浅论抽象行政行为与行政诉讼范围

浅论抽象行政行为与行政诉讼范围 提要：抽象行政行为是行政机关行使职权，发挥社会管理作用的重要途径和重要手段，同时也是保证广大行政相对人合法权益免受侵害的有力屏障。但是现行法律规定抽象行政行为不列入诉讼范围，这使其缺乏直接有效的监管，为种种问题的出现埋下了隐患。针对这种现象，本文从监督行政机关依法行使职权、维护行政相对人合法权益以及构建社会主义法制国家的角度阐述了将抽象行政行为纳入诉讼范围的必要性和可行性，同时对于抽象行政行为可诉后可能出现的几个问题作了简要的分析和探讨。

我国行政诉讼法自从1990年10月1日颁布施行以来，在提升行政机关工作效率、监督行政机关依法行政以及保护行政相对人合法权益方面起到了非常重要的作用，有力的保障了经济的高速发展和社会的稳定繁荣。然而随着构建法制社会、和谐社会要求的提出，颁布近20年之久的行政诉讼法中有一个规定现在被越来越多的学者所诟病，那就是行政诉讼范围仅仅局限于具体行政行为，而将效力范围更广、时效更长、影响更深远的抽象行政行为排除在外。在新时期依法治国、依法行政和转变政府职能的大背景下，这种规定能否继续适应经济、社会的发展需要，能否还能够在保障行政相对人的合法权益和提高行政效率方面实现立法时的初衷，已经被国内众多学者所怀疑，是一个非常值得深入探讨的问题。现笔者也就此问题阐述一下自己的观点——即有必要将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。

一、抽象行政行为的概念及界定;现行行政法中关于抽象行政行为不可诉之规定。 我国《行政诉讼法》第十二条中明确规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：国防、外交等国家行为;行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍束力的决定、命令;行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”上述规定中非常明确，被排除在行政诉讼的范围之外的包括“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍束力的决定、命令”，即抽象行政行为。

所谓抽象行政行为，是指“行政机关制订和发布普遍性行为规范的行为。”[①]包括行政法规、行政规章和行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等。它作为行政机关行使职权的一种载体和途径，是与具体行政行为相对应的。所谓具体行政行为，是指行政机关针对特定的对象并对其权利义务产生影响的行为。通过两个概念，可以清楚的看到抽象行政行为和具体行政行为二者的区别在于其调整对象的特定与否，而调整对象的特定与否又直接影响到行政行为的效力范围的大小，从而左右法院受理行政诉讼案件的范围。

现行行政诉讼法将这种“调整不特定对象”的、“具有普遍约束力”的行政行为明确排除在外，是否意味着这类行政行为无法有效的被监督和审查呢。事实上，纵观我国现有法律体系，对于抽象行政行为的监督审查有其特殊的途径：

(一)权力机关的审查监督。我国《宪法》规定，全国人大常委会有权审查撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;县级以上的地方各级人大常委会有权审查撤销本级人民政府的不适当的行政规范性文件;

(二)行政机关的内部审查。主要包括备案审查和复议审查。国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加免费法律咨询3分钟100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http://www.9ask.cn/souask/ 文章来源：中顾法律网

以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国行政复议法》规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并申请对这些规定(国务院部、委员会规章和地方人民政府规章除外)代表的抽象行政行为进行审查。

(三)司法机关的审查。我国《行政诉讼法》第53条规定，人民法院在审理行政案件时参照行政规章。对此，法学界普遍理解为授权人民法院对行政规章进行间接审查。

通过权力机关、行政机关、司法机关三大途径的监督，对于抽象行政行为的审查方式看似非常完善，行政诉讼法立法时将抽象行政行为排除于诉讼范围外也并非毫无道理。然而为何还要讨论抽象行政行为的可诉与否呢?

二、抽象行政行为纳入行政诉讼范围的必要性探讨 (一)《宪法》的相关规定 《中华人民共和国宪法》第33条规定，“国家尊重和保障人权”，“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。我们知道，在行政管理与被管理的关系中，行政机关是管理者，行政相对人是被管理者，二者的地位显然是不平等的。一般情况下要通过行政诉讼来弥补这种不平等造成的空缺。而通过现行法律规范来看，行政相对人只有服从和配合行政机关作出的抽象行政行为的义务，并无针对抽象行政行为提起司法救济的权利的规定。虽然法律规定 我国已经提出依法治国，建设法治政府的目标。建设法治政府的核心是依法行政。从依法行政原则的要求来看，行政机关在制订规范、实施立法活动等抽象行政行为时应做到依法行政，即符合法律优先的要求。法律优先意味着法律的效力高于其他任何规范的效力，上一层次的法律规范的效力高于下一层次法律规范的效力。只有如此，才能保证法制的统一。从这个层面来讲，抽象行政行为理应依法作出，其是否合法也应由司法机关进行审查判断。而在现行法律规范中，关于抽象行政行为的司法审查的规定模糊不清，涉及的方面又极为有限，根本起不到监督的作用。所以，联系到抽象行政行为在行政管理中的重要地位和作用，要想实现依法治国和依法行政的目标，加强完善对于抽象行政行为的司法审查力度和途径是必不可少的一个环节。

(四)现行法律规范对于抽象行政行为的监督机制的不足之处 笔者曾经在上文列举过现行法律体制下对于抽象行政行为的几种监督审查方式，通过这些审查方式来看，它们将抽象行政行为几乎都置于同级国家权力机关和上级行政机关的监督之下，虽然体现了人民代表大会制度的特色和行政隶属关系的特点，但由于权力机关的职能和“会议制”工作方式的限制，使其对行政行为的监督无法做到经常化、持续化，难免流于形式。再者上级行政机关对行政行为的监督属于行政系统内部的自我监督，受本部门利益的影响，在监督过程中未必严格按照原则办事。而且在监督的整个环节中没有直接利害关系人的参与，对于抽象行政行为监督的动力大打折扣，仅凭权力机关和行政机关在形式上的审查，是无法从根本上解决抽象行政行为违法的根源的。另外即使行政机关作出了违法的抽象行政行为，其违法成本也仅仅是承担一定的行政处分责任，往往回避了其他应当承担的法律责任。“法律责任作为法律运行的保障体制，是法治所不可缺少的环节。”[④]法律责任的缺失导致行政机关作出抽象行政行为时责任感减少，自我约束能力下降，从而在自我监督方面出现漏洞。

(五)行政违法的现状 既然法律上对于抽象行政行为监督的规定存在问题，那么众多的违法行政现象的出现就不足为奇了。由于缺乏及时有效的监督，一些行政机关难免会立足于部门利益最大化从而作出抽象行政行为，导致法规与现实的脱节。而据以作出的众多具体行政行为，又因为“上梁不正下梁歪”的缘故更加脱离实际，在实施过程中肯定会受到行政相对人的阻力。在这种情况下，行政强制措施的滥用给了行政机关以冲破阻力、实现预期目的的方式。于是种种暴力执法、野蛮行政的现象屡见不鲜，而针对与此，个别行政相对人阻挠执法、暴力抗法的过激行为也甚嚣尘上。这种恶性循环甚至影响到了正常的行政管理和社会秩序，为我国安定团结的局面带来了消极影响。所以，要想解开行政机关野蛮执法，行政相对人暴力抗法这个死结，除了审查相关的具体行政行为的合法性外，作为其依据的抽象行政行为也应一并被提起审查，而引入抽象行政行为的诉讼机制无疑是最为有效的办法。

三、抽象行政行为纳入行政诉讼范围的可行性探讨 (一)法律规范上的可行性 《中华人民共和国宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。”这就为抽象行政行为的司法审查奠定了立法上的基础。在现行法律规范中，行政复议法和行政许可法为抽象行政行为的司法审查提供了参考。《行政复议法》免费法律咨询3分钟100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http://www.9ask.cn/souask/ 文章来源：中顾法律网

第7条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为所依据的抽象行政行为(规定)不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向复议机关提出对该抽象行政行为(规定)的审查申请。《行政许可法》第71条则明确规定了违反该法第17条的规定设定行政许可的法律责任，即由有关机关责令设定该行政许可的机关改正或者依法予以撤销。自从行政复议法和行政许可法颁布实施以来，已经在审查抽象行政行为方面积累了一定的操作经验，为今后诉讼审查抽象行政行为标明了突破口，起到了十分重要的借鉴作用。

(二)司法机关操作上的可行性 通过几种对于抽象行政行为的监督形式的比较可以看出，司法审查是其中最有效、最经济、最简便的监督，而且司法监督由人民法院依法独立行使,不易受行政机关和个人的干涉而影响公正审查,相对于行政系统的内部监督而言,更具公正性。在能力方面，十多年的行政司法实践，使人民法院积累了丰富的审判经验，同时由于法官考试、考核制度的实施，促使审判人员不断提高自身素质，出现了一大批具备较高法学理论素养的法官。因此，法官审理行政案件的专业水平较行政诉讼法实施初期有了很大提高。近几年政府机制改革，使司法机关逐步摆脱了行政机关的制约、牵制，处于相对独立的法律地位。这一切都说明，在现有的人力物力条件下，人民法院完全有能力独立对抽象行政行为的合法合理性进行审查。

(三)组织分工上的可行性 有人担心司法机关审查抽象行政行为将会混淆司法机关和行政机关二者的职能，不利于行政效率的提高，从而无法实现行政行为中体现的国家意志。在我国现行体制下，国家权力是通过不同性