中美双边投资协定核心议题与中国对策

中美双边投资协定核心议题与中国对策

内容提要 中美双边投资协定谈判涉及“国民待遇”、资本自由转移、征收与补、国际争端解决等多项核心议题，在推进双边投资自由化与便利化的同时，也带来诸如行业竞争、资本流通、国家赔偿等风险。中国应制定自己的投资协定范本，就可能对现有社会秩序及国家经济利益造成重大威胁的条款坚决采取保留，在提高国内环保、劳工、知识产权等法律标准的同时，敦促美国在双边经济往来中严格遵守“公平、公正”待遇与“透明化”原则，避免经济问题“政治化”。

关键词 双边投资协定中关关系法与经济

一、导言

长期以来，中美两国作为重要的经济伙伴，双边贸易成果显著。据美国商务部经济分析局(u．s．bureau of economic analysis、统计，2010年美国与中国的双边贸易额达到4568.2亿美元，增长24.9％。其中，美国对中国出口918.8美元，增长32.2％；自中国进口3649.4亿美元，增长23.1％。中国已成为美国第二大贸易伙伴、第三大出口目的地和首要进口来源地。中国海关总署统计数据也显示，2010年美国是仅次于欧盟的中国第二大贸易伙伴、第三大出口目的地和第六大进口来源地。

与此相对，尽管中美两国双边贸易扩展迅速，但双向投资亟待提高。根据商务部数据，2010年中国对外直接投资总额688.1亿美元，其中13.08亿美元流入美国，仅占1.9％；全年吸引外国直接投资

总额1057.4亿美元，其中40.52亿美元来自美国，仅占3.8％。同时，美国经济分析局的数据也显示，2010年美国吸收中国直接投资额仅占其全球总额的0.13％；美国流人中国的对外直接投资额仅占其全球总额的1.55％。

中美两国均认为对方国家存在诸多投资障碍，从而限制了双向投资流动。中国企业投资美国的障碍主要体现在美国政府外资审查委员会(cfius)基于“国家安全”考虑而做出的否定性决定。此外，语言文化差异、对法律规制的理解偏差以及美国对中国是否拥有“市场经济地位”的考量等都为中国企业海外投资带来挑战。美国则将投资中国的障碍主要归结于以下两个方面：一是投资范围受限。尽管中国通过修改《外商投资产业指导目录》、制定《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》等政策措施吸引外资，但同时存在的《反垄断法》、《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》等仍将外资限制在涉及国家安全与民生的关键领域之外。二是资本流通受限。美国认为中国目前实施的《外汇管理条例》等对境外机构及境外个人在中国境内进行直接投资时所涉的外汇交易进行监督、管理、审批及必要时候的控制，妨碍了资本的自由流通。例如，只有被批准为“合格境外投资机构”(qfii)的公司才能投资中国证券市场。

有鉴于此，2008年6月，第四次中美战略经济对话中双方同意启动双边投资协定谈判，旨在加强双边投资保护的同时，促进双边投资健康发展。金融危机以来美国希望将投资作为拉动经济复苏的路

径之一与中国“走出去”战略的持续实施使得中美双边投资协定谈判更具现实意义。因此，2010年5月底，第二轮中美战略与经济对话强调，“积极致力于推进双边投资协定谈判，增强投资的透明度和可预见性。”

在此背景下，本文拟从法与经济学的角度分析中美双边投资协定的核心议题，在综合衡量该协定给中国带来的潜在收益与现实挑战的基础上，提出中国在双边谈判中可能采取的对策。

二、中美双边投资协定谈判的核心议题

双边投资协定(bilateral in-vestment treaties，bits)是两国之间签订的国际法意义上的书面协定，其目的在于促进和保护签约国彼此之间的投资活动。双边投资协定主要在资本输出国与资本输入国之间签订，其内容通常包括投资市场准入、投资待遇、投资保护及投资争端解决机制等投资者最为关注的问题。

美国将投资协定范本(mod-el bit)作为双边投资谈判的基础，从1982年开始制定协定范本，并在1994年与2004年分别进行了两次重大修订。总体上看，2004年范本旨在进一步加强对本国投资者的保护，强调维护海外投资者的利益。介于此，中美双边投资协定谈判的核心议题集中体现在以下几个方面：

第一，扩大投资活动范围。美国bit范本(2004)将“投资”定义为“只要具有资金约定、预期利润和风险承担等投资特征，而不论是否由投资者直接或间接拥有与控制的各项资产”。这一定义将预期保护的资产对象延伸至无形资产及投资活动预期等各个方面，自

然会涵盖资本可流通的所有行业与领域，而不能将关系到国计民生或国家重大宏观调控的行业与领域排除在外。 第二，放松投资准人限制。美国希望在“反向列举法”基础上将“国民待遇”与“最惠国待遇”应用到投资的整个生命周期(the lifecycle

ofinvestment)，即从现有的投资运营阶段拓展至投资准入阶段，使本土企业在海外设立与并购之初就享有不低于东道国投资者所拥有的涉及法律地位与权利义务、投资权益保护以及征收与国有化补偿等方面的待遇。 第三，促进资本自由转移。美国bit范本(2004)从三个层次对资本自由转移进行了规范：缔约一方必须允许外国投资者将所涉投资的资本自由且无延迟地进出国土；缔约一方保证外国投资者自由转移资本时可按照转移时的市场兑换率转换为可自由使用的货币；只有在公平、非歧视且诚信的前提下，缔约国才可基于银行破产、交易安全、金融秩序与监管等正当理由对资本流通进行限制。这意味着一国当局对资本项目的备案与审批、对资金使用与账户变动的监督与管理将被限制在妨碍资本自由转移的最低程度。

第四，限制征收并保证补偿。美国bit范本(2004)规定，仅在出于公共目的(publicpurpose)、以非歧视的方式(non-discrimina．tory mariner)、依据正当法律程序(in

accordance with due process oflaw)且可给予及时有效的赔偿(prompt，adequate，and effectivecompensation)四个前提条件下，缔约一方才可对境外投资者所涉投资进行征收与国有化。这使

得未达到前提条件的征收与国有化极有可能产生国家责任与附带经济赔偿。 第五，接受icsid，即解决投资争端国际中心管辖。美国bit(2004)范文明确表示，争端一方认为磋商与谈判不能解决投资争端时，申诉方可以提交仲裁申请。因此，一旦与美国按照范文所述签订双边投资协定，就意味着中

国无需做出其他表示便已经同意接受仲裁，并排除了“当地救济优先”等权利。 此外，中美双边投资谈判议题还涉及金融危机后的经济复苏与区域合作、气候变化、能源问题、劳工标准、知识产权保护等内容。美国投资协定范本强调东道国不能为了吸引投资而故意降低环境保护标准，如果缔约一方发现另一方存在类似的鼓励行为，则双方需要就避免此类行为进行协商。就劳工标准而言，协定范本重申不能降低现有法律法规对劳工权利的保护，并将所指的法律法规延伸至缔约国制定的与“结社、集体议价、非强制性劳动、最低工资标准、禁止使用童工、职业安全与健康”等国际劳工权利直接相关的其他条款与规定。在知识产权保护方面，协定范本在wto的《与贸易有关的知识产权协定》(trips)为各成员国所创设的最低知识产权保护标准的基础上，制定了更为严格的保护标准，体现为“trips-plus”的形式。

三、中国签订双边投资协定的潜在收益

是否签订双边投资协定，需综合衡量协定内容给一国带来的潜在收益与相关风险。中美双边投资协定给中国带来的潜在收益可从法律、经济、政治三个角度进行阐述：

(一)有利于完善中国双边投资框架体系

中国自1982年与瑞典签订了第一个投资保护协定后，在1984年至2009年6月间共签订双边投资协定126项，覆盖面仅次于德国。中国已与亚洲、欧洲、非洲以及拉丁美洲的绝大多数国家签订了双边投资协定，构建出现有的双边投资框架体系，从一定程度上加强并保护了双边投资关系。

据商务部统计，2010年中国对外直接投资流量在10亿美元以上的国家(地区)共有9个，分别是中国香港、英属维尔京群岛、开曼群岛、卢森堡、澳大利亚、瑞典、美国、加拿大、新加坡。中国进入这些国家的对外直接投资流量占到其全球总额的84％，其中流人美国、加拿大的投资流量分别为13.08亿美元与11.42亿美元，分别占全球总额的1.9％与1.7％。同年，按照实际投资金额计算，对华投资前十位的国家(地区)分别是中国香港、中国台湾、新加坡、日本、美国、韩国、英国、法国、荷兰和德国。这些国家与地区的直接投资占全球投资中国总额的90.1％，其中美国投资额为40.52亿美元，位列第五。

以上与中国保持双边投资密切往来的国家与地区中，除英属维尔京群岛与开曼群岛是离岸金融中心外，只有美国与加拿大两国至今未与中国签订双边投资保护协定。这也意味着，在中国的双边投资框架体系中，北美洲是最主要的欠缺部分。因此，中国与美国签订双边投资保护协定将在一定程度上弥补中国与北美洲之间的投资协定空白，同时对中加双边投资谈判产生良性互动与促进作用。

(二)有利于促进海外投资与外资引进

尽管已有文献并未从理论或实证角度就双边投资协定是否一定促进对外投资或吸引投资达成一致，但双边协定作为一项辅助制度因素，可以通过对其进行文本分析，判断协定所涉相关条款是否有利于减少潜在投资障碍，从而促进双边投资发展。

2000年以来，全球投资自由化进程放缓，投资审核程序及各类潜在投资障碍增加。据unc．tad统计，2010年全球至少有74个国家共计采纳了149项影响国际投资的政策措施，其中101项措施旨在促进投资自由化，余下48项措施对国际直接投资追加了新的限制。尽管自由化措施在总数上多于限制性措施，但其增长速度正在减慢。自由化措施占政策措施总数的比例已从2000年的98％下降至2010年的68％，而限制性措施的比例从2000年的2％上升至2010年的32％。

在此背景下，与美国签订双边投资协定，借助其推行的投资“自由化”、“透明化”与“便利化”准则，有利于中国企业克服潜在投资障碍，扩大对美投资规模，顺应“走出去”战略的实质要求。另一方面，双边投资协定的签订也将提升美国海外投资者的信心，促进中国对美资的引进与利用。外资流入所带来的示范效应、溢出效应及先进的经营管理理念以及与国际接轨的环境与劳工标准，也将促进国内技术进步与产业升级。

此外，目前的国际投资协定通常规定，缔约任何一方应恪守就缔约另一方投资者在其境内投资所作的承诺。这使得外国投资者从东

道国政府处得到的承诺将享受国际投资合同与国际投资协定的双重保护，一旦发生争议，“合同之诉”将上升至“条约之诉”。因此，签订包括此类“保护伞条款”的双边投资协定有利于减少投资双方背弃合同的道德风险，有效敦促双方执行合约，减少投资摩擦。

(三)有助于缓和中美关系，促进投资监管透明化

美国对海外投资的“安全性”审核日趋严格。2007年3月，美国众议院全数通过了一项修改海外投资监管的法律草案。新草案中严格规定：凡被认为是受海外政府“控制”的企业，都必须接受美国政府外资审查委员会(cfius)为期45天的调查。2008年，美国财政部提议，明确规定cfius对投资美国敏感资产且涉及“控制权变更”的外国投资项目启动国家安全调查，而无论所涉股权是否低于10％。这无疑增加了cfius在处理国外投资项目时的审核权限与解释空间。