法理学教材

1 导 论 本章学习目的： 掌握法学的性质和特征；了解法理学研究的对象和意义；熟悉法学思维的基本特点。

第一节 法学

一、法学的概念 所谓法学，也称法律学，法律科学，就是研究法律现象的知识体系。是以特定的概念、原理来探索法律问题之答案的学问。它是一门实践知识课程。法学的研究对象，概括起来就是法律，即法律现象。法律现象具有二重性：一方面，法律是客观存在的社会现象，另一方面，法律又是人制定的主观规则，因此，法律是一种“特殊社会现象”。 在西方，法学的名称有：英文Jurisprudence；拉丁文Jurisprudentia，德文Jurisprudenz，都表示“法律的知识”或“法律的技术”。有时，该词也可译为“法理学”。它主要从两方面研究法学：第一，考察法的产生、发展及其内在规律；第二，考察一定时期各种不同的法律制度，寻找它们共通的性质、特点、原理法学与哲学、政治学、经济学、社会学、历史学具有密切联系。在学习法理学的过程中，运和理论，分析它们的区别与相应的调整机制。

二、法学的性质 1、法学具有制度关联性 法学的学习和研究总是要关心法律制度和法律问题的。学习中国法律就要始终关注中国现有的法律制度，关注中国现实中发生的一切法律问题。 2、法学具有务实性 法学必须关注和面向社会生活，为社会生活中的法律纠纷和法律问题寻找答案。 3、法学的经验理性 这是指法学学习者要从人类生活的过去中找到共同的经验，或者说对生活中的案件或案例作出正确的判断，找到准确的答案。 4、法学的职业性 法学的职业性也就是法学的专业性，即通过系统的法学专业学习培养职业素养，而所有从事法律专业的人员是在统一的法学语言中对话。或者说，要把社会现实中的问题转化为法律专业问题进行思考。 5、法学的价值取向性 任何法律问题都不是科学问题，只有一个答案，相反，法律问题总是带有价值取向，无论立法、司法、执法甚至法学研究，都存在因人而异的现象，与人的价值观相关。

三、法学的研究对象 法学研究的对象概括地说就是法律现象。具体地说，有如下几个方面： 第一、法学研究法律制度问题。即一个国家的法律规范中的问题。对我们来说，就是要始终注意研究中国现有的法律制度，脱离现实进行盲目的理论讨论，如果与现有制度离得太远，它的价值是有限的。 2

第二、法学关注社会现实或社会关系问题。即法律对社会生活关系的解答。法学学习者和研究者要关心实际生活中发生的案例，这些问题与人们的社会现实和社会关系是一体的。 第三、法学关注法律制度与社会现实相互之间如何对应的问题。这是指用法律制度解决现实问题，即“用法律解决问题”。这也是法律的现实性所决定的。

四、法学思维及其特点 1、法学思维是实践思维。 这是由法律是实践的知识这一特点决定的。其含义就是针对特定的法律现象进行思考，或者说是带着问题思考。法学的实践性与科学性法学实践性表现为三个方面：其一、法律现象是包括法律实践在内的社会实践。其二、法学的价值在于为实践服务。其三、法学的发展有赖于实践的推动。所谓“从实践中来，到实践中 去”，在法学上表现得非常显明。 2、法学思维是以法律为起点的思维。 这里所讲的“法律”是指已经具有效力的法律规范，或法律制度。 3、法学思维是问题思维。 什么是法律问题？法律问题就是社会生活中具有法律意义的现实问题。例如杀人越货、买卖、租赁、结婚离婚等等。 4、法学思维是论证和说理的思维。 理由永远比结论在先，法律上的一个结论必须有充分的理由，不是强词夺理。法律上的说理是建立在法律独特的逻辑——法律推理的基础之上的。 5、法学思维是评价性思维。 上面已经说过，法学是价值性科学，其中带有价值判断成分，所以法学要研究的就是价值性事实，有法律价值存在、有法律原则存在，就会有不同的法学观点，也会有不同的法律标准。

第二节 法理学 一、法理学一词的含义及其演变 什么叫法理学？法理学就是以法学作为研究对象的科学，是讨论法与法学的一般原理、法律的基本原则、基本概念和基本制度、法律基本制度的运行机制的学科。 从语文意义上说，中文里的“法理学”一词来自日本。（详细内容请参见教材第9页至第10页）

二、法理学在法学体系中的作用和地位 （一）法学体系 法学体系也叫法学的分科体系，是指法学各分支学科构成的有机联系的统一整体。随着法学的发展，法学的分支学科越来越多，如何加以统一就成了学习和研究的重要问题，法学自成体系和内部分支是近代法的特征之一，标志着法学走向成熟和独立。现在比较统一的分类是： 1、理论法学 是指法的基本原理、概念、思想和规律的学科类别，包括法理学、中外法律思想史。 2、法律史学 3

主要指法律制度史，包括中国法律制度史、外国法律制度史。还包括断代史、专门史等。 3、国内应用法学 以法律部门为研究对象而形成的部门法学：宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等１０大部门法。 以研究法律运行机制或制定实施过程而形成的各种学科，包括立法学、法律解释学、法律社会学等。 4、外国法和比较法学 5、国际法学 主要是俗称的“三国法”：国际（公）法、国家私法、国际经济法。 6、法学交叉科学（边缘法学）

（二）法理学的地位 在整个法学体系中，法理学居于非常独特的地位。概言之，法理学在法学体系中的地位与其研究对象的特殊性是一致的，即，法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。 1、法理学是研究法学的一般理论的学科。 法理学以一般法——整体法律现象为研究对象，不具体分析法律制度和部门法问题；将部门法的具体制度抽象为法律的一般问题；运用一般理论指导具体的法律活动，解释具体的法律现象。同时，法理学以一切法为研究对象，古今中外的一切法律制度都在法理学分析和讨论的范围之内。可以概括为四句话：立足中国，放眼世界，通观历史，纵横统一。 2、法理学研究法学的基础理论。 可以从两方面理解：其一，法理学研究法的普遍问题，即适用于一切部门法的理论基础，其二，法理学要提出和构建系统的、统一的法学范畴——具有内在意义的概念系统，如法、权利、义务规范、法律原则，等。 3、法理学研究法学方法论。 可以理解为法理学要培养学生理解和判断法律问题的基本方法，核心是法律推理方法和法律解释方法。方法是解决问题的活动方式，是认识世界的中介。包括内在的理性方法和外在的实践方法。方法论是认识事物诸方法的系统化，是上升为理论层面的诸方法的组合。科学方法论决定了科学研究是否正确，是否科学。法学方法论就是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。分为两个层次：第一层次是法学方法论的原则，构成法学方法论的理论基础。第二层次是研究的具体方法，它构成了法学体系的主干部分，在解决法律具体问题方面发挥着广泛的作用。

三、学习法理学的意义 参见教材第12页至第14页。自学内容

第一篇 法学基本概念

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第一章 法 本章学习目的 1、掌握法的概念； 2、了解关于法概念的三个争议点； 3、了解自然法和实证法的基本观点； 4、掌握法的形式特征。

什么是法？这是法理学必须首先解决的基本问题。它是法学所有问题的逻辑起点，也是法学研究的核心问题。

第一节 法的概念 一、法的定义 法的定义就是回答“法是什么？”这一问题的。在历史上，对于什么是法有着许多不同的解释，这为寻求一个统一的法的定义增加了难处。 对法、法律的词源和词义的了解，是认识法的定义的前奏。在不同语言中，人们对法、法律的使用不同。在汉语中，法对应三种含义：第一，古代中国，法刑通用；第二，法有公平之义；第三，法具有神明裁判之义。“律，均布也。”调节音律，转意为“规范行为”。在西方语言中，法有两个词表达：

表I：法的词义差别

拉丁 英语 德语 法语 意大利语 西班牙语

Jus right Recht driot diritto derecho Lex law Gesetz Loi legge ley

第一行与“Jus”对应，表示权利、公平、正义之意，。 第二行与“Lex”对应，表示人所制定的表现为规则的法律。这导致出自然法与实在法的区别。 对法所作的定义大致有三个角度： 1． 从法的本体（本质）上看，有代表性的观点有：法就是规则；法是国家或主权者的命令；法就是法院所作的判决。 2． 从法的本源上看，法的基础究竟是什么？有代表性的观点有：法来自神意，即法是神（上帝、先知）为人类规定论；法是理性；法是公意；法是权力；等等。 3． 从法的作用看，有代表性的观点有：法是正义的工具；法是社会控制的手段或形式；法是使人们行为服从规则治理的事业；等等。 为了最好地理解法是什么，我想结合学术研究的概况说明三点： 5

其一、法是“国家制定和认可的”。 可以说，任何法都应当首先符合这一特征，法或法律是与国家立法机关之间存在必然联系的，在西方是“议会”、“国会”、“议院”等，在中国是“全国人民代表大会及其常务委员会”。在这些机构通过之前，一般称议案，而通过之后则成为正式生效的法或法律。所以，法是由国家制定或认可的规范。 其二、法是意志。 法是统治阶级的意志的表现，这一表述是我们所熟悉的，因为法是“意志的表现过程”。所谓表决通过法律，实际上就是意志通过法律。 其三、法是强制的。 法律的效力是通过国家的强制力来实现的。一种规范如果没有国家强制力作为后盾，那就只能称为道德规范。

二、法的概念的三个争议点 英国法学家哈特对法的概念有深入研究，揭示了法概念的三个争议点： （一）法与命令 法与命令的相同点存在于：第一、法与命令都处在“一方对另一方”的单向关系之中，因此不存在讨价还价的余地，法与命令只能是一个方向，不能反向共存。第二，法与命令都处在“一对多”的结构之中，即有权发布法律或者命令主体都是特定的，而其指向的对象则是不特定。第三，在法与命令中，被指向者的行为都是非任意的，也就是说，法与命令关系是一种带有强制性的关系，其中可选择的余地很小。 但是，法与命令也存在区别，即，法的强制性之下的行为是一种义务；而命令之下的行为是纯粹的被强制。例如纳税是一种法的义务；抢劫则是一种典型的被强制性的命令。 （二）法律义务与道德义务 法能产生义务，法律义务的效力从何而来？早法理学上，许多学者将其归结为道德义务，因为，除了法律之外，“义务”一词在道德领域也是常常使用的。 ［参考案例1—2］见教材第22页。 有一种基本的观点是，法律义务来自道德义务。但是是否这样呢？有的学者并不这么认为，所以法律义务是否来自道德义务依旧是法概念的一个重要争议点。

（三）法与规范 在我们现有的知识体系中，法是以规范的形式出现的。但是，社会生活之中，除了法律之外，也还有其他很多以规范形式出现的事物，例如道德规范、宗教规范、语言规则、礼节礼仪规范等等。 法官在解决法律纠纷的时候，一般依据的是现有的法律规范，但是，这就说明法就是规范了吗？学说上依旧没有确定的结论。