第十二章抽象行政行为

1）行政立法监督1.监督的提出2.监督方式和监督主体2）行政立法的效力冲突3）规章VS行政法规4）真题与解析1.（多选题）关于部门规章权限的说法，下列哪些选项是正确的？A.部门规章可以对行政处罚的地域管辖作出特别规定B.部门规章可以对行政处罚违法所得的计算作出特别规定C.部门规章可以对法律设定的行政许可作出具体规定D.部门规章可以对法律规定的行政强制措施种类作出具体规定答案及解析【答案】AB C【考点】部门规章权限【解析】根据《行政处罚法》第22条的规定，行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。

法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。

由此可知，部门规章可以对行政处罚的地域管辖作出特别规定，此处禁止地方性法规和地方政府规章进行例外规定，原因是为了防止地方保护。

故A选项正确。

根据《行政处罚法》第28条第2款的规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。

违法所得是指实施违法行为所取得的款项。

法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

由此可知，因为在不同案件中违法所得的计算情形会有区别，所以包括法律、行政法规和部门规章这些在全国范围内实施的立法文件都可以对违法所得的计算作出例外规定。

而为了防止地方性立法进行地方保护，禁止地方性法规和地方政府规章对违法所得的计算作出例外规定，故B选项正确。

根据《行政许可法》第16条第3款的规定，规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

行政许可法中的设定权是创设权，解决的是从无到有的问题，只有法律、法规、国务院决定以及省级政府规章有权创设。

而规定权是下位法在上位法已经设定了的行政许可进行细化，解决的是从粗到细的问题。

行政法规、地方性法规和所有的行政规章都有权具体规定。

故C选项正确。

根据《行政强制法》第11条的规定，法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。

法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。

抽象行政行为一、抽象行政行为的概念及特征抽象行政行为并非一个法律术语，而是理论研究上的一个概念。

对抽象行政行为在学术界的不同的表述，有的人认为所谓抽象行政行为是指行政主体针对不特定的对象制定和以及具有普遍约束力的规范性文件。

○1有的人认为所谓抽象行政行为，是指行政主体针对不特定的行政相对人单方面作出的具有普遍约束力的行政行为，即制定行政规则的行为。

○2有的人认为抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件。

○3作者认为所谓抽象行政行为，是指特定的国家行政机关在行使行政过程中制定和发布普遍性文件的行为，包括制定法规、规章和发布决定、命令。

与具体行政行为相比，抽象行政行为具有以下特征：（1）对象的普遍性。

抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为行政对象，适用于所有符合条件的某一类人或事。

（2）效力的普遍性和持续性。

抽象行政行为具有普遍性的效力，对某一类人或事具有约束力。

并且，抽象行政行为具有持续性。

其表现为制定各种行政规则，而这种规则一般不溯及既往，但对于往后的同类事件具有反复性。

（3）准立法性。

抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等一系列程序，类似于立法。

我国行政诉讼法将抽象行政行为排除在人民法院行政案件的受理之外，但随着法治社会的持续发展，不将抽象行政行为纳入司法审查的范围的弊端越来越突出，抽象行政行为比具体行政行为对社会的危害性更深、更广，更为严重的是它杜绝了行政相对人的司法救济途径，这极容易造成社会的不稳定，这就需要我们对抽象性行政行为的可诉性问题进行探讨，进一步扩大人民法院的受案范围，将抽象行政行为纳入司法审查中，以保证行政相对人的权益得到保障。

二、抽象行政行为的可诉性依据作者认为将抽象行政行为纳入行政诉讼司法审查范围应从抽象行政行为可诉性的理论基础、现实必要性与司法审查的可行性这几个方面对抽象行政行为的可诉性进行进一步的探讨。

司法考试行政法总论专项复习——抽象行政行为专项二：抽象行政行为重要内容：抽象行为旳种类;抽象行为旳制定;抽象行为旳效力与监督。

核心考点：抽象行为旳效力与监督。

★抽象行政行为旳种类(表-4)★★抽象行政行为旳制定（重点掌握行政法规旳制定）（表－5）授权立法中旳特殊问题（表－6）其他抽象行政行为旳制定问题（表－7）行政法规制定旳流程（表－8）（注意就以上五项将行政规章旳制定与行政法规旳制定进行对比）★★★★抽象行政行为旳效力与监督（表－9）文本与效力批准与备案变化与撤销冲突与合用法律低于宪法批准问题：①自治区条例报全国人大常委会批准②较大市法规、自治州县条例报省级人大常委会批准备案问题：①备案找上级②人大不备案③批准当备案④规章有例外（全国人大常不管规章备案）①领导关系：若两机关为领导关系，则上级既可撤销也可变化下级立法②监督关系：若两机关为监督关系，则上级只能撤销不能变化下级立法③授权关系：若两机关为授权关系，则上级可撤销下级立法乃至撤销授权④批准关系：通过批准旳立法视为批准者旳立法看待（但审查成果仅为撤销）①特别法优于一般法②新法优于旧法③法不溯及既往，但有利溯及除外④新一般规定与旧特别规定冲突旳，由制定机关裁决（制定机关为某级人大旳，则替代为其常委会）①授权制定旳行政法规或经济特区法规与法律冲突无法决定合用旳，由全国人大常委会裁决②部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突旳，由国务院裁决③地方性法规与部门规章冲突，国务院可提出意见，决定合用地方性法规，合用部门规章旳则应提请全国人大常委会裁决④省政府规章与较大市法规冲突，省级人大常委会解决行政法规低于宪法、法律地方性法规低于宪法、法律、行政法规、上级地措施规部门规章低于宪法、法律、行政法规地方性规章低于宪法、法律、行政法规、本级以上地措施规、上级地方规章自治条例单行条例与经济特区法规类似本级地方性法规，但可对上位法做变通规定并在本区域内优先合用★★★★抽象行政行为旳效力与监督（表－补11）――与（表－9）互补提案主体旳总结★向全国人大提出法律案旳九个主体(5+4)【立法法】第十二条全国人民代表大会主席团可以向全国人民代表大会提出法律案，由全国人民代表大会会议审议。

【重要知识点】司考行政法辅导: 抽象行政行为的概念司考行政法辅导：抽象行政行为的概念抽象行政行为, 是指国家行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。

抽象行政行为本身是一个相对于具体行政行为的理论概念。

行政诉讼法提出了具体行政行为后, 理论上就更多地将抽象行政行为和具体行政行为作为对行政行为的基本分类。

目前有关行政机关制定抽象性规则的主要法律法规是, 2000年发布的立法法, 2001年发布的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。

抽象行政行为的主要特点是：第一, 是国家行政机关实施的行为。

它不同于国家权力机关、司法机关、军事机关制定的法律、军事法规和司法解释, 也不同于非政府组织制定的内部规则。

第二, 是一种制定规则的行为。

它不同于处理具体行政事务的具体行政行为。

抽象行政行为的种类, 可以分为执行性、补充性、自主性几种。

执行性的抽象行政行为, 是指为执行法律或者上位规则制定具体实施细则的行政行为, 其特征是不创设新的权利义务；补充性的抽象行政行为, 是指根据法律或者上位规则规定的基本原则和基本制度, 对原法律或者上位规则需要补充完善的事项作出规定的抽象行政行为, 其特征是在基本原则和基本制度约束下创设一部分补充性的新的权利义务；自主性的抽象行政行为, 是指行政机关直接对法律或者上位规则尚未规定的事项, 在根据宪法和组织法规定的管理权限内, 根据行政管理的实际需要自主创设权利义务的抽象行政行为。

抽象行政行为与法律的关系是正确理解抽象行政行为性质的要点。

行政机关的主要职能是执行法律, 将人民代表机关制定的法律规定具体应用到对行政事务的管理活动中去。

由于社会的发展和行政职能的变化, 行政机关需要拥有制定行为规则的权力, 以便实现其管理职能。

尽管如此, 由于行政机关对人民代表机关的从属关系, 行政机关制定的普遍性规则在本质上仍然是对法律的执行。

抽象行政行为的合法性, 主要取决于它与法律的一致性。

抽象行政行为 目前，我国抽象行政行为的可诉性范围比较窄，这可以充分反映出我国行政权比较强，我国司法权相对来说比较薄弱。所以，为了平衡我国司法和行政权利的分工，需建立行政权与司法权相互结合的机制，以完善我国社会主义法律制度的建设。具体的做法是对行政诉讼法进行修订，将抽象行政行为纳入到行政诉讼法的可诉讼范围之内并建立对抽象行政行为的有效监督机制以弥补我国司法监督机制的缺陷与不足。 1 我国抽象行政行为不可诉性存在的不足 1.1 合法权益难以得到真正的保护 我国抽象行政行为的不可诉性使得我国实际享有了司法豁免权，法院没有权利否定违法的抽象行政行为。这样就会助长行政机关的肆意性，甚至行政机关滥用职权，以权谋私，或者为了某一群体或者是个人的利益制定出损害我国大众利益的的行政决定、命令等文件，而法院却没权利对这些抽象行政行为提起的诉讼，从而使我国处于弱势地位的行政相对人合法权益难以得到保护，这样不仅不利于我国相对人合法权益，也不符合我国依法治国的方针、战略要求。 1.2 法院不能有效行使监督权利 我国行政诉讼法规范了具体行政行为的可诉性，法院可以按照行政诉讼法的规定对不合理、违法、过当等具体的行政行为进行纠偏，从司法上对行政机关进行监督。但是对于一些抽象的行政行为司法机关却不能行使司法的监督权利。抽象行政行为是行政机关对行政相对人做出具体行政行为的依据，而违法的抽象行政行为会导致行政机关还会针对不同的行政相对人做出同样违法的具体行政行为。显而易见，一个违法、不合理的抽象行政行为的负面影响远远大于一个具体的行政行为，其危害性更深。对于行政诉讼法的修改只有在基于对现实因素以及理论知识的研究上，才能有效推动我国抽象行为可诉性的稳定性、专业性以及高效率的发展方法。如果法院不能对于地方政府出台的政府行政文件的合法性进行审查，这样不能从根本上消除我国错误的具体行政行为产生的根源，从而直接导致我国司法进行监督权利不能充分发挥出真正作用。 1.3 违反了我国司法最终解决问题的法治原则 在一个法治比较完善的国家，司法权是非常神圣的，行政权在不具备宪法上的行政时，必须要接受司法的最终审查与处理。司法高于行政已经成为我国法治国家的一项重要原则。但是对于我国现行的行政诉讼制度明显达不到现代法治的原则。 1.4 对社会秩序以及政府公信力造成一定的影响 我国《行政诉讼法》将抽象行为排除在受案范围之外的做法，这样不仅与国际发展的趋势不相吻合，而且在实际的工作中还会带来一系列的弊端。首先，抽象行政行为是针对不特定管理对象实施的制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为，其行为的对象的不特定性、行为的约束力导致了一个错误的抽象行为会损害不特定的利益主体，如果错误的抽象行为不予及时的纠正，极有可能引起群众性事件并对正常的司法秩序造成巨大的冲击；其次，抽象行政行为不可诉性会严重损害行政机关的公信力。抽象行政行为制定的主体、范围等性质决定了抽象行政行为数量大，与人们的日常生活息息相关，这就使得错误的抽象行为现实地侵害的相对人的合法权益具有广泛性和严重性的特征。而随着法治观念的不断深入人心，人们的维权意识、民主意识日益提高，对于错误的抽象行政救济途径的不畅，将会激烈地碰撞人们的法治意识，这将在一定程度上损害了政府在人民群众中的公信力。 2 对我国抽象行政行为实行司法审查的建议 我国行政机关制定并发布具有约束力的规范性文件的抽象行政行为纳入审查的范围之内是非常有必要的，那么使行政诉讼权逐渐完善，并赋予法院对抽象行政行为的审查权就显得非常重要。具体建议如下： （1）扩大主体的范围。对于抽象行政行为提起的诉讼，原告应该来自两部分，其一是人民检察院。当抽象行政行为可能或者已经发生错误，就会严重侵害公民或者其他组织。为了及时纠正行政机关的错误，由人民检察院进行行政诉讼。其二是受抽象行政行为侵害的公民或者其他组织的联合体。抽象行政行为具有普遍约束力，所以对于抽象形象行为提起的诉讼，原告不应该是公民或者其他组织，而应该是公民与其他组织的联合体。如果是公民或者其他组织，将会在实践中增加诉讼成本，不利于案件及时的解决。 （2）扩大抽象行政行为诉讼的范围。修改目前的《抽象行政行为诉讼法》，把行政机关制定发布具有普遍约束力的决定纳入受案的范围，同时还应该废除我国行政行为诉讼法第十二条第二款中的“制定并发布具有约束力决定”的有关条款。 （3）对于不服抽象行政行为的行政诉讼管辖，应该按照上级法院管辖下级行政机关作出的抽象行政行为的案件进行确定。主要表现为：不服县以下的行政机关作出的抽象行政行为所提起的诉讼，应该由基层人民法院进行管制。而不服县级以上行政机关作出的抽象行政行为提起的诉讼应该有地方中级人民法院进行管辖。 （4）修改、完善有关行政行为条款。主要将我国抽象行政行为诉讼法的第二条、第五条、第十一条、第七条、第三十二条等条中的“具有抽象行政行为”修改成“行政行为”，并且通过法院进行解释，将“行政行为”主要定义成行政机关作出的具有行政行为以及发布具有约束力的行为。总之，只有修改与完善我国有关行政行为条款，才能使我国抽象行政行为充分发挥其主导作用。 3 结语 经上述论证，目前，我国将抽象行为纳入行政诉讼受案的范围之内，已经成为现实要求与行政抽象行为可诉性的发展趋势。然而对于行政诉讼法的修改只有在基本对现实因素以及理论知识的研究上，才能有效推动我国抽象行为可诉性等的稳定性、专业性以及高效率的发展方法。总之，只有建立具有我国特色社会主义的抽象行政行为诉讼制度，才能有效建立、完善我国司法体制，才能使依法行政的最终目标得到实现。

第三讲抽象行政行为
S.1抽象行政行为的定义
行政机关制定或发布的，具有普遍约束力，能够反复适用的规范性文件的总称。

S.2 行政法规
S.2.1 定义
国务院根据宪法和法律，按照有关程序制定发布的各类法规总称。

可以称为“条例”、“规定”或“办法”
S.2.2类型
①执行性立法（称为“实施条例”可不经国务院常务会议审议而通过）
②自主性立法（《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项）
③授权立法（称为“暂行规定”或“暂行办法”）
——应当由全国人大及其常委会制定法律的事项，国务院可以根据全国人大及其常委会的授权决定先制定行政法规。

▲约束
——不得转授权；
——需要对立法事项向授权机关备案；
——条件成熟要提请全国人大及常委会制定法律，终止相应授权。

——违背授权目的与权限，在必要的时候可以由授权主体来撤消该法规甚至授权
▲我国授权立法的两种类型
S.3行政规章【规章以下其他规范性文件的程序参考规章】
▲规章可以称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。

部门规章之间，部门规章与地方规章之间效力是同样的。

姜明安《行政法与行政诉讼法》讲义第一编绪论第一章行政法学的基本概念第一节行政一、行政、国家行政与公行政行政的实质：国家行政机关进行的执行、管理活动行政分为公行政和私行政。

公行政分为国家行政和非国家行政。

国家行政：形式：国家行政机关进行的具有执行、管理性质的活动。

非国家行政私行政☞行政法调整公行政，国家行政是行政法的调整对象。

二、行政权与公权力行政权：国家行政机关执行国家法律，管理国家内政外交事务的权力。

公权力：国家、社团、国际组织对共同体成员进行组织管理，对共同体事务进行决策执行的权力。

（1）国家公权力：国家立法权、国家行政权、国家司法权（2）社会公权力（3）国际公权力三、行政与行政国家“行政国”现象：政府自己制定法规和规章，行使“准立法”权；自己裁判自己在管理中发生的纠纷争议，行使“准司法”权。

四、行政与法治国家行政国的产生是行政法产生和发展的基本原因，而行政法的产生和发展是法治国形成的基本条件。

社会进入行政国后，民主和法治就有了新的形式和内容（1）民主由单纯的人民代表制民主转化为人民代表制民主与人民参与制民主的结合；（2）法治由相对静态的宪法、组织法平衡、制约机制转化为以行政法的动态平衡、制约机制为重要补充的新的机制。

一个国家，只有既具有健全完善的控制静态权力的法，又具有健全完善的规范动态行为的法时，才算进入到法治国时代。

第二节行政法一、概念：行政法是调整行政关系的、控制与规范行政权的法律规范系统。

二、内容：调整行政关系行政关系：行政主体行使行政权能与行政相对人、接受行政法制监督与行政法制监督主体、行政主体内部发生的各种关系。

（1）行政管理关系：行政主体——行政相对人（2）行政法制监督关系：行政法制监督主体——行政主体、国家公务员、其他行政执法组织和人员（3）行政救济关系：行政主体VS行政相对人——行政救济主体（4）内部行政关系：上下级、平行、行政机关——公务员三、实质：控制与规范行政权控制原因：①两重性②联系更直接③膨胀趋势控制途径：①行政组织法——控制其权源②行政程序法——控制其方式③行政法制监督法、行政责任法、行政救济法——控制其滥用四、形式：难于制定统一法典第三节行政法学（略）第二章行政法的法源第一节行政法的法源概述（略）第二节行政法的制定法法源一、宪法与法律二、地方性法规与自治条例、单行条例三、行政立法四、条约与协定第三节行政法的非制定法法源一、法律解释立法解释、司法解释、行政解释、学理解释二、判例不具法律效力，但经最高院审判委员会审定、登载于《最高人民法院公报》的案例具有指导作用三、习惯和惯例习惯调整私法关系，只为实质渊源；惯例调整公法关系，为行政法渊源四、行政法理转换成判例法规范或制定法规范后，便成为判例法或制定法的法源第三章行政法的基本原则（= 法治政府的基本特征）第一节行政法基本原则概述一、行政法基本原则的含义行政法基本原则：指导行政立法、执法，指导行政行为的实施、行政争议的处理的基础性规范。

2020公共行政学第十二第十三章参考答案版权归国家开放大学所有第十二章公共财政1、公共财政具有的主要特点是什么？答：（1）政府是公共财政的分配主体；（2）公共财政分配的目的，是为了满足公共需要；（3）公共财政具有强制性和补偿性。

2、简述公共财政的职能。

答：（1）优化资源配置职能（2）调节收入分配职能（3）稳定经济增长职能3、简述优化资源配置职能的主要内容。

答：（1）将资源配置于无法按付费原则经由市场配置的公共部门；（2）将资源配置于具有自然垄断倾向而不宜由市场配置的非竞争性商品和行业；（3）将资源配置于具有高风险，且预期收益不确定，但对经济发展有带动作用的高新技术产业；（4）将资源配置于投资大、建设周期长、私人部门无力投资的基础产业和部门4、简述（公共财政）调节收入分配职能的主要内容。

答：（1）调节个人之间的收入分配关系；（2）调节部门及产业间的收入分配关系；（3）调节地区间的收入分配关系。

5、稳定经济增长职能的内容主要包括哪些？答：（1）调节经济增长速度，使其具有稳定性和持续性。

（2）调节经济结构，使其具有协调性和合理性。

6、公共预算的特点主要有哪些？答：（1）公共预算是与市场经济体制相适应的国家预算形式。

（2）公共预算是与公共财政相适应的国家预算形式。

7、简述编制国家决算的重要意义。

答：（1）国家决算是国家政治经济活动在财政上的集中反映，体现着一年政府活动的范围和方向。

（2）国家决算反映国家预算执行的结果。

（3）国家决算是制定国家财经决策的基本资料。

（4）国家决算是系统整理和积累财政统计资料的主要来源。

8、公共预算编制必须遵循的原则有哪些？答：（1）预算公开性原则。

（2）预算完整性原则。

（3）预算可靠性原则。

（4）预算年度性原则。

（5）预算法律性原则。

9、简述公共预算编制的主要依据。

答：（1）国家的法律、法规和方针、政策。

（2）上一年度公共预算的执行情况。

（3）计划年度国民经济与社会发展计划的主要指标。