对董事离任义务立法现状的分析及建议

Ｌｅｇａｌ　Ｓｙｓｔｅｍ　Ａｎｄ　Ｓｏｃｉｅｔｙ　｛Ｉ｝　占缸金　２００９．１（丘）　

董事髓忠实义务和立法完善　

刘岳川　

摘要本文对董事的忠实义务的基本内容作出分析，其主要包括四个方面：自我交易禁止义务；泄漏公司秘密禁止义务：　篡夺公司机会禁止义务；竞业禁止义务。我国新（（公司法》虽然引入了关于董事忠实义务的规定，但存在若干疏漏，有待于立　法的进一步完善。　关键词董事忠实义务　中图分类号：Ｄ９２２．２９　文献标识码：Ａ　文章编号：１００９．０５９２（２００９）０１．０６７．０２　

随着现代社会的发展，当代公司明显表现出股东大会中心主义　

向董事会中心主义变迁的趋势，为了健全我国公司的治理、管理方　

式，提高公司运营的稳定性，高效性，法律必须对公司组织机构的构　成及相关职责进行规范，而由于董事会中心主义的现实情况，为了达　

到上述目的，首要任务就是对公司董事的行为进行规范。从分析董　

事法律地位的角度出发，结合我国现行《公司法》立法，０本文拟对董　事的忠实义务作微观分析，并对我国关于董事忠实义务的立法缺失　

予以完善。　

一、董事忠实义务概说　

英美公司法持“委托代理理论”，即董事与公司之间属于一种信　托代理关系，董事可分为“内部董事”于“外部董事”，董事对内是公司　

资本和财产受托管人，对外是代表公司进行经营活动的代理人。。而　

基本治理模式则体现为“集中管理模式”，即由董事决定公司的经营　决策事务，股东不得对董事的权力进行随意限制和干预。。因此董事　与公司之间，必然会产生代理成本的问题。为了控制代理成本，在集　

中管理的模式下，英美公司法规定董事须对公司和股东负有信义义　

务（ｆｉｄｕｃｉａｒｙ　ｄｕｔｙ），其基本含义是指；一个负有受托义务的人，不能利　

用本身的权利厚己薄人，失其公正立场，谋一己私利而害及公司、股　东及债权人的利益。。因而，从本质上来说，英美法中董事的信义义　

务实际上是对董事的道德层面上的要求转化为法律的规范，其主要　

董事退出现象研究

ﻭﻭﻭﻭ《在上市建立董事制度》（以下简称《指导意见》)在我国实行两年多,董事正渐渐发挥作用,但同时市场上也出现了一些值得引起者充分关注的现象，董事的退出现象就是其中之一。在调查中，我们强烈感受到一部分董事退出行为背后隐藏着各种深层次的信息，有必要对其进一步。 董事退出的基础和规定 退出机制的安排是董事制度有效运作的之一，根据法律规定，董事的退出可以分为四类： 1.任期届满离职 《指导意见》规定董事连选可以连任,但是连任时间不得超过6年. ２.未尽职责的撤换 《指导意见》规定董事连续3次没有亲自出席董事会会议时，董事会有权提请股大会予以撤换，但同时赋予董事认为免职理由不当时的发表声明权。董事被撤职是内部矛盾表面化的一个重要表现，这种极端的情况并不多. 3.违反《法》规定的消极任职条件的免职 《法》在第57－63条中规定了董事任职资格的限制，包括身份限制、偿债能力限制等,这些规定适用于董事. 4．主动提出辞职 这是董事的权力之一，当其基于种种原因不能或者不愿继续担任董事时,可以行使该项权力。，采取这种退出方式的情况占绝大多数。 以上法律规定了我国董事退出机制的基础。显然,该机制目前非常薄弱，有待于进一步完善. 董事的退出现状 一、董事退出现象统计 董事制度在我国实行至今约两年多，上市所有董事的任职情况见、表3. 其中,“其他”一项包括因病去世3人，任期未满被股大会罢免４人，辞职得不到批准只得留任的有３人。 通过调查统计可以得知,截至2０03年11月30日,我国董事的队伍已经初具规模，共有４120人正在或者曾经担任过董事，其中有10%左右因为各种原因退出，其中非正常退出(辞职、罢免等）占5％左右，占整个退出人次的50％左右;有124９家上市已经建立起了董事制度，其中有24％左右的上市存在董事退出现象,其中非正常退出占12%左右,占存在退出现象的上市的５0%左右。这些都说明董事退出现象，尤其是非正常退出，已经不是可以忽略的偶然现象,其背后所隐含的各种深层次的信息，值得者充分关注和深入探究。 二、董事退出的公开原因 董事退出的原因多种多样，根据我国上市材料，其公开的退出或者辞职的原因主要有:

浅析我国董事注意义务制度

摘要：纵观现代各国公司治理模式，大都由传统的”股东大会中心主义”转变为”董事会中心主义”，董事会对外是公司的代表，对内是公司的经营决策者，在一定程度上适应了现代社会的市场竞争环境。然而董事会中心主义无法解决因所有权与经营权分离而导致的代理成本问题，很容易产生代理人的机会主义行为。因此，市场经济发达国家的公司立法主要对董事等高管的行为从法律上进行规制，其中很重要的一项就是规定董事的注意义务。

关键词：董事会中心主义董事注意义务善良管理人

一、董事注意义务的认定标准

注意义务是各国公司法普遍规定的董事必须履行的一项积极义务，要求董事像普通谨慎人在相似的情况下给予合理的注意一样，要求具有一定专长的经营管理者对其所经营管理的事物充分发挥其专业技能。但董事注意义务和判断标准充满了弹性，在确定董事的注意义时对”合理”、”谨慎”的界限并不明确，各国立法对此有不同要求。

(一)英美法系

在判例法上，英国曾经先后出现过三种标准: (1)主观标准。根据该标准，董事只有在尽了自己最大努力的情况下，才被视为达到了合理的注意程度; 即根据董事个人的智识状态和能力水平来判断其是否履行了注意义务，其是否符合董事职位的要求在所不问。(2)客观标准。根据该标准，董事只有达到具有同类专业水平或经

验的专业人员应当达到的注意程度，才被视为尽到了合理的注意。(3)主客观相结合标准。该标准先后体现在《英国1986 年破产法》第214 条第四款和《英国2006 年公司法》第174 条，以客观标准为最低标准，即董事应当表现出处于类似地位的合理勤勉之人与其被合理期望具备的一般知识、技能和经验相符的谨慎、技能和勤勉;

对于超出前述水平的董事则辅以主观标准，根据他们实际具有的知识、技能和经验来判断。

论完善我国公司法中的董事注意义务制度　孟　宁　（吉林大学法学院　１３００１２）　【摘　要】董事是现代公司治理结构中的重要组成部分，现代公司的功能　与作用依赖于董事会这一媒体作用而发挥，因此，董事在公司中有着举足　轻重的作用。本文通过分析我国现行《公司法》有关董事义务的简单规定，　针对公司法在此方面规定的诸多缺陷与不足，提出了具体的完善建议。　【关键词】董事；公司；注意义务　一、我国《公司法》有关董事规定的现状　ｌ、董事义务的法理基础不明确。在美国法上，董事的义务包　括注意义务和忠实义务两方面内容。忠实义务是董事职责的核心　组成部分，主要是针对董事处理公司日常事务与自身利益发生冲　突的情况。相比于忠实义务，国外学者一般将注意义务视为具有　道德约束力规范的义务，其法理是“不清楚、随意和低效的”，然而，　作为一项制度的注意义务，其对董事的行为指引、行为评价具有非　常重要的现实意义。　在我国乃至大陆法系国家的法律制度中，民法始终被公认为公　司法的基础，公司法则被认为是民法的特别法。因此，对于董事的　有关事项，公司法有相关规定的理应适用公司法，没有相关规定的　则适用民法有关委托的规定事项。例如对于公司董事的各种义务　和权利而言，我国公司法一般不作规定，因而适用民法有关委托的　规定。信义关系理论是英美法上董事义务的法理基础，英美公司法　集中对董事的各种权利和义务做了详细的规定，因为其有判例法互　补。与我国继受大陆法系国家传统制度不同的是，我国公司法则主　要继受了英美法系国家公司法的体例和相关规定，以大量条款的形　式规定了董事的义务和权利，缺乏法理上的依据和内在的逻辑。　２、董事的法律地位失衡。日本、韩国和我国台湾地区的公司　法中均认定公司与董事的关系准用民法中的委任关系。而我国对　于董事应居于何种法律地位却没有相关规定。　根据《中华人民公司法》（以下简称《公司法》）第３７条、第４６　条、第１０２条以及第ｌ１２条的规定，公司股东会是公司的权力机　关，处于支配地位，而公司董事是股东会决议的执行机关，受公司　章程、股东会决议的约束，股东会与此是支配与被支配的关系。　《公司法》第４６条明确规定：“董事会对股东会负责。”这意味着我　国公司法遵循“股东会中心主义”，董事会的人员有股东大会选聘　和解聘，股东大会作为公司的权力机构，董事会应当执行股东会的　决议，对其负责。然而，这已经不符合公司法的发展趋势。　公司是独立于股东之外的一个实体，公司的利益亦不等同于股　东的利益。董事会所拥有的公司业务经营权应当是由法律授予而　非股东会授予，尽管此项权利可以由股东们以制订和修改章程的方　式予以限制，然董事会只能向公司承担义务而非向股东承担义务。　董事违反了义务也只能以公司的民意而不能以股东的名义追究其　责任。董事地位的弱化，造成了注意义务的缺失，因此也就导致了　董事在经营的世界里或者踌躇不前或者为所欲为损害公司的利益。　３、董事注意义务的具体标准模糊。我国《公司法》第二十条虽　然规定了公司董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规　和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。第六十六条规定董事、　高级管理人员必须遵循诚实信用原则，真诚地执行职务，谨慎、认　真、勤勉地在其职权范围内行使职权。然而，对董事注意义务仅有　概括性规定。董事地位在我国民法体系中没有相关规定，注意义　务究竟应该适用信义义务的标准还是大陆法系善良管理人的标　准？随着独立董事制度的引进，勤勉义务具体标准的缺失，因此表　明公司法中董事注意义务具体标准迫切需要加以明确。　立法中缺乏法理接触和董事地位不明确的情况下，这些模糊　笼统的有关董事义务的规定不会产生实际的效果。　４、我国关于注意义务司法审查原则缺失。《公司法》第二百四　十六条规定董事、监事、高级管理人员违反忠实和勤勉义务，不在职　权范围内履行职责，致使公司利益受到重大损害的，承担赔偿责任。　严重违法以致构成犯罪的，承担刑事责任，那么，如何来评价注意义　务呢？明知董事不作为违法注意义务在司法上又如何进行判断呢？　“事实经常表明，董事实际被起诉并且被认为负有责任是由于　非法的自利行为，即违反他们忠诚与信托的义务。而法院关于注　意义务的言词只不过是让原告不必证明非法的利益冲突交易的所　有要求，就得以胜诉的一种方式。”因此，对于董事行为的注意义　务，建立一种事后评价机制，不仅可以保护公司董事免于承担决策　失败的责任，鼓励董事们进行商业创新、冒险。同时也可以通过建　立这样一种针对违反董事注意义务进行损害赔偿的司法审查原则　来保护股东的利益。　二、有关国家地区董事注意义务制度对我国《公司法》的借鉴　１、公司和董事的关系。如前所述，我国公司法虽然对董事的　义务和职责作了较详细的规定，却缺乏就董事在公司中的法律地　位作出具体定位。然而，董事的注意义务来源于董事与公司的关　系，即董事的法律地位。目前，借鉴两大法系的相关成功经验，主　要有如下三种代表学说。　（１）代理说。代理关系说以德国的立法为代表，认为董事是公　司的代理人，以公司的名义进行活动，由公司承担法律责任，将董事　与公司问的关系确立为代理关系。代理说建立的基础是法人拟制　说，作为毫无行为能力的公司而言，只能通过董事会的行为才能与　第三人建立关系。《德国民法典》第２６条第２款规定：“１、董事会在　诉讼及非诉讼事件中代表社团，具有法定代表人的身份；２、董事会　代表权的范围得以章程加以限制，其限制得对抗第三人。”德国民法　关于“董事会为公司的代理人”的规定在其《股份有限公司法》中进　一步明确。第７８条关于“代理”的明确规定是：“董事会成员或授权　单独或集体作为公司的代理人——作为集体代表的董事会成员，他　们中的单个人也可以被聘任从事一定的业务或一定种类的业务。”　第８２条进一步规定：“在董事会成员和公司的关系中，他们有义务　遵守由章程、监事会、股东大会和董事会以及董事会的业务规章中　所确定的对于股份公司的规定的业务管理权限的限制”。十九世纪　后半期，公司管理模式逐渐由股东会中心主义向董事会中心主义转　化，代理关系说遭到了质疑。美国哈佛大学法学院Ｒｏｂｅｒｔ　Ｃ．Ｃｌａｒｋ教　２１