美国公司法上的董事注意义务研究

论美国公司法中董事对债权人的信义义务董事对公司承担信义义务，这一法律规则早已为我国立法所接受和确认，但董事信义义务的受益人随公司经营状态的变化而变化的外国法律实践尚未被我国学界所谙知。

事实上，早在一个多世纪以前，美国公司法就出现了这样一种法律规则的雏形，那就是当公司陷入某种程度的财务困境（通常指的是公司失去偿付能力），但尚未向法院申请破产时，董事信义义务的受益人随之从公司经营健康状态下的股东转变为债权人。

该规则近年来在司法实践中得到逐步丰满和完善，并为英国、澳大利亚、加拿大、德国等国家的公司法所效仿。

基于美国债权人保护法律制度相对比较成熟，故本文选择以美国法律规则为研究重点，通过对美国董事在公司濒临和陷入资不抵债状态下对债权人承担的信义义务的分析，以期寻找出该制度对我国的借鉴意义和引进价值。

一、不同公司经营状态下董事信义义务指向受益人的变化虽然公司委托董事管理公司财产、处理公司事务，并赋予董事广泛治理公司的权利，法律因而要求董事对公司承担信义义务，但是由于公司是由多元主体组成的利益共同体，公司的各个主体在不同公司经营状态下有着不同的利益诉求，故董事承担的信义义务的受益人也可能会发生相应的变化。

（一）公司有偿付能力时董事的信义义务以股东为受益人董事和管理层对公司承担信义义务，而股东是公司的所有者，在公司清算时对公司资产索取权处于末位，由此在公司各主体中承担着最大的风险。

因此，当公司经营状况良好时，董事信义义务的内容自然是使股东利益最大化。

换言之，在这一阶段，董事不对债权人承担信义义务。

美国公司法中论及董事承担最大化股东利益义务的经典案例是Dodge v. Ford Motor Co．案。

福特汽车公司多年来盈利水平颇佳。

1916年，福特公司宣布其将停止向股东发放高于一般股息的特别股息，并拟将这笔资金用来提高汽车质量、降低汽车售价。

股东Dodge Brothers起诉福特汽车公司，要求继续发放特别股息。

美国法上董事的注意义务及对我国的借鉴美国法上,注意义务制度是公司法董事义务的一个重要组成部分,对董事的行为指引、行为评价具有重要的现实意义。

特别是美国安然公司、环球电信公司会计造假丑闻事件后,美国国会出台了《萨班斯—奥克斯利法案》加强了董事、高级管理人员的责任。

从公司法的发展趋势来看,各国对注意义务在公司治理中的作用越来越重视,规定也越来越细化。

本文主要是通过对美国法上董事注意义务标准的论述,结合案例分析,对进一步完善我国《公司法》中董事注意义务制度提出一些意见和见解。

除引言和结论之外,本文共由三部分组成:第一部分论述了董事注意义务的理论成因,过失理论对注意义务标准的影响及注意义务标准在美国《示范商事公司法》中的历史演化。

主要通过Francis v. United Jersey Bank案例论述了美国《示范商事公司法》中的董事注意义务标准。

第二部分论述了注意义务的司法审查规则即商业判断规则。

从商业判断规则的概念入手,考察注意义务与商业判断规则的关系,在司法实践中商业判断规则对Kamin v. American Express Co.案的评价及对Smith v. Van Gorkom 案的争议。

第三部分分析了我国目前关于董事注意义务规定的现状,比较分析了各国董事注意义务标准在其成文法中的规定,特别是美国《萨班斯-奥克斯利法案》对董事注意义务标准的影响。

从而,借鉴美国及其他国家地区公司法立法经验,在我国《公司法》中增加注意义务的相关规定,有限制地援用商业判断规则,对完善我国公司有关董事责任的法律制度有重要的现实意义。

董事的注意义务研究摘要现代公司的经营模式由原来的“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，带来所有权与经营权的分离，导致股东权利不断弱化，董事会的权力不断扩大，董事会掌握和控制了公司，决定着公司的生存与发展。

为了防止董事滥用其日益扩大的权力，平衡董事之间的权利和义务、权利和责任，世界各国纷纷强化了对董事义务特别是注意义务的相关规定，从而使其能够更好地满足公司发展的需求。

关键词注意义务忠实义务经营判断规则中图分类号：d912.29 文献标识码：a1 董事的注意义务内涵及判断标准注意义务是从英美法的判例中引申出来的：一个人的行为给他人的权益造成损失后，若在当时的情况下，行为人负有不为侵害行为或者防止侵害行为发生的法律义务，但却没有达到法律所要求的注意程度，那么他需要在法律上对受害人承担过失责任。

反之，如果不存在注意义务，那么被告就不承担相应的法律责任。

对于董事而言，董事的注意义务要求董事在从事公司的生产经营活动中，需要对公司以及第三人承担相应的注意义务，以避免董事的经营活动给相关主体的合法权益带来损害。

关于董事的注意义务的代表性的表述出现在美国《示范公司法》中：董事的注意义务是指董事履行义务时必须：①怀有善意；②像一个正常谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行义务；③采用良好的方式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。

因此，总结来说，董事的注意义务就是指董事应当诚信的履行其对公司的职责，尽到普通人处在类似的情况下，谨慎合理的注意义务，以实现公司的最大利益的方式履行职责。

《德国股份有限公司法》第93条规定：“董事会成员在领导公司业务时，应当具有一个正直的、有责任心的业务领导人的细心。

违反其义务的董事会成员应作为总债务人对由此而造成的损失向公司负责赔偿。

”美国多数州公司法对董事“注意义务”的认定包括三方面的内容：第一，行为的善意性；第二，以处于相似地位的普通谨慎人在相似情况下所应尽到的注意；第三，属于以其合理相信的、以公司最佳利益目的的方式。

,如《特拉华州一般公司法》第102(b)条规定:“公司管理权授予董事会,董事会对公司和股东承担信托义务。

”相对于中国公司法的笼统规定，有着判例传统的美国公司法则更具有实践的优势。

在判例中，美国公司法注意到实践当中交易的灵活性。

例如，在星巴来尔石油公司诉莱文一案中，就考虑到全资子公司在于母公司交易时，只要考虑到少数股东的利益，并且使其获得了自己应得到的红利的份额，就不构成自我交易，应适用商业判断规则。

另外，美国公司法的规定趋向于实际的操作性，便于董事明确忠实义务的内容，从而更好地履行义务，保护股东和公司的利益。

（三）日本2005年修订的《日本公司法典》在该法典的第二编“股份公司”中的第四章第四节就专节对“董事”进行了规定。

其中的第三百五十五条规定：“董事必须遵守法令及章程和股东大会的决议，为股份公司忠实地执行其义务”。

第三百五十六条规定：“①董事在下列情形下，必须在股东大会上，就该交易披露重要事实，接受其承认。

一、董事拟为自己或第三人与属股份公司事业的部类进行交易时二、董事拟为自己或第三人与股份公司进行交易时三、股份公司拟保证董事的债务在以外的其他董事之间进行股份公司与该董事的利益相反的交易时；②民法第一百零八条的规定，对前款已接受承认的同款第二项的交易，不适用。

”四、结语在对于美国与日本公司法的比较之后，我国的新《公司法》在关于“董事忠实义务”的规定的不足之处已经显现。

尽管我国的公司法起步较晚，但是仍然可以借鉴国外的相关立法与判例的成果，再结合我国公司的实际发展情况，提出切合实际的修该改方案与立法计划，以期完善关于忠实义务的规定，明确法律的具体操作规制，进而保护股东和公司的利益。

另一方面，也更加规范了董事忠实义务的执行情况，从而使其行为更加合法化、合理化。

注释：⑦李燕．透视美国公司法上的董事忠实义务——兼评我国《公司法》对董事忠实义务之规定．现代法学．2008(1)．王保树主编．于敏，杨东译．最新日本公司法．法律出版社．2006．214．。

透视美国公司法上的董事忠实义务作者：李燕来源：《现代法学》2008年第01期摘要：集中管理模式之下的公司董事具有相当大的权力，股东与董事之间难免会产生代理成本，为此法律规定了董事对公司和股东负有信托义务。

信托义务主要包括注意义务和忠实义务。

我国现行《公司法》对董事忠实义务的规定不够完善，建议我国《公司法》扩大董事忠实义务责任主体的范围，规定举证责任分配，归入权的具体行使主体、行使方式、行使期限等。

关键词：集中管理模式；信托义务；忠实义务中图分类号：文献标识码：一、美国公司治理模式之下的董事权力民法公认以德国为翘楚，而公司法则公认以美国之规定最为全面和完善。

在美国公司治理模式上谈得比较多的一个问题就是“公司的集中管理”（CentralizedManagement）。

准确意义上讲，它指的是构建公司股东、董事和经理内部关系的一种权威的、标准的公司治理结构。

我国公司法上公司的基本治理模式体现为三层结构的关系，即权力机关（意思机关）——股东会，执行机关——董事会，监督机关——监事会这三者之间的关系；而美国公司法上没有“监事会”这个机关，其公司治理结构主要体现为“股东”和“董事”（包括“内部董事”和“外部董事”，其中“外部董事”又称“独立董事”）之间的关系。

具体而言，美国公司的基本治理模式主要体现为“集中管理”模式，即：由董事而非股东决定公司的经营决策事务，并且股东不得对董事的权力进行随意限制和干预。

美国的公司无论大小，都按照这种基本的治理结构模式建立起内部人员的权责关系。

尽管封闭性公司（closely-held corporations）通常会以股东协议或其他方式改变法定的基本公司治理模式，但是开放性公司（public corporations）却必须完全遵照这种公司治理模式建立。

值得注意的是，在美国开放性公司居于绝大多数，因为筹建公司最大的目的即在于能吸引公众投资，故美国各州公司法（成文法Statute）的诸多规制都是以开放性公司为模型建立的，而且普通法上（Common Law）形成的所有判例规则也基本上都是围绕开放性公司的纠纷而确立。

董事注意义务之标准探讨【问题的提出】董事的注意义务是比较抽象的义务，因而需要对其标准作出合适的界定。

鉴于我国公司法未对董事注意义务的具体标准作出任何规定，而《民法通则》也无委任的规定，《合同法》关于委托合同的规定亦无受托人履行合同义务时之注意义务程度的规定，故董事注意义务之标准已成为困扰司法的立法漏洞。

本文试探讨董事注意义务的标准，为将来修订公司法、弥补这一立法疏漏提供一点参考。

【正文】董事的注意义务，系英美法系所称，是指董事应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作。

在大陆法系国家或地区，董事的注意义务被称为“善良管理人的注意义务”，简称“善管义务”。

董事的注意义务产生的根源是董事与公司间的委托关系或信托关系，其实质是一种管理义务（Management Duty）。

其含义是董事须以一个合理的谨慎的人在相应的情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责，如果董事履行其职责时，没有尽到合理的谨慎，他应对公司承担赔偿责任。

董事的注意义务是比较抽象的义务，因而需要对其标准作出合适的界定。

标准定得过宽，则会虚化该义务，挫伤有良知的董事进一步改善经营并提高经营水平的积极性，从而不利于公司和股东权益的保护。

但是，标准过于苛刻也不行，因为市场风险乃客观存在，根本无法要求董事在经营过程中万无一失。

各国具体的判断标准仍有所不同：美国各州公司法对董事的善管义务采取了较为一致的标准。

美国《标准公司法》第8.30条规定，董事履行其职责应当：（1）怀有善意；（2）以一个普通智者在类似情况下应有的谨慎去履行职责；（3）依照他能合理地认为符合公司最大利益的方式履行其职责。

英国已有越来越多的学者主张对董事注意义务之衡量采取客观标准，法庭很少裁定董事对违反公司注意义务负有责任。

在英国众多的衡平法判例中可发现，所谓“合理的注意”通常采用三类判断标准：对于不具有某种专业资格和经验的非执行董事，应采取主观标准，看其是否尽了自己最大努力；对于具有所涉及事务专业资格或经验的非执行董事，应采取客观标准；对于具有专业才能并依照雇佣合同受聘的执行董事，通常适用更严格的推定知悉原则，推定合同中存在某种漠视条款：对于具有与其职务相应的知识和技能的受聘董事，适用客观性标准。

评析美国判例法中董事注意义务标准及其借鉴意义随着公司制度的发展,为了确保公司合理地开展各项经营活动,董事会被赋予了广泛的权力?同时,为了防止董事会权力扩张所带来的种种弊端,各国公司法均明确规定了董事的各种义务?严格追究董事责任,可以避免公司及股东可能因董事的不良行为所遭受的损失,但同时我们也应该看到,在经济全球化的当今社会,公司经营活动是复杂多变的,要求董事的所有经营决策或活动都取得成功是不现实的,而且过于严格的责任可能会导致董事在经营中谨小慎微,其结果也不利于股东利益的最大化?如何合理地设定董事义务,追究董事责任,是各国立法机关亟需解决的问题?我国2006年1月1日实施的ǎ中华人民共和国公司法ǐ对董事的注意义务作了原则性的规定,但是为了更好地保障公司ǐ股东及第三人的利益,还需要在借鉴国外先进立法经验的基础上,结合我国的具体情况,进一步明确和完善董事的注意义务?。

美国法上董事注意义务的善意要求及借鉴
温从军;戈亮
【期刊名称】《黑龙江省政法管理干部学院学报》
【年(卷),期】2009(000)004
【摘要】美国法对董事注意义务的规定都引入了善意的要求,尤其是将对善意要求的违反作为规避商业判断规则的条件,即违反了善意要求就可以追究董事违反注意义务的责任.从善意的界定及其与董事注意义务的关系出发,探寻"善意要求"在这些具体义务上的适用情况,从而明确"善意"尺度对于注意义务的重要意义,并结合我国公司法的现实情况,进一步提出立法建议,有助于对我国董事注意义务制度完善.【总页数】4页(P64-67)
【作者】温从军;戈亮
【作者单位】华东政法大学,上海200063;华东政法大学,上海200063
【正文语种】中文
【中图分类】DF411.91
【相关文献】
1.透视美国公司法上的董事忠实义务——兼评我国《公司法》对董事忠实义务之规定 [J], 李燕
2.论美国公司法上董事的勤勉义务——兼论我国公司法上董事勤勉义务制度的建立[J], 周丹慧
3.美国法上的经营判断规则对完善我国董事义务体系的启示 [J], 夏利民
4.美国判例法上医师注意义务的扩展 [J], 李大平
5.论美国公司法上董事的勤勉义务——兼论我国公司法上董事勤勉义务制度的建立[J], 周丹慧
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美国公司法中的注意义务简介美国公司法中的注意义务注意义务的含义是指董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须是诚信的，行为方式必须是他合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。

注意义务衡量董事是否“称职”，美国现代公司法对此义务的衡量标准有两个特点：其一，评判董事的行为是否尽到了注意义务，不仅要考虑该董事的技能和经验，还要考虑其职责范围，做出决策时所处的环境等。

只要是依据普通审慎人所具有的常识、智慧对情况所做出的判断，即使是缺乏经营经验和专业知识的，他也不应受到谴责。

其二，着眼于董事履行义务的方式来确定董事是否履行了注意义务。

每个董事在对有关事物采取行动前必须采取必要步骤了解基本情况，包括阅读有关报告和报表，出席会议听取汇报，在特定情况下进行调查等。

概括来说，除了对董事技能和谨慎的要求外，还要求董事努力工作，为公司争取最大利益，尽到相应的勤勉义务。

具体来讲，在美国，注意义务主要包括以下内容：一、谨慎行事标准出于对商业风险和机会成本的考虑，一般而言，各国大多都倾向于采取一种较为宽松的态度对董事进行审查。

然而随着社会的发展，这种较为宽松的态度慢慢地显示出其不适应性。

美国的商法逐步显示出其严格性。

美国在注意义务的标准问题上一直坚持客观标准。

通常被引用的标准有两个，如前文在论述注意义务的含义时所述，一个是1984年《示范公司法》第8．30(a)项规定，“(1)怀有善意；(2)尽到一个普通的审慎之人在相同处境之下应有的注意义务；(3)以他合理地认为符合公司最大利益的方式行事”。

此规定具有很强的影响力，为不少州的公司立法所采纳。

另一个是宾夕伐尼亚州Selheimer诉美国Manganese公司案确立的标准，即“通常审慎之人在类似情况下处理其个人事务时应尽到的勤勉、注意与技能”。

这具体是指：第一，善意，公司董事必须持有真诚的信念，为了公司的利益工作；第二，注意，即应当尽到像处于相似位置的普通谨慎人那样在类似情况下所应尽到的注意；第三，须合理地相信其行为是为了公司的最大利益，这要求董事在决策时要进行必要的信息收集，或是信赖其他经理、雇员、法律顾问、公共会计师等提供的资料、财务报告等。

论美国公司法中的外部董事制度美国公司法中的外部董事制度在美国公司治理体系中起着重要的作用。

外部董事是指不在公司内部工作的董事，他们通常是独立于公司的第三方，具有专业知识和经验，能够为公司提供独立的监督和建议。

本文将对美国公司法中的外部董事制度进行详细的探讨。

首先，美国公司法对于外部董事的角色和责任进行了明确规定。

根据美国联邦法和州法规定，公司必须至少任命一名外部独立董事。

外部董事不得与公司有任何关联，如担任高级管理职位、持有大股东股权、有商业利益交易等。

这样可以确保外部董事能够独立行使监督职责，保护公司和股东利益。

其次，美国公司法规定外部董事在公司董事会中具有平等的权力和义务。

无论是公司内部董事还是外部董事，他们都享有相同的表决权和参与决策的权利。

外部董事可以参加董事会的讨论和决策过程，并对公司提供专业意见和建议。

外部董事还负有保密责任，不得泄露公司的商业机密和内部信息。

第三，美国公司法对外部董事的激励机制进行了规定。

外部董事通常会接受董事会委派，责任是监督公司管理层的行为和决策，为公司股东和利益相关方提供独立的监督。

外部董事在公司中的地位和影响力可以提高他们的专业声誉和社会地位。

此外，外部董事还可以获得董事费用和股权等激励措施，以鼓励他们履行职责，促进公司良好的治理。

第四，美国公司法对外部董事的选择和任命提出了一些要求。

公司必须设立独立董事会委员会，负责招聘和筛选外部董事。

独立董事会委员会必须评估候选人的专业知识、经验和独立性，并确保他们能够有效履行监督和建议职责。

外部董事的任期通常是固定的，可以续聘，同时也可以被解除职务。

最后，美国公司法对于外部董事的解雇和责任追究进行了明确规定。

如果外部董事在职期间违反了法律的规定，或者未能履行由公司合同规定的职责，公司可以解雇他们并追究责任。

外部董事需要承担自己的监督职责，如果出现失职或疏忽，可能会面临法律责任和损害赔偿。

综上所述，美国公司法中的外部董事制度在公司治理中起着重要的作用。

论美国法上的商业判断规则随着公司经营权与所有权的分离,如何平衡股东与董事之间利益成为现代公司法学中的一个重要课题。

新公司法明确规定了董事的两大义务,同时设立了股东派生诉讼制度,有利于防止董事滥用职权。

但是商业活动具有风险性,如果董事须就其轻微过失导致的决策错误承担赔偿责任,显然是苛责过重,董事会因为惧怕责任而不敢积极投身商业经营。

商业判断规则作为美国公司法中对董事注意义务的免除手段,有助于厘清司法权与公司自治之间的边界,保护董事适当的经营决策权,平衡董事与股东之间的利益,防止司法过度干涉商业活动,体现法律上的公平理念。

具体而言,法院在审理董事注意义务类案件时首先假定,董事是出于公司利益最大化的目的,以善意的态度,在对相关信息合理知悉的基础上,依照职权对商业事项进行商业决策,同时董事在决策时与公司没有利害关系,董事在整个决策过程中不存在重大过失。

除非指证董事违反注意义务的一方能够举证推翻前述假设,法院会尊重该决策的合理性,保护董事免于承担相应的法律责任。

本文除导言外,共分五个部分。

第一部分：商业判断规则的基本问题。

商业判断规则的基本概念是法院在审理案件时首先假定,董事是基于公司最佳利益,善意,合理知悉相关信息的基础上,依职权进行商业决策；商业判断规则伴随着社会的发展经历了一个漫长的演变的过程；日本法、澳大利亚法、德国法的相关规则介绍表明商业判断规则已经逐渐被他国吸收借鉴。

第二部分：商业判断规则的法理与功能。

代理成本的存在是商业判断规则的法理依据；商业判断规则的功能包括：鼓励商业冒险；维护董事经营决策权；避免司法陷入公司商业决策；维护市场经济法则的自然遏制力。

第三部分：商业判断规则的构造。

包括：善意；合理知悉；无利益冲突；商业判断事项。

第四部分：商业判断规则与其邻近规则。

商业判断规则与忠实义务的调整范围和判断标准均不相同；商业判断规则是董事注意义务责任的免除手段,注意义务的存在是法官适用商业判断规则的前提。

经济与法论美国公司法中董事的注意义务□郝利凡(中国政法大学中美法学院北京100088)摘要现代公司法律制度的核心就是由所有者的代理人来管理经营的制度，即代理制度。

所有权与经营权的分离，可以充分利用公司形式筹集资金，利用董事、经理的经营决策能力；与此同时，因为所有权与经营权的分离，代理人腐败等一系列负面影响也随之产生。

为了约束公司代理人的行为，美国公司法对董事、经理及高级管理人员都规定了包括注意义务和忠诚义务在内的严格的义务。

本文以美国律师协会起草的《示范公司法》为各州公司立法的代表，结合一些著名的判例，阐述美国关于公司董事注意义务的理论和实践。

关键词注意义务业务判断规则中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2006)10-054-02一、规定公司董事注意义务的必要性传统的公司组织体系中，公司的股东会是公司的最高权力机关，享有公司一切事务的最终决定权，而董事会只不过是公司的代理人，必须完全在公司章程授权的范围内行事，执行股东会的决议。

自二十世纪初以来，公司治理理论和实有了崭新的发展，现代公司法理论认为，除了公司章程明确规定保留给股东会的权力外，董事会拥有公司全部的剩余权力。

公司权力分配从“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，加之所有权与经营权的分离，公司董事的权力急剧膨胀，自然产生了一些问题：首先，公司股东与董事所追求的目标不一致的问题。

其次，公司股东与董事存在着信息不对称的问题，这种不对称使董事即使完全不按所有者利益行事，也很难被发现，使得董事侵犯股东权益的动机实现起来阻碍很小①。

再次，由于监督不完善，董事可能为私利而产生“过度冒险”、“偷懒”与“搭便车”的机会主义倾向。

由于这些问题的存在，迫切要求出现一种制度，既不损害懂事的积极性，又能约束董事的行为；随着实践的发展，美国逐渐形成了对公司董事的注意义务和忠诚义务的要求，虽然各州的法律不同，但是以《美国示范公司法》为代表的关于该项义务的阐述和规定，基本上体现了美国公司法中关于董事义务的精髓。

美国公司董事诚信义务研究任自力北京航空航天大学法学院副教授上传时间:2008-4-242006年6月9日，美国特拉华州高级法院就1997年发生的迪斯尼（Disney）公司股东诉迪斯尼董事违反信用义务一案作出终审判决：迪斯尼董事在雇佣与解雇前总裁奥维茨（Ovitz）时未违反信用义务。

至此，这场迪斯尼股东与董事间的“世纪之争”案在历时10年后终于盖棺定论。

特拉华法院在判决认定迪斯尼董事们无需向股东承担个人赔偿责任的同时，将美国公司董事的诚信义务发展到一个新的高度。

一、美国公司董事诚信义务的源起（一）美国公司董事信用义务的理论根源与内容在美国，公司董事对公司及其股东负有信用义务（fiduciary duty）。

关于董事信用义务的理论根源，主要有两派观点：一是信托财产理论，一是公司合同理论。

前者认为，公司董事的信用义务来源于财产信托关系中独一无二的伦理与道德含义，即在信托关系下，委托人将财产所有权转移给受托人、受托人负有以财产所有人身份、本着“善良、诚实”的态度管理及处分财产并将收益转归受益人的义务。

此义务主要是为了防止公司财产信托关系中董事受托权的滥用及保护潜在的受害人。

信托财产理论是传统上解释董事信用义务的主导性理论，在现代判例法上仍具有重要影响。

但在公司的独立法律人格确立后，公司财产归公司法人所有，董事不再具有名义上的财产所有人身份，董事与公司及其股东之间的关系也不再是传统意义上的信托关系。

故继续用传统的信托关系来解释逐渐显得牵强，这样，公司合同理论就应运而生。

作为一种新兴理论，公司合同理论认为，公司实质上是一种合同关系的集合，公司董事的信用义务与传统的合同义务在很大程度是难以区分开来的，公司董事与股东之间的关系实际上可视为一种由当事人根据市场要求自由设定条款内容的合同，公司章程是这种合同的体现之一。

与信托财产理论将董事的信用义务视作一种强制性义务不同，公司合同理论认为，公司董事的信用义务应主要留给当事人自行解决而非一概由法律强制。

我国《公司法》中的董事义务及其与美国公司制度对比-比较法论文-法学论文——文章均为WORD文档，下载后可直接编辑使用亦可打印——一、研究董事对公司的法律义务的意义公司运行的好坏与管理层的合理的管理有着密切的关系，管理层管理活动的散漫不仅会损害公司的竞争力，也会造成社会资源的巨大浪费，是不利于市场经济的发展的。

亚当斯密在其着名的经济学着作《国富论》中就谈到了公司这种商业主体天生的从事商业活动的缺陷，斯密将公司分为了三类，即规约公司、合股公司和私人合伙公司，其中后两种分类分别对应着现代商业中的公司和合伙组织。

与合伙组织相比，公司的竞争性是很弱的。

在钱财的处理上，合股公司的董事，总像是为他人尽力，若私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算，所以要想合股公司的董事们监视钱财的用途，像私人合伙公司的伙员那样用意周到，那是难得做到的。

并且市场经济中，供求关系的变化频繁，对于货物的品质数量，又必须运用技巧判断，以期适合。

当着这样一种俨然如不断变化的战争，只有私人商家，才能随时注意警戒，希望胜利，若以合股公司执事先生当之，哪能持久呢？公司作为一种有力的社会融资渠道，对市场经济发展的贡献是无疑的。

要促进公司市场竞争地位，就必须解决公司经营管理层的忠实和勤勉的问题，使得董事对股东的利益负责。

在英美法中，存在一种股东和董事完全重合的现象，这种与传统公司制度形成巨大反差的模式毕竟要承受更多的风险，比如，公司人格的性就会因为这种混同而产生一定的被否认的风险。

当然，公司董事清一色全由股东来担任是有利于公司的经营管理的，最起码能保证经营人员对公司的忠诚性，比如法国法律要求董事必须有股东的身份。

①针对我国来说，我国《公司法》第四十五条规定有限公司设董事会，第五十一条规定股东人数较少或规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。

尽管我国法条中没有规定必须设立董事，但是普遍的观点认为董事为我国公司中的必设机构。

我国也就加大了股东与董事分离的可能性，因此如何提高公司管理层的忠实性和勤勉性就成为了实现公司设立目的的关键。

一近些年来，我国研究公司法的学者在论述董事义务时，几乎都引进了“注意义务”（或称善良管理人的注意义务、善管义务）和“忠实义务”这两个概念作为论述的基础。

介绍外国法的相应规定时，也是如此。

其实，作一番深入的研究后就会发现，我们在介绍大陆法和英美法的有关制度时，字面相同的概念，其内涵并不真正的相同。

对于英美法中对公司董事义务的规定，美国汉米尔顿的《公司法概要》一书叙述得非常详尽。

该书指出：按照《示范公司法修正本》的规定，注意义务（DutyofCare）是指董事履行义务时必须“（1）怀有善意；（2）要像一个正常的谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行义务；（3）采用良好的方式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。

”此外，美国法在长期的判例中还形成了“业务判断规则”（businessjudgmentrule）等等著名的原则。

对于董事的另一项重大义务-忠实义务（DutyofLoyalty）的违反一般包括四类情形：“（1）涉及到董事与公司之间的交易；（2）涉及到拥有一个或者多个共同董事的公司之间的交易；（3）涉及到董事利用了本应属于公司的机会谋利；（4）涉及到董事与公司进行同业竞争。

”其实，这四项又可以被合并为两项：自我交易和与公司竞争。

关于注意义务和忠实义务，美国有很多著名的判例。

并且，近年来，也制定了一些严谨的成文法规范。

从大陆法系的代表、较少受英美法影响的《德国股份法》的第93条中，我们也可以找到关于“注意义务”（Sorgfaltspflicht）的规定。

主要有：（1）执行业务时尽通常及认真的业务执行人的注意；（2）保守秘密；（3）违反该法的规定给公司造成损失的，负有赔偿责任，但经股东大会同意的可以免责。

在本条一共列举了九种原则上禁止的行为，如违法向股东返还出资、分配公司财产、在公司无支付能力时进行支付，等等。

该法没有使用“忠实义务”的概念。

不过第87条规定了董事会成员薪酬的原则，第88条规定了竞业禁止，第89条规定了对董事会成员给予贷款的禁止。

域外法制 法学2006年第5期美国公司法上的商业判断规则和董事义务剖析p 李 燕*=内容摘要> 通过对美国公司治理结构)))集中管理模式的分析,指出了董事行使公司实质性的管理权是美国公司法上一大重要特征。

为维护董事行使该管理权的独立判断力和执行力,刺激董事经营和管理公司的积极性,保护董事在一定条件下免受股东的诉累,普通法上发展了170多年的商业判断规则,在此发挥了无比重要的作用。

在商业判断规则下,本文探讨了美国公司法上关于董事信托义务)))包括注意义务和忠实义务的内容和实质,以期为我国落实公司法董事义务的规定,提供一些参考。

=关键词> 集中管理 商业判断规则 董事 注意义务 忠实义务一、公司/集中管理模式0治理结构的理论范式除了对公司股东/有限责任0的探讨外,/公司的集中管理0(Centralized Management)是美国公司法上论及颇多的问题。

就准确意义而言,实际上它指的是构建公司股东、董事和经理内部关系的一种权威的、标准的公司治理结构。

¹公司无论大小,都应该按照这种基本的治理结构模式建立起内部人员的权责关系。

尽管封闭性公司(closely-held corporations)通常会以股东协议或其他方式改变法定的基本公司治理模式,但是开放性公司(public corporations)却必须完全遵照这种公司治理模式。

º公司的基本治理模式主要体现为:由董事而非股东决定公司的经营决策事务,并且股东不得143*¹º美国公司法上的封闭性公司更多地类似于我国公司法上的有限责任公司,即不对外公开发行股份的公司;而开放性公司则更多地类似于我国公司法上的股份有限公司,对外公开发行股份,故而公司股东人数众多。

值得注意的是,在美国开放性公司居于决大多数,因为筹建公司最大的目的即在于能吸引公众投资,故美国各州公司法(成文法Statute)的诸多规制都是以开放性公司为模型建立的,而且普通法上(Common Law)形成的所有判例规则也基本上都是围绕开放性公司的纠纷而确立。

董事注意义务与董事过失研究随着过失判断标准的客观化，各国《民法》倾向于以一般注意义务的违反作为判断过失标准。

我国新《公司法》第148条规定了董事的忠实义务和勤勉义务，其中勤勉义务在学理上又被称为注意义务，董事注意义务与民法上的一般注意义务是何关系，董事的过失以及过失程度应该如何判定，是依据《公司法》的规定还是适用民法上的一般注意义务？本文从英美法与大陆法比较的角度对以上问题进行探讨，并进而完善《公司法》第148条董事注意义务的可操作性、系统性与逻辑性。

一、民法上的一般注意义务与过失判断《牛津法律大辞典》是这样解释民法上的一般注意义务的：“一个人对他人造成损害后，只有当法院判定被告在当时的情况下，对原告负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务，而被告却未加注意，或未达到法律所要求的注意标准，或未采取法律所要求的预防措施而违反此种义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任”。

{1}民法上的一般注意义务在英美法系和德国等大陆法系国家都是通过判例形成的。

德国通过枯树案、撒盐案和兽医案等逐步形成了一般安全注意义务，“任何从事特定职业活动并提供服务于公众的人，均负有一般的担保一个事物有序进行的法律义务，这种通过职业活动或营业活动而产生的具有特殊性质的一般法律义务，即为注意义务，可统称为‘一般安全注意义务’。

”{2}英美法上的注意义务可以追溯到中世纪普通法的损害赔偿之诉令状，但直到1883年的Heaven v. Pender 案中，注意义务才突破了合同的相对性，成为普遍性的义务，“在一般人都可以立即认识到若不实施普通注意和技能即有可能对他人人身和财产带来损害危险的情形下，行为人必须承担起尽普通注意和技能避免这种危险的义务”。

{3}随着过失判断标准的客观化，英美法系国家和大陆法系国家虽然在违反注意义务“构成过失”、“视为过失”或“推定为过失”上有所区别，但效果上是一致的，可以说是以未尽到“善良管理人”的注意或“合理人”的注意作为判断过失的标准。

经营判断规则在有关董事注意义务案件中的应用(一)摘要：新公司法明确规定了董事负有注意义务，并借鉴了国外的股东派生诉讼制度，把董事违反注意义务给公司造成重大损失、股东有权在一定条件下代表公司对董事提起诉讼的制度写进法条。

但是，无论是对注意义务的行为标准，还是违反该义务的具体表现、抗辩事由等，法律都未予以明确规定。

以美国法院的一则判案为例，借以将在美国与股东派生诉讼形影相伴的经营判断规则作以探讨，建议我国在未来的有关董事注意义务案件的司法实践中，法官将经营判断规则纳入考量范围，使其审判依据更为全面，审判结果更为公正。

关键词：董事；注意义务；股东；派生诉讼；经营判断规则一、经营判断规则的基本理论及在美国法院司法实践中的应用（一）关于经营判断规则的一个里程碑式的判例在美国特拉华州最高法院做出的一则判例——爱尔森诉李维斯（Aronsonv.Lewis）①一案中，确立了迄今为止被认为是对于经营判断规则最为经典的表述。

在该案中，Meyers公司是一家提供停车服务的公司。

原告李维斯是该公司的一名股东。

Fink先生是公司的一个大股东，持有公司已发行股份的47％。

Fink还是公司的首席执行官和董事会主席。

Meyers公司与Fink 先生签订了一份为期五年雇佣协议，每年向Fink支付15万美元的报酬，外加公司税前利润的5％作为红利。

这个数额高达240万美元。

协议规定Fink可以随时终止协议，只要提前六星期通知公司即可。

如果协议终止，第一个三年内公司每年应当向Fink支付15万美元，随后三年每年应当支付12.5万美元，此后应当每年支付10万美元，直到Fink去世。

公司还聘请Fink为顾问，支付大笔的报酬。

同时，公司还为Fink提供大笔无息贷款。

原告认为，公司董事会的这些决策和行为没有尽到注意义务，不具备有效的商业目的，是对公司资产的浪费。

因为支付的报酬远远超过了公司获得的服务，董事会之所以会这么做，完全是因为他们受到Fink的控制，他们都是Fink任命的。