论中国-东盟自由贸易区反洗钱刑事司法合作机制的构建--以分析现有反洗钱刑事司法合作的阻碍因素为切入点

２Ｏ侣年第９期（总第２１９期）　【文献编码］ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１００４—６９１７．２０１３．０９．００８　论中国一东盟自由贸易区反洗钱刑事司法合作机制的构建　——以分析现有反洗钱刑事司法合作的阻碍因素为切入点　黎宜春　（广西警官高等专科学校，广西南宁５３００２３）　摘要：中国一东盟自由贸易区现有反洗钱刑事司法合作存在一些阻碍因素，不利于中国与东盟国家联合打击跨　国洗钱犯罪。中国与东盟应当从国家长远利益考虑，排除政治分歧，减少各种ｒｌ－ｇ，＿洗钱刑事司法合作的阻碍和干　扰的因素，共建ｃａ由贸易区反洗钱刑事司法合作机制：全面完善刑事司法协助双边条约内容；积极采取措施保障　刑事司法协助条约有效实施；设立中国一东盟ｃａ由贸易区反洗钱机构，制定自由贸易区反洗钱建议。　关键词：中国一东盟自由贸易区；反洗钱刑事司法合作；刑事司法协助条约；洗钱　中图分类号：ＤＦ９文献标识码：Ａ文章编号：１００４－６９１７（２０１３）０９－００３４—０５　一、中国一东盟自由贸易区现有反洗钱刑事司　法合作的形式及其阻碍因素　（一）刑事司法合作双边条约　中国与东盟国家、东盟国家之间已签订一些刑　事司法协助或引渡双边条约。比如，中国分别与泰　国、老挝、柬埔寨、菲律宾、印度尼西亚签订双边引　渡条约；分别与泰国、老挝、越南、菲律宾、印度尼　西亚签订双边刑事司法协助条约；泰国分别与柬埔　寨、菲律宾、马来西亚、印度尼西亚签订双边引渡条　约；印度尼西亚分别与菲律宾、马来西亚签订双边　引渡条约。虽然双边条约为反洗钱刑事司法合作奠　定法律基础，但是条约的协商和实施受到一些因素　的制　”。主要表现在以下两个方面：　一是由于条约内容具体、责任明确，它需要长　时间的谈判协商，因此自由贸易区内的所有国家之　间不可能都签署双边条约。　二是各国法律制度的差异制约条约的实施。　（１）国内刑事司法合作法律不完备。一些国家还未　颁布专门的单行法律规范刑事司法合作，只在国内　刑事法律中作了原则性的规定。比如，中国虽然已出　台《引渡法》，但是在法律层面上，仅有《刑事诉讼　法》第十七条规定了刑事司法协助，即我国司法机关　与外国司法机关根据缔结或参加的国际条约，或按　照互惠原则，可以相互请求刑事司法协助。又如越　南尚未出台引渡法；菲律宾未制定刑事司法协助法；　柬埔寨、老挝和缅甸作为东盟国家中法律制度建设　相对落后的国家，到目前为止还没有制定引渡法和　刑事司法协助法。各国法律制度建设进程不一，刑　事司法合作内容和程序模糊，执法水平差距显著，　必将降低刑事司法合作的效率，严重影响合作的效　果。（２）国内反洗钱立法差距较大。洗钱犯罪是否　符合开展刑事司法合作的条件通常基于两个标准：　一是该犯罪是否达到一定的严重性；二是该行为是　否被双方国家的法律都认定为犯罪，即双重犯罪原　则。刑事司法合作条约和国内法律可以采用列举的　方式规定哪些犯罪具备一定严重性，也可以通过确　定最低量刑来判断犯罪是否达到严重程度。由于列　举的方式较难适应打击跨国犯罪形势的需要，无法　将一些新型犯罪涵盖其中，因此较多的条约和国内　法律采用最低量刑的方式。比如，中国《引渡法》规　定，引渡请求所指的犯罪均可判处一年以上有期徒　收稿日期：２０１３－０６—０５　基金项目：公安部公安理论及软科学研究项目（２０１１ＬＬＹＪＧＸＳＴ０８５）　作者简介：黎宜春（１９８１一），女，广西梧州人，硕士，广西警官高等专科学校副教授。　３４

—　【中国一东盟研究】　论中国一东盟自由贸易区反洗钱刑事司法合作机制的构建　刑或者其他更重的刑罚。又如，中国分别与泰国、老　挝、柬埔寨、菲律宾、印度尼西亚的引渡条约采用最　低量刑方式，即一年以上有期徒刑。双重犯罪是绝　大多数引渡条约所遵循的原则，即被引渡人的行为　必须在双方国家国内法上都是犯罪行为。引渡条约　通过列举罪名或规定最低刑罚的方式来确定该行　为是否在双方国家都属于犯罪。有些条约关于双重　犯罪的要求较为严格，比如双方国家对犯罪行为的　罪名或者犯罪基本要素的规定必须相互匹配，才符　合双重犯罪原则，该行为人才能被引渡。然而，无论　是严重犯罪标准还是双重犯罪原则，都与各国的法　律制度有着紧密联系。某个国家是否将洗钱行为犯　罪化、是否将资助恐怖主义行为犯罪化、法人是否　作为洗钱的犯罪主体、如何界定洗钱的上游犯罪以　及如何设定洗钱犯罪的量刑，都会深刻影响刑事司　法合作的进程。中国与东盟国家都通过国内立法将　清洗毒品犯罪收益的行为规定为犯罪、将清洗其他　犯罪的非法收益的行为规定为犯罪，但是仍有少数　国家未将资助恐怖主义行为犯罪化，比如越南、菲　律宾和缅甸；一些国家未将资助恐怖主义作为洗钱　的上游犯罪，比如越南、菲律宾、缅甸、文莱和印度　尼西亚；有的国家未将法人作为洗钱的犯罪主体，　比如越南和印度尼西亚；各国规定洗钱的上游犯罪范　围大小不一［２】。这些因素都会与严重犯罪标准或双重　犯罪原则相抵触，从而阻碍反洗钱刑事司法合作。　（二）东盟区域性刑事司法合作多边条约　东盟的全称是东南亚国家联盟，作为区域性　政府间国际组织，包括马来西亚、菲律宾、泰国、　文莱、柬埔寨、印度尼西亚、老挝、缅甸、新加坡和　越南共１０个国家。为维护地区和平与稳定，东盟于　２００４年出台《东盟刑事司法合作条约》。该条约规　定，缔约国有责任向其他东盟国家提供在本国法律　允许范围内最大限度的刑事司法协助，并详细列举　了刑事司法协助的方式。尽管东盟国家都签署了该　条约，但是泰国、菲律宾、柬埔寨和印度尼西亚并未　批准该条约。由此可见，即便是在地理位置上有着　紧密联系又同属一个区域性国际组织的国家，也会　出于多种因素考虑，不批准条约对本国生效，以此　避免不履行条约所产生的国家责任，方便国家选择　符合其利益的刑事司法协助的方式和内容。　（三）反洗钱国际公约　联合国先后出台了４个反洗钱国际公约，分别　３５　是《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《制　止向恐怖主义提供资助的国际公约》《打击跨国有　组织犯罪公约》和《反腐败公约》（以下统称４个公　约）。４个公约都有专门的章节规定各国如何开展刑　事司法合作。根据国际法的要求，凡是签署并批准　国际公约的国家有义务保障刑事司法合作顺利进　行。由于公约的重要性、内容较为具体以及对缔约　国的拘束力，中国与大多数东盟国家都签署了这４个　公约，为刑事司法合作奠定了法律基础。但是，由于　公约对各国的拘束力不一致，导致这些公约并未发　挥其应有的作用。少数国家仅签署部分公约，比如　缅甸尚未签署《反腐败公约》。一些国家虽然签署　３＂４个公约，但是未批准公约。比如，越南、泰国、新　加坡和马来西亚签署《反腐败公约》，但未批准该公　约；越南、泰国、新加坡和印度尼西亚签署《打击跨　国有组织犯罪公约》，但未批准该公约。个别国家对　公约的某些规定提出保留，比如菲律宾批准《反腐　败公约》，但声明该公约中的引渡规定对本国不适　用。这些因素导致公约对各国的法律效果不统一，　削弱反洗钱刑事司法合作的法律基础。因此，在实　践中，很少有国家依据国际公约进行刑事司法协助　或引渡。　（四）联合宣言、联合声明、谅解备忘录和行动　纲领　中国和东盟国家已认识到合作打击洗钱等跨　国犯罪的重要作用，并通过联合宣言、联合声明、谅　解备忘录、行动纲领等形式表达合作执法的决心和　意向。２００２年，中国与东盟发表《中国与东盟关于　非传统安全领域合作联合宣言》。在该宣言的基础　上，中国与东盟于２００４年签署《中国一东盟关于非　传统安全领域合作谅解备忘录》，并在２００９年续签　修订后的谅解备忘录。为进一步加强合作打击跨国　犯罪的力度，中国和东盟在２００９年首届和２０１１年第　二居中国与东盟打击跨国犯罪部长级会议＿上先后发　表两次会议联合声明。２００８年第五次中国与东盟成　员国总检察长会议发表联合声明，一致同意建立全　面的刑事司法互助机制。但是，一系列的联合宣言、　联合声明、谅解备忘录等纲领性的文件内容过于原　则，缺乏可操作性和约束力，未对如何进行刑事司　法合作作出详尽的安排。如果双方国家要在跨国犯　罪案件进行刑事司法合作，也只能是根据现有的双　

边条约或针对个案进行谈判协商，尤其是跨国洗钱　ＧＵＡＮＧＸＩ　ＳｏＣＩＡＬ　ＳＣＩＥＮＣＥＳ　Ｎｏ．９．２０１３（Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，Ｎｏ．２１９）　案件。此类案件通常涉及金融信息、银行保密条款、　腐败官员、犯罪收益的没收与返回等敏感问题，缺　乏可操作性和约束力的文件对反洗钱刑事司法合作　无法产生有效的实际作用。　（五）反洗钱国际组织　中国和东盟国家通过加入反洗钱国际组织的　途径获取反洗钱信息、改善国内反洗钱制度、加强　反洗钱刑事司法合作。所有东盟国家都是亚太地区　反洗钱组织（简称ＡＰＧ）成员。中国和新加坡是反洗　钱金融行动特别工作组（简称ＦＡＴＦ）的成员。中国　是欧亚反洗钱与反恐融资组织（简称ＥＡＧ）的创始　国和成员。虽然ＡＰＧ和ＦＡＴＦ￣ｇ是专门的反洗钱国　家组织，但是两个组织对成员资格审查、评估、制裁　以及全球影响力等方面存在差异。ＡＰＧ是区域性反　洗钱国际组织。凡是属于亚太地区的国家只需表明　愿意遵守该组织的宗旨和准则，无需评估和审查就　可以加入ＡＰＧ。与之相比较，ＦＡＴＦ审查和评估更为　严格，影响力更为广泛深远。ＦＡＴＦ作为全球最具影　响力的专业反洗钱国际组织，其制定的《反洗钱４０　条建议》和《打击恐怖主义融资９条特别建议》（简　称ＦＡＴＦ建议）是国际公认的反洗钱标准，且被多个　国际组织采纳，包括世界银行、所有区域性专门反　洗钱组织等。ＦＡＴＦ￣ｒ＜仅对申请国的资格审查严格，　而且以ＦＡＴＦ建议为衡量标准定期评估成员国的反　洗钱制度建设和工作进展，出台相应的制裁措施督　促成员国改进，发布洗钱犯罪趋势，更新反洗钱对　策。此外，ＦＡＴＦ的目标是在全球范围内建立防范和　打击洗钱犯罪的体系，因此它利用其深远广泛的影　响力对非成员国提出警告，比如定期公布不合作国　家（地区）和洗钱高风险国家名单　】。印度尼西亚、　缅甸、泰国和越南被列入２０１２年洗钱高风险国家名　单，而文莱、柬埔寨和菲律宾因采取措施改善国内　反洗钱制度以此遵循ＦＡＴＦ建议，被ＦＡＴＦ从“黑名　单”中剔除，进入“改进”（ｏｎ—ｇｏｉｎｇ　ｐｒｏｇｒｅｓｓ）名单。　ＦＡＴＦ建议第三十六条到第四十条规定反洗钱国际　合作，包括刑事司法协助、犯罪收益冻结和没收、　引渡以及其他形式的合作。因此，一个国家是否为　ＦＡＴＦ成员，是否能够经受ＦＡＴＦ评估考验，也取决于　它是否为反洗钱刑事司法合作做出实质性的工作。　由此可见，不同国家属于不同反洗钱国际组织，导致　各国遵循反洗钱国际标准行动不一，影响反洗钱刑　事司法合作进程。　３６　二、全面构建中国一东盟自由贸易区反洗钱刑　事司法合作机制　从上述分析可以看出，虽然现有反洗钱刑事司　法合作存在不少问题，但是也为全面构建自由贸易　区反洗钱刑事司法合作机制奠定坚实的基础。中国　与东盟应当从国家长远利益考虑，排除政治分歧，　减少各种对反洗钱刑事司法合作的阻碍和干扰的因　素，共建自由贸易区反洗钱刑事司法合作机制。对　此，笔者提出以下几个方面的构想。　（一）全面完善刑事司法协助双边条约内容　由于双边条约的内容具体并对缔约国产生拘束　力，因此双方国家之间会产生一种优先的关系，即　被请求国应当优先向基于双边条约提出请求的国家　提供刑事司法协助。与国际条约相比较，双边条约　仅涉及两个国家，能够相对容易地排除缔约双方的　差异和利益冲突，从而能相对迅速地协商和修改。　在涉及洗钱案件方面，双边条约会制定一些具体的　条款关于如何进行复杂的调查、请求国如何获得银　行记录或其他金融信息。因此，双边条约具备较大　的优势促成反洗钱刑事司法合作，满足中国与东盟　维护自由贸易区良好秩序的现实需要。　然而，即便双边条约对保障刑事司法合作发挥　显著作用，但是单个案件的刑事司法合作的成功实　施受制于其他因素，比如双方国内法律的差异、政　治分歧、过程延迟、执法人员专业能力不足、语言沟　通不顺等。因此，保障刑事司法协助条约能够在处　理洗钱犯罪案件中有效实施的先决条件是将条约　内容具体化，使双方国家司法协助在一个较为稳定　的法律框架中进行。条约应当具体规定以下内容：　１．条约应尽可能地详细规定提供协助的内容。　如果协助能够在早期调查阶段进行，就更有助于打　击犯罪。　２．条约应详尽规定拒绝协助的情况。拒绝协助　的情况通常是被请求行为涉及政治犯罪、军事犯　罪、国家利益等。拒绝协助的规定过于原则或者表　述模糊将扩大拒绝的范围，不利于刑事司法合作。　一些条约将不符合双重犯罪原则列入拒绝情况。这　就将可协助的行为局限在一定范围内，特别是在早　期调查阶段。因为在早期调查阶段，判断某种行为　是哪种类型的犯罪或应当被判多长监禁是较为困