法采用，自然等同于缺乏证据，也应当说服其撤诉或驳回。
此例中，缺乏罪证与罪证因严重违法而被排除在构成要件上具有类似性，最终都产生证据不足的评价，因此可以类推适用。
然而，类推适用的逻辑结构仅仅是一个形式，其实质却是建立于规范目的基础上的价值评价，在进行类推适用时，必须进行有说服力的说明，即为何将某个法律价值标准适用于法律没有规定的事项，这就是类推适用的价值评价层面的结构。
类推是一种“由特殊到特殊”的形式逻辑，本来在逻辑上就疑窦重重，即为何要将对某特殊情况的规定适用于另一特殊情况。
因此，在类推适用时，要从个案的情形、法律漏洞的产生原因、法律规定的文义、规范目的等多个方面进行衡量。
（P1452）法学上的类推适用无论如何都是一种评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作。
（P258）只有同时符合逻辑结构和价值评价的要求，才是合理、圆满的类推适用。
综上，在刑事诉讼中可以进行刑事诉讼法的类推适用似乎已无疑问，其它国家和地区的理论与实践也早已证明这一点。
在德国，基于“禁止拒绝权利”的观点，由法院填补法律漏洞的必要性，在19世纪原则上已被承认。
（P247）如在德国刑事诉讼法中，在刑罚执行程序或自由刑之执行程序中并未规定必要的律师辩护问题，较好的见解是可以进行类推适用第140条第2项之必要的律师辩护规定，以充分保障被执行者的合法权益。
（P154）在日本，类推适用在刑事诉讼中也是常见的漏洞弥补方式。
如其刑事诉讼法和刑事诉讼规则对询问证人进行了详细的规定，主要是关于交叉询问的顺序、主询问的事项、反询问的事项、询问的方法、诱导询问等等，但对于询问鉴定人和翻译人等却没有详细规定，因此询问鉴定人和翻译人时类推适用上述询问证人的规定。
（P236）再如其刑事诉讼中关于送达起诉书的事项，除适用刑事诉讼规则的情况以外，类推适用民事诉讼有关法令的规定。
但是为了保护被告人的利益，不能公开送达。
（P130）在我国台湾地区，理论上认为，类推适用的前提乃存在法律漏洞，一般而言，刑事诉讼法并不禁止类推适用，如台湾地区刑事诉讼法中对于第二审上诉明文规定不利益变更禁止原则，但第三审中却无相应条文。
从规范目的上判断，这并非立法者有意排除，而是立法漏洞，因此得在第三审中直接类推适用上述不利益变更禁止条文。
基于宪法优位性的积极意义，有时不但不能禁止，反而应当类推适用刑事诉讼法。
（P21）二、刑事诉讼法类推适用的漏洞情形在刑事诉讼法中进行类推适用的前提是存在刑事诉讼法漏洞，漏洞绝非一个简单的形式概念，而是需要进行形式与实质的综合判断才能得出的结论。
故在此对刑事诉讼法的法律漏洞进行简单梳理，以明确刑事诉讼法可以进行类推适用的漏洞情形。
（一）无意识的漏洞和有意识的漏洞只有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，也即对此“保持沉默”时，才有法律漏洞可言。
然而，这种沉默可分为“有意识的沉默”和“无意识的沉默”，前者如我国刑事诉讼法并未针对检察机关的不起诉设立如德国的强制起诉制度，而仅仅赋予被害人向上级检察机关申诉的权利和提起自诉的权利，以及公安机关申请复议、复核的权利，这显然是立法者根本就不愿设立强制起诉制度，而并非无意识的疏忽。
后者如我国《刑事诉讼法》第164条规定，判决书应当由合议庭的组成人员和书记员署名，并且写明上诉的期限和上诉的法院。
却并未明确裁定是否应当由上述人员署名以及是否应写明上诉的期限和法院，这显然是立法者的疏忽造成的，并非故意的沉默。
对于无意识的漏洞，需要进行类推适用等漏洞填补方法。
如上述的裁定是否需要合议庭人员署名以及写明上诉期限和法院的问题，若不署名，就无法判断审判组织的合法性，若不写明上诉期限和法院，就无法保障当事人的上诉权，因此实践中裁定都是署名的，也均写明上诉期限和法院，这实际上就是针对这一漏洞的类推适用。
而对于有意识的漏洞，通常认为这并非真正意义上的法律漏洞，立法者对要规范的事项故意保持沉默有两种可能，一是或许立法者根本就不想进行此种规范，如上述我国刑事诉讼法并未设立强制起诉制度是立法者本无此意；二是立法者故意留给司法者作出决定，这种情况大多是一些不明确用语的问题，如我国《刑事诉讼法》第15条第1项规定，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任。
何谓“情节显著轻微、危害不大”，就是立法者留给司法者判断的问题。
因此在这两种情形下都不需进行漏洞填补。
（二）开放的漏洞和隐藏的漏洞所谓开放的漏洞，也可称之为明显的漏洞，即就特定类型事件，法律欠缺依其目的本应包含的适用规则。
大多数的漏洞都属于开放的漏洞，如我国《刑事诉讼法》第165条规定，证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。
但并未明确规定鉴定人、翻译出庭作证时，是否要向他们进行上述告知，这就是明显的漏洞。
对于开放的漏洞，通常是通过类推适用等方式进行弥补。
而当就某类事件，法律虽然含有得以适用的规则，但该规则在评价上并未考虑此类事件的特质，因此，依其意义及目的而言对此类事件并不合适，这便是所谓隐藏的漏洞。
这种漏洞的产生原因在于范围过广的规范条文没有包含应有的限制，致使在同一规定之下出现了“不同情况，作相同处理”的情形。
此时就需要将不符合立法意图的内容排除出去，保留符合立法意图的部分。
这种漏洞的处理方法称之为“目的论的限缩”，其方法论基础就在于“不同类的事件应作不同处理”。
（P268）如我国《刑事诉讼法》第96条规定，涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准；律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。
但这一条文若适用范围过宽，就容易滋生侦查机关滥用权力限制犯罪嫌疑人辩护权的弊端。
因此，为防止这一弊端出现，国家六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第9条规定，《刑事诉讼法》第96条规定的“涉及国家秘密的案件”，是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件，这就是目的论的限缩。
从形式上看，其与类推适用是相反的方向，但二者遵循的却是同样的法理，即同类事物同样对待原则。
