我国应立法确立不方便法院原则

论船舶扣押管辖权领域中的不方便法院原则向明华关键词: 船舶扣押海事管辖权冲突不方便法院原则相关程序内容提要: 在海事诉讼领域，各国普遍地通过船舶扣押措施扩张其海事管辖权，导致海事管辖权冲突加剧。

在船舶扣押领域适用不方便法院原则有利于缓和海事管辖权的国际冲突、方便法院审理及当事人诉讼。

海事法院在适用不方便法院原则时，应权衡私益及公益保护等多方面因素，解决若干相关的程序衔接问题。

基于海运业的特殊重要性，包括我国在内的世界各国在海事诉讼领域普遍地采取一种扩张性的管辖权政策，希望借助船舶扣押措施，进一步扩展其海事实体管辖权。

但这种做法与国际经济“一体化”大背景下的国际司法协调理论相冲突，各国不仅因此易发生海事管辖权冲突，其他负面效应也比较明显，如这可能对当事人及扣船法院均构成不便;审判可能耗费大量公共资源，而法院地国家对此却无必要的公共利益等。

对我国而言，我国扣船法院即使清醒地认识到所面临的上述种种困难，也无权拒绝行使相应的管辖权。

本文主要以我国及有关国家的船舶扣押理论与实践为基点，以不方便法院原则为平台，反思我国的船舶扣押管辖权政策及立法，藉此为重构更合理的船舶扣押管辖权制度抛砖引玉。

一、管辖权的自我抑制——扣船法院适用不方便法院原则的法理学依据不方便法院原则(forum non convenience)起源于19世纪中期的苏格兰司法实践，是指当本国法院根据其国内法或相关国际条约的规定，对某一涉外民商事诉讼案件具有管辖权，但是，如果该法院认为由它对案件行使管辖权很不方便或不公平，并且存在其他更为方便审理该案的外国法院时，该法院可以拒绝行使管辖权。

适用不方便法院原则可增进司法公正与效率，避免国内或国际管辖权的冲突，抑制当事人择地行诉(forum shopping)的动机，被称为“文明司法体制的标志”。

[1]目前很多国家，如英国、美国、加拿大、新西兰、澳大利亚等国家的法院，均承认不方便法院原则。

受案法院不仅可以适用该原则自行中止或终止其诉讼程序，也可以逆向适用，制止当事人在外国进行不方便的诉讼。

浅谈协议管辖制度作者：张昊天来源：《商品与质量·消费视点》2013年第10期摘要：协议管辖制度目前已发展成为国际民事诉讼中一项基本管辖权制度，并在近年来呈现出以下新的发展趋势：管辖协议形式要件的放宽；协议管辖适用范围的拓展；协议法院与案件联系因素的淡化。

为保证协议管辖制度的合理运用，各国均对该制度作出了必要的限制。

为顺应国际潮流，我国相对落后的协议管辖制度亟待进一步充实和完善。

关键词：国际民事诉讼；协议管辖；管辖协议协议管辖，亦称合意管辖，是指在法律允许的范围内，双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的涉外民商事争议，交付某国法院审理的管辖权制度。

协议管辖是意思自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，已为当今世界各国所普遍接受和采用。

一、协议管辖制度在国际上的发展协议管辖制度虽然最早可追溯至罗马法汇纂中的规定，但在相当长的历史时期内并未得到各国的广泛认同和重视。

不过，自20世纪中叶起，国际社会对协议管辖的态度开始发生变化。

可见，协议管辖制度逐渐为各国所接受并最终在国际上得以确立，其实就是其自身优越性在国际社会逐步得到广泛认同的集中体现，是一种历史发展的必然结果。

随着时代的进步，各国间民商事交往与合作的日益密切以及科技的迅猛发展和商业实践的深刻变化，协议管辖原则在近年来也呈现出一些新的发展趋势，主要表现在以下几个方面：（一）管辖协议的形式要件日益放宽过于强调书面形式，很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决，无益于保护当事人的正当权益。

因此，许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。

（二）协议管辖的适用范围日益拓展目前的发展趋势是，越来越多的国家开始打破陈规，逐渐将协议管辖原则广泛适用于身份、婚姻家庭、继承等原先被视为禁区的领域。

（三）协议法院与案件之间的联系日遭淡化比如，近年颁布的国际私法大都没有要求当事人必须选择与案件有联系的法院。

二、协议管辖制度运用的合理限制采用协议管辖原则，承认当事人协商选择管辖法院的权利，实际等于将各国的国际民事管辖权交由当事人重新进行分配。

最高人民法院审委会专职委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】2019.07.03•【分类】讲话论述正文在全国法院民商事审判工作会议上的讲话最高人民法院审委会专职委员刘贵祥（2019年7月3日）最高人民法院党组对这次全国法院民商事审判工作会议高度重视，周强院长刚才发表了重要讲话。

周强院长的重要讲话，以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，紧紧围绕党中央的重大决策部署，全面总结了党的十八大以来民商事审判工作取得的成就、积累的经验，深入分析了新时代民商事审判工作面临的新形势新任务，深刻指明了新时代民商事审判工作的总体思路、工作重点，我们一定要认真学习，吃透精神，将工作真正落到实处。

下面，我就贯彻落实好周强院长讲话精神讲几点意见。

一、关于民商事审判中的几个政治原则性问题人民法院的民商事审判工作涉及经济社会生活的方方面面，经济社会发展过程中发生的各种社会矛盾往往最后聚焦到民商事审判环节，涉及的利益冲突尖锐激烈，面对的矛盾纠纷错综复杂。

这些矛盾纠纷能否正确妥善及时化解，往往关乎人民群众的根本利益，关乎重大风险的防范和化解,关乎社会稳定、国家安全以及经济社会发展大局。

人民法院是否能够履行好民商事审判的职责使命,关键在于是否能够坚持正确的政治方向。

人民法院作为政法机关，首先是政治机关，必须把政治建设摆在首位，旗帜鲜明讲政治。

（一）要坚持党的绝对领导党的领导是中国特色社会主义根本要求，是人民法院永远不变的根和魂，民商事审判工作当然也无任何例外的余地，对此要头脑十分清醒，立场十分坚定，行动十分坚决，要把党中央的各项决策部署在民商事审判中贯彻好、落实好，切实增强“四个意识”，坚定“四个自信”，做到“两个维护”。

要充分认识到，党的绝对领导是做好民商事审判工作的根本保证，是落实司法责任制等基础性司法改革的坚强政治保障。

从民商事审判中长期存在的短板弱项及发生的一系列问题看，更加需要强化政治建设的统领地位，夯实党的政治根基，涵养良好的政治生态。

民事证据制度存在的若干问题及对策措施(一)内容提要]：民事证据制度的确立和完善是审判方式改革的关键。

本文探讨了我国现行民事证据制度存在的若干问题及缺陷，对当事人举证与法院查证、庭前交换证据、举证时效、证人出庭作证、质证和认证、鉴定人出庭作证等问题提出了相应的对策和措施。

民事证据法律制度是一个国家各种民事法律法规中与证据有关的规定和规则的总称，亦称“民事证据制度”。

近年来，我国各级人民法院在审判方式改革中推行的“一步到庭”、“排期开庭”、“庭前交换证据”等等程序规则，已得到绝大多数法院的认同。

但是，由于民事证据立法尚在制定研讨之中，象当事人举证与法官查证、庭前交换证据、举证时效（或证据失权）、质证和认证，证人（或鉴定人）出庭作证以及专家证人等问题，对法学理论界和司法实践界来说，可以说是“仁者见仁，智者见智”。

本文拟就我国民事证据制度存在的若干问题及对策作进一步探讨。

一、民事证据制度存在的主要问题与缺陷随着1991年《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）的颁布实施，传统的审判方式在立法上被基本否定。

然而，作为民事证据法的重要组成部分，民事证据制度中的证据规则，如关于举证、质证、庭前交换证据等程序规则，除现行民诉法规定的诉讼程序规范和最高人民法院的司法解释以外，近几年各级人民法院根据以上程序规范和司法解释又出台了大量的内部文件规定。

在这种背景下形成的民事证据规则就难免不带有现行程序规则与实体规则存在的双重缺陷：既不能保持已有辩论式审判方式下的诉讼效率，又难以体现我国现有审判方式改革后所要求达到的司法公正目标。

表现之一：证据立法滞后，司法解释又囿于效力位阶的限制，而各法院之间的证据规则地方化、司法割据现象较为严重。

一般而言，民事证据制度和证据规则之间既有联系又有区别。

前者包括后者而且是后者的集中与概括；后者从属于前者而且是前者的组成部分和具体内容。

毋庸讳言，我国目前的民事证据制度还很不完善，主要表现在以下三个方面：一是民事证据立法滞后。

最高院权威解读：执行异议和复议新规【按语】2015年5月5日，最高人民法院发布《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，同时最高法院执行局副局长张根大、最高法院执行局复议监督室主任范向阳审判长向媒体介绍了该规定的制定背景与过程、遵循的原则，并对主要内容进行解读（包括被执行人唯一房产的执行问题）。

为方便大家对照学习，公众号『法律讲坛』对上述解读研读后，将相关内容与各具体条文相对应，供各位参考。

最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定法释【2015】10号（2014年12月29日最高人民法院审判委员会第1638次会议通过）为了规范人民法院办理执行异议和复议案件，维护当事人、利害关系人和案外人的合法权益，根据民事诉讼法等法律规定，结合人民法院执行工作实际，制定本规定。

【解读】《异议复议规定》从三个方面确保相关利益在执行程序中达到合理的优化平衡状态：一是申请执行人与被执行人之间的利益平衡；二是申请执行人与案外人之间的利益平衡；三是当事人、案外人与执行标的受让人之间的利益平衡。

第一条异议人提出执行异议或者复议申请人申请复议，应当向人民法院提交申请书。

申请书应当载明具体的异议或者复议请求、事实、理由等内容，并附下列材料：（一）异议人或者复议申请人的身份证明；（二）相关证据材料；（三）送达地址和联系方式。

第二条执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。

不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。

执行异议申请材料不齐备的，人民法院应当一次性告知异议人在三日内补足，逾期未补足的，不予受理。

异议人对不予受理或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

上一级人民法院审查后认为符合受理条件的，应当裁定撤销原裁定，指令执行法院立案或者对执行异议进行审查。

人民法院对“让与担保"效力的认定规则湖北谦顺律师事务所马家强所谓让与担保，指债务人或第三人为担保债务人的债务，将一定担保物的权利先行移转给担保权人,于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人;债务不履行时，担保权人就该标的物受偿之非典型担保方式.通说认为，让与担保的构成要件有三：第一，担保物的财产所有权需要发生转移；第二，财产权转移的目的应当是为了给债务设定担保;第三,让与担保权从属于事先存在的主债权，则让与担保应以真实、合法、有效的债权债务关系作为基础。

由于让与担保的发生和成立是以被担保债权的发生或成立为前提条件的,所有权转移的首要目的是为了担保债务而非真实的所有权让渡,因此，让与担保是债权合同的从合同，其所有权转移只是外观的、暂时的、可回转的。

当被担保债权被清偿时,该担保权随之消灭,所有权亦必须返还。

虽然我国《物权法》并未明文规定让与担保制度，但随着经济的发展和社会的进步，相对于传统的质权、抵押权、留置制度而言,让与担保以其快捷便利、能够减少第三方出现的可能性、维护交易安全、扩大融资担保物等特点逐步显示出其优越性，在现实生活中广泛存在。

作为一种适应现代市场经济高度融资需求而发展形成的一种非典型性担保方式，让与担保司法效力的认定在司法实践中莫衷一是。

在本文中，笔者结合已公开判例就“让与担保协议是否有效”的裁判规则进行概括、提炼,以飨读者。

一、认可让与担保协议约定的有效性。

目前，在司法实践中，大多数法院的司法文书都倾向性认可“让与担保协议"的有效性,尤其是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布施行后，该解释第二十四条被诸多法院确定为“以司法解释形式确立了该担保形式的合法性。

”认可让与担保协议约定的有效性的典型案例如下:1、江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0205号虽然目前我国法律尚未明确规定让与担保制度，但当事人约定的让与担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益和公序良俗，亦不违反物权法定主义立法意旨,且在市场经济条件下具有促进交易、对抗风险、融通资金等价值与功能，应当认定有效。

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２０００ 年教育内容发展的全球展望》中关于 新旧三级层次的比较也许能给我们一些启 示。该文认为，传统的三级层次是：传授知 识、训练实用技术、培养情感，态度和技能； 而新三级层次则是：培养情感，态度和技 能、训练实用技术、传授知识。
从上述排列顺序可知，传统的三级层 次认为传授知识是教育的首要目标而忽略 了技能和情感的培养。而新三级层次把 培养情感、态度和技能提到了前所未有的 高度，并认为创新能力才是社会发展的基 本动力。更多地强调以能力和情感、态度 的培养来适应学习和更新自己的专业及文 化知识。而对待知识的能力和情感直接影 响到知识的获取，依靠这种能力有助于我 们应用知识去探索未知的领域，进而学 会生存。
制度建设 System Reform
美国法律不方便法院原则阐述
■ 乔 煜（兰州理工大学法学系 兰州 ７３００５０） ◆ 中图分类号：Ｄ Ｆ９ ７ 文献标识码：Ａ
Hale Waihona Puke 内 容 摘 要： 本文主要介绍美国法律中 不方便法院原则的主要内容、理论基 础、判断标准及发展演变的历史，并对 该制度的价值取向和存在的缺陷等问 题进行了研究。 关键词：管辖权 不方便法院 英美法
利益平衡分析。根据最高法院在吉尔 伯特案中所作的判决，法院在适用不方便 原则时，必须对私人利益和公共利益的平 衡予以分析，表现为以下内容：
私人利益，确定管辖权时应考虑的且 应最强调的利益之一是当事人的私人利益。 包括要考虑取得证据来源的相对便利；强 制不愿出庭者到庭程序的可获得性；愿意 出庭者及证人的出庭费用；判决作出后的 可执行性以及其它使案件审理简便、迅速、 费用低廉的实际因素。
９ ２ 商业时代 （原名 《商业经济研究》） ２０１０ 年 １０ 期
必须综合考虑并衡量私人权益和公共利 益，只有在这两类因素衡量的结果有力的 支持被告时，才能对原告的法院选择作出 干预。

则 ， 为各 州法 院适 用不 方便 法 院原则 指 明 了方 向 。 也 当然 法 院在 运用 两 步骤 分 析方 法 前 ， 必 须 具 备 两 其
了联邦 普通 法 的不 方 便 法 院原 则 ， 使 得 布 莱 尔 的 也
建 议得 到 了美 国官方 的 承认 。
（ ） 件 的事 实 一 案本 案 涉 及 到 吉 尔 伯 特 海 湾 石 油 储 藏 运 输 公 司
学者对 于 方 便法 院原则确 切 的起 源是不 太肯
行案 。 等 。２ ０ 。 ０ ５年 １ １月 １ 日最 高人 民法 院《 外 ５ 涉
定的， 但普 遍认 为其 首先 出 现 在 １ 纪 时 的苏 格 ９世 兰¨ 。不方便 法 院原 则 最 初 被 贴 上 了不 管 辖 法 院 的标 签 。到 了 １ 纪 中期 ， ９世 苏格 兰法 院才使 用不 方
明确规 定不方便 法 院原 则 ， 在 司法 实 践 中却 频 频 但 使用不 方便法 院原则处 理案件 ， 例如 １９ ９ ３年东 亚银
中在 不方便 法 院原 则 。１２ ９ ９年 ， 国学者 布莱 尔 在 美 《 哥伦 比亚法 律评论 》 发表 了名 为 《 美 法 中 的不 上 英 方 便法 院原 则 》 的著 名 文 章 ， 述 了起 源 于 苏格 论
法院原则 。我 们挑选 了具 有典 型性 的不 方便 法院原 则 判例进 行较 为详 细 的分 析 ， 以期 对 我 国 的司法 实 践 以及未来 不 方便法 院条款 的制定 有所 裨益 。
一
、
美国不 方便法 院原则 确立 的判例
１ ９世纪末 、０世 纪初 ， 国 的 国 内社 会 情 况 发 ２ 美 生 了实质性 的变化 ： 口急剧 的增 长 、 人 中产 阶级 的兴 起 、 业革命 的深 化 、 场 经济 的发 展 、 工 市 交通 工 具 的 变 革 ， 些变 化必然 会 引起 大量 的经济 、 这 贸易 以及消

对“包头空难”所涉国际私法问题的分析及思考【摘要】包头空难案是美国律师事务所代理的第一起中国的空难事故，本文通过对该案案情的介绍，对美国法院据以管辖作出中止审理裁决的依据“长臂管辖权”和“不方便法院”原则进行分析和阐述，旨在结合案情和我国具体国情，探寻对我国相关立法和法制建设的启示。

【关键词】涉外诉讼长臂管辖权不方便原则2004年11月21日8时21分，中国东方航空云南公司一架从包头飞往上海的mu5210航班飞机起飞后，不到一分钟即爆炸起火，坠入距离机场不远的南海公园，机上47名乘客、6名机组成员全部遇难。

此后遇难者家属在美国对该案提起诉讼，使得该案转化为涉外特殊侵权案件，随后又转回国内，几近周折，于2012年10月9日在北京市第二中级人民法院开庭审理。

一、对该案所涉国际私法问题的分析（一）美国法院对该案的管辖权。

包头空难是中国东方航空公司发生在国内航线上的一起空难事故，从航班航线、遇难者国籍、发生空难的航空公司等各方面来看，似乎和美国是没有任何关联的，但美国法院基于长臂管辖权行使了管辖。

1.“长臂管辖权”的定义长臂管辖权是美国民事诉讼中的一个重要概念，萌生于1945年“国际鞋业公司诉华盛顿州”一案。

但是美国的法律词典中并没有长臂管辖权这一概念，对其也并无严格的界定。

通常认为，当被告住所不在法院所在的州，但和该州有某种最低联系，而且所提权利要求的产生和这种联系有关时，就该项权利要求而言，该州对于该被告具有属人管辖权（虽然他的住所不在该州），可以在州外对被告发出传票。

2.“长臂管辖权”在该案中的适用“长臂管辖权”起源于美国1945年“国际鞋业公司诉华盛顿州”一案的，在当时就其适用就已确立了“最低联系、公平对待和实质正义的要求”原则。

所谓“最低联系”，美国的联邦最高法院并未下过确切的定义。

在实践中，法院对于最低联系有很大的自由裁量权。

结合本案来说，发生空难的飞机安装的是通用电气公司生产的发动机，该飞机是由加拿大庞巴迪航天公司组装的，事故发生不能排除发动机故障的可能性，据此受害者家属以产品设计缺陷为由在美国起诉通用电气公司。

跨国因素的民事案件享有的审判的权力或 权限，以及各级各类人民法院受理第一审 跨国民事案件的分工和权限。 二、 跨国民事诉讼中的协议管辖 协议管辖，是指某些案件是由双方当事人 约定或协议所指定的国家的法院来行使管 辖权的制度。
（一） 明示协议管辖 根据我国民事诉讼法的规定，跨国民事诉讼明示管辖应当
（三） 跨国财产保全的措施 （四） 跨国财产保全的监督和费用负担 （五） 跨国财产保全的解除 （六） 申请人的责任
第四节 跨国民事诉讼中的司法协助
一、 司法协助的概念 司法协助，是指不同国家的法院之间，根
据本国缔结或者参加的国际条约或者互惠 关系，彼此相互协助，为对方代为一定的 诉讼行为。 二、 一般司法协助 （一） 代为送达文书 （二） 代为调查取证
三、 特殊司法协助
（一） 特殊司法协助概述或参加的国际条约，或者按 照互惠原则，相互接受对方法院的委托， 承认并且执行对方法院的判决、裁定。
特殊司法协助包括承认和执行两个方面。
（二） 我国法院的裁判在外国的承认和执行
我国人民法院的判决、裁定请求外国法院承认和执行的， 必须具备以下条件：
三、 财产保全 （一） 跨国财产保全概念 跨国民事诉讼中的财产保全，是指在可能因跨国
民事诉讼当事人一方的行为或者其他原因，使将 来法院的判决不能执行或者难以执行时，人民法 院根据申请人的申请，责令被申请人提供担保或 者扣押财产的一种制度。 （二） 财产保全的种类 据我国民事诉讼法的相关规定，跨国民事诉讼财 产保全包括诉讼中的财产保全和诉前财产保全两 种。
适当的代理； （5） 我国人民法院对于相同当事人之间就同一诉讼标的的案件已作
出了发生法律效力的判决，或正在进行审理，且这一审理是在向作出 需予承认的判决的法院提起诉讼之前开始的； （6） 判决的承认与执行有损于中国的主权、安全或公共秩序。

商事立法模式之选择——论我国《商事通则》的制定[摘要] 在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立，制定民商法典或单独的商法典，这都是不切实际的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。

[关键词] 商事立法模式，商事通则，商法典一、从商法的历史演进看世界各国的商事立法模式（一）商法的内涵商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。

它可以从广义和狭义两个方面去理解。

在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等。

在广义上，商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。

与此相对应，由于各国商法制度存在较大差异，多数学者在理论上将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。

形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。

形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构，它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。

实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。

其概念的理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等等在理念上的有机统一。

它不以商法典作为商法概念的界定基础；商法的形式包括各种有关商事的专门法规；商法规范不仅仅存在与商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律法规和判例之中。

从实质意义上看，无论属大陆法系还是英美法系，无论奉行民商分立还是奉行民商合一地国家，都存在着实质意义上的商法。

（二）商法的历史演进——民商合一与民商分立商法最初是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。

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四、各主要法系国家确定国际民事案件管辖权的实践
1．英美法系国家一般区分对人诉讼和对物诉讼，并
根据“有效控制原则”分别确定内国法院对这两类诉讼 是否具有管辖权。
2．以法国为代表的拉丁法系各国一般依据当事人 的国籍来确定法院的管辖权；明确规定内国法院 对有关内国国民的诉讼具有管辖权，而不管内国 国民在诉讼中是原告还是被告。 3．以德国为代表的德、奥、日等国以被告的住所
执的标的物的权利和利益。 法院判决的效力：只及于诉讼中的双方当
事人。 基础：以有关诉讼的传票能否被送达给被
告。
第2页，共46页。
2、对物诉讼 其目的在于通过法院的判决确定某一特定财
产的权利和当事人的权利。 不动产、船舶、身份问题、航空器 法院的判决效力：不仅及于诉讼中的双方当
事人，而且还及于所有与当事人或该特定财 产有法律关系的其他人。 基础：以有关当事人的住所或习惯居所在法 院国境内或有关标的物在法院国境内。
华盛顿州政府对其提起诉讼，要求该公司向该州缴纳失业救济 金。国际鞋业公司在一审败诉后向联邦最高法院提起上诉，认为华 盛顿州法院对其不具有管辖权。联邦最高法院认为“虽然国际鞋业公 司不是在华盛顿州成立，其主要营业地也不在华盛顿州，但由于涉 及本案的缴纳义务直接产生于被告在华盛顿州的活动，因此，华盛 顿州法院对该鞋业公司行使管辖权符合宪法规定”。
第24页，共46页。
分为： （1）中止或撤销内国法院已经或将要受理
的诉讼（通过不方便法院受理原则、国际礼 让原则、先受理原则等） （2）阻止外国法院的诉讼
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需要发出禁诉令的条件
1、在预期的诉讼中，占优势的一方当事人 可以要求发布禁诉令。
2、在英美 法院诉讼的一方当事人，为阻止 对方当事人在外国法院进行的有关同一争议 的未决诉讼或预期的诉讼而要求发布禁诉令

关于三审终审制可行性的初步探讨审级制度是一国司法制度的重要组成部分。

是指法律规定的审判机关在组织体系上的层级划分以及诉讼案件须经几级法院审理才告终结的制度。

审级制度的产生与设定是与民事诉讼的基本理念特别是公正与效率的两大价值目标密切相连的。

审判制度作为一种“不完善的程序正义”, 为审级制度的设立提供了无可置疑的必要性。

仅就审判的实体正义本身而言, 审级越多显然越有利于寻求正确判决, 然而, 实体正义并非等同于正义, 真正的正义来源于对公正与效率的恰当把握, 如果审级过多造成审判时间的增加或无限制拖延, 诉讼成本的大幅度上升, 最终得到的只不过是“迟来的正义”。

这种“迟来的正义”实际已质变为一种不正义。

到底设置多少审级才恰当呢？这是一个从定性走向定量的复杂的问题 , 需要依据实际效果来界定, 在比较各国现实的审级制度的基础上, 寻找带有较大的普遍性的东西。

正如国外一个学者所言: 一个公平的法律程序组织可以最大限度地增加作出公正的决定的可能性。

程序正义的原则以及关于公平的法律程序的信念和这个组织在任何世纪的决定中实现实质性正义的可能性上所起的作用, 应当由经验加以证实。

［1］党的十六大提出了“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平与正义”的基本要求, 为我们深化司法改革指明了前进的方向。

虽然我国现行的审级制度已经历了50多年司法实践的检验, 但是从严格的标准, 从保证公正和效率的要求看, 这一制度还存在很多问题。

只有设置科学的符合本国实际的审级制度, 才能确保司法机关行使司法权的公正和效率。

一、对我国审级制度设置的理论分析我国现行的审级制度是二审终审制, 这一制度的确立经历了一个历史的发展过程。

在新民主主义革命时期的各个根据地法院, 审级制度不统一, 有的实行二审终审, 有的实行三审终审。

中华人民共和国成立后, 1951年9月中央人民政府通过的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》第5条规定: “人民法院基本上实行三级两审制, 以县级人民法院为基本的第一审法院, 省级人民法院为基本的第二审法院, 一般的以二审为终审, 但在特殊情况下, 得以三审或一审为终审。

无 销 相关 国家 参加 的 国际条 约确 定管 辖权 。 国际航 空运输 领域 中 ， 于产 品责任 的侵权 案件 ， 论是 产 品的制造 商 、 售商 的住 所地 、 在 还 具有 代表 性 的国 际公约 是 １ ２ ９ ９年 《 统一 国 际航空 运输 某些 规则 营 业地 法律 ， 是销售 合 同签订 地 的法律 都 是可 能适用 的法律 。 的公 约》简称 １ ２ 年 华沙 公约） １９ 年《 一 国际航 空运输 某 所 以结 合包 头空难 案 ， （ ９９ 和 ９９ 统 该案 的准 据法 应是 美 国法 。 一 旦适 用美 而
司、 小型 客气制 造商 』 拿大 庞 巴迪 公 司 以及 中 国的东方 航 空公 司 Ｊ ｕ 而且跟 与 ｌ 州 都 Ｊ Ｊ ｕ 是 国际 民事案 件 。 般来 说 ， 果 一起 案件被 界定 为 国际空难 赔 这 三家 被告都 是在 美国经 营和 开展商 业活 动的 ， 一 如 这 最低 联 系” 的法 律要 件 ， 以对 这起 所 偿案 件 ， 么 首先应 解 决该案 由何 国法 院管 辖 的问题 ， 决 案件 有 商业 接触 ， 些联 系满 足 “ 那 解 美 接下 来 的 由何 国法 院 管辖 的依 据主 要 是 国际条 约和 国 内立法 。而 根据 国 诉 讼 ， 国法 院拥 有 了管辖 权 。在管 辖权 确 定基 础上 ， 按 ９１ 美 第 》 关 际条 约优 先适 用 的原则 ， 在我 国， 国际 空难赔 偿案 件首 先应 按照 是法律 适用 ， 照 １ ７ 年颁 布 的《 国冲突 法重述 （ 二 次） ，
地受 理 了。
１ 长 臂管辖 权 的定 义。 臂管辖 权主 要 是指 ， ． 长 虽然 被 告不 在
美 内， 而 于东 方航 空 公司 ， 航班 号 为 ＭＵ ２ ０ 当时 客机在 机场 附近 南海 法院 的管辖 范 围 （ 国的州 ） 但和 该州 有某 种最 低 的联 系， ５ｌ， 和这 种联系 之 间有 关时 ， 该法 院就 对该 被 告具 有 公 园失事 ， 上所 有人 员遇难 ， 造成 地面 两人 死亡 。 机 还 事发 后 ， 部 且所提 的权 利 ， 虽然他 的住 所不在 该州 ）可 以在 州外对 被告 发 出传 ， 分遇 难者 家属 不满 意 东航给 出的赔偿 标准 ， 遂起 诉至 法院 ， 民 将 属人管 辖权 （

论海牙《选择法院协议公约》与我国的协议选择法院制度协议管辖制度是一项重要的民事诉讼管辖制度。

作为意思自治在诉讼领域的体现，在意思自治得到普遍尊重的今天，该制度的作用也越来越突出。

但是，因为诉讼领域的特殊性以及各国立法背景的差异，世界各国对该制度的立法存在着诸多差别。

这导致了“积极冲突”和“消极冲突”不断发生。

世界各国为解决做出了各方面的努力，其中2005年度海牙会议出台的《选择法院协议公约》（以下简称《公约》）是国际范围内统一民事管辖权和外国判决的承认与执行的重要成果。

目前，有关文献资料主要集中于如下一些方面：一、关于《公约》的制定背景《公约》作为各国共同协商一致的结果，它的产生并不是几个学者利用几天的时间凭空捏造出来的。

它是在现今时代发展的大背景下，在各国和各区域立法的前提下，经过仔细磋商，反复推敲，相互比较和妥协而达成的。

①在国际私法领域，管辖权的作用越来越受到重视，成为解决国际民事争议的重要方法之一。

协议管辖是国际私法上的意思自治原则在国际民事诉讼中的体现，是避免和减少管辖权冲突的重要方法。

②正如荷兰学者波尔所指出的，如果研究冲突法的学者们将注意力更多地集中到寻求适当的管辖权标准，而不是寻求适当的法律选择标准上，他们也许会有新的发现，这比在法律选择及理论证明上无休止的争论会更有成果。

③国家利益的永久性决定了从国内立法机制实现管辖权规则的统一是不可能的，国际私法大多数学者都更关注从国际立法的层面实现这一目标。

然而，即便从国际立法层面做这一方向的努力也是举步维艰，海牙国际私法会议一直以来致力于管辖权规则的统一，早在1925年海牙国际私法会议就起草了关于外国判决承认方面的公约，并在上世纪五十年代又进行了几部相关公约的起草工作，1965年的第十届大会起草了选择法院公约，但是这些草案最终都未能生效。

仅有的1971年《关于承认与执行外国民商事判决的公约》也因为缔约国数量非常有限而不能在世界范围内产生重大的影响。

原告就被告原则的反思——兼评我国《民事诉讼法》第22条【论文摘要】原告就被告是管辖制度中惯例之一，这样做有利于法院送达法律文书，节约诉讼成本、缩短诉讼周期，也有利于最终的执行。

原告就被告原则与管辖制度决定着正义的分配，承载着诉权保障、司法公正与效率价值。

结合诉权理论与地域管辖制度，“原告就被告”对防止法院权限过大和地方保护主义意义重大。

“原告就被告”原则有其一定的立法价值基础，但同样也面临着困惑和窘境。

分析现有法律规定对当事人权利的保障的问题对重新定位效益价值，兼顾原告的管辖利益，以实现双方当事人合法权益的平等保障。

【关键词】：原告就被告原则诉权保障管辖制度民诉22条The Principle of the Plaintiff for Defendants Convenience and Article 22of CivilProcedure LawAbstract：Plaintiff to the defendant is one of the international common practice, this legal service is conducive to the court documents, saving litigation costs, shorten the litigation cycle, but also conducive to the final implementation. The principle of the plaintiff and the defendant under the jurisdiction of the system determines the distribution of justice, carrying the right to appeal to protect, value and efficiency of justice. Combination of theory and regional jurisdiction the right to appeal, "the plaintiff on the defendant," the court authority to prevent too large and local protectionism, is of great significance. "The plaintiff on the defendant" principle has its value based on legislation, but also faced with confusion and embarrassment. Analysis of existing laws to protect the rights of the parties question the value of the re-orientation efficiency, taking into account the interests of the plaintiff's jurisdiction in order to achieve equality of the parties to protect the legitimate rights and interests.Key words：The Principle of the Plaintiff for Defendants Convenience；Protection of the Right；Jurisdiction；law of Civil Procedure 22目录摘要 (1)ABSTRACT（英文摘要） (1)目录 (2)第一章“原告就被告”原则提出背景与价值 (3)第二章我国“原告就被告”原则的现状与不足 (3)第三章管辖制度中原告权利的依据 (4)一、民事诉讼地域管辖的概念及依据 (4)二、诉权保障与一般地域管辖制度 (4)三、现行民事诉讼地域管辖存在的缺陷 (5)第四章“原告就被告”原则的立法建议 (6)参考文献 (7)一、“原告就被告”原则提出背景与价值作为现代法治社会，诉讼活动应当以公正作为其价值取向，这是毋庸置疑的。

一、问题的提出

民事诉讼实践中常常出现这样的情形：原告诉请被告赔偿违约损失或继续履行合同，法院经过审理，最后判决认定该合同无效。在该认定的基础上，法院对该合同已履行部分通常选择下列三种方式之一处理：其一，法院依职权直接判决原、被告就合同已履行部分所获得的利益相互返还，或者直接判决由被告或原告或者双方承担缔约责任；其二，法院依职权直接判决被告向原告返还合同已履行部分所获得的利益或者向原告承担缔约责任，而对于原告应向被告所承担的返还责任或缔约责任，则通常告知被告另案起诉；其三，法院在作出终局判决之前，将其认定合同无效的结论告知当事人，给予原告变更诉讼请求的机会，并根据变更后的诉讼请求进行判决。对于上述种种处理方式（为论述方便，本文分别将其称为“方式之一”、“方式之二”、“方式之三”），如果稍加分析，将不难发现其中的理论误区和逻辑错误。

就上述“方式之一”和“方式之二”而言，其区别仅在于：前者属于在同一诉讼程序中法院依职权实行了公平保护，后者则基于被告未反诉而法院只依职权保护原告一方。两者的相同之处，在于法院都是在终局判决中才确认合同无效的，而且都是依职权直接判决当事人返还履行合同所得利益或者承担缔约责任。对此，至少存在两个理论和法律实施上的错误：首先，法院确认合同无效，意味着原告原来的诉讼请求不可能成立，如果法院因合同无效而依职权直接判决当事人彼此承担返还责任或者承担缔约责任，意味着法院替原告变更了诉讼请求（“方式之一”还替被告提出了反诉），而这恰是违反“诉审分立”原理的“审者兼诉”的行为；其次，当法院兼作“诉者”的角色时，势必肩负举证的担子——法院应当为双方当事人彼此返还履行合同所得利益或缔约责任的归属承担举证责任，但这违反了民事诉讼举证责任由当事人负担的诉讼原则。

当然，避开前述错误也是可能的，即“方式之三”所为——法院在终局判决之前，告知当事人合同无效的事实，给予当事人变更诉讼请求的机会。然而，疑问同样存在：第一，法院在终局判决之前将合同无效的认定告知当事人的行为如何定性？如果该行为不属于判决，法院就不应当实施该“告知”行为，因为法院在判决之前不能对案件的实体争议发表结论性的言论；如果该行为就是判决，其不仅于法无据——我国民事诉讼法无此规定，而且对判决也不能采用“告知”方式送达。第二，法院在终局判决之前认定合同无效，是对案件事实的认定，还是对当事人诉讼请求的裁决？如果是对案件事实的认定，依我国民事诉讼法，法院先行认定合同无效的行为就不能视为判决；如果是对当事人诉讼请求的裁决，法院的该行为就是判决，但其原则上应当以当事人提出了相关的确认之诉为前提——遗憾的是，审判实践中几乎都是法院的职权行为所致。第三，法院向当事人告知合同无效从而允许原告变更诉讼请求的行为具有何种效力？当事人能否对这种“告知”表示不服？原告能否不理睬该“告知”而坚持原来的诉讼请求？倘若原告坚持原来的诉讼请求，法院应如何作出终局判决？