程序正义的理论困境与现实悖论

程序正义的理论困境与现实悖论 摘 要：程序正义有利于平衡各种相互冲突的利益，确保正义理念最大限度地实现。单从理论上遵循自主、公正、理性三原则进行的制度设计以达到程序正义的目标，在实践中却受到来自人性的弱点和程序自身的干扰，造成理论与现实的脱节。同时也体现出程序正义并不能独立存在而有赖于实质正义的评判标准，但是二者并不能一劳永逸地实现社会正义，殊途同归，还须回归制度建设的道路上来，在制度建设中贯彻正义之原则以最终趋向程序正义。 关键词：程序正义；原则；困境；路径 中图分类号：d0 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2013）17-0003-03 20世纪60年代，从关注人类自身的前途和命运出发，一些学者开始研究过程或程序本身的正当性问题。1971年，美国学者约翰·罗尔斯的巨著《正义论》问世，更是对这一问题产生了如石击水的效应。学界对程序正义的探讨和争鸣，考量着人类在追求终极价值过程中的智慧和思维高度，也为那些焦灼地面对社会现实中的严重不正义而绞尽脑汁的人提供了某些理论根据或启发。正如罗尔斯直率地承认他的正义理论并不是完美的一样，人们对程序正义的解读也要通过一种反复比较、互相修正，达到与所处的社会所流行和推崇的程序正义判断接近一致的状态，并且把这种“反思的平衡”作为一种证明方式和参照标准，一种可以为非理想的正义理论提供基础性的尝试。但是，作为人类永恒的终极价值追求——正义，“有着一张普罗秀斯的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并且有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图揭开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”[1]261正义在不同的历史时期、不同的国家民族因其内容的不同与变迁而具有历史性和相对性。因而人们借探索程序上的正义来实现社会整体上正义的良愿必定是曲折的，这是一个需要人类不断反思的对象和空间。 一、程序正义的应然原则 毋庸置疑，现代程序越来越与法治、民主、自由、人权、正义等价值目标紧紧联结，不仅使脱羁的权力受到程序之缰的牵引，还为保卫公民神圣又脆弱的权利指引方向。人们试图通过努力挖掘程序种种功能上的可能性——限制恣意，保证理性选择，使当事人在事件过程上“作茧自缚”，在交涉中促进“反思性整合”，以为国家主导现代化获得一种“正统性基本资源”[2]73-78。但是，程序并非万能，也并非一有程序便能自动达到良善格局。因为程序一旦缺乏分化、进化的动力，就可能出现非正义、非效率、非理性等异化现象，如设计粗糙、空疏，程序操作缺少中立性、参与性、合理性等。因此，怎样实现程序的正义，以合理地平衡相互冲突的利益，是我们优先需要解决的问题。罗尔斯在其《正义论》中指出：“一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正……不管它们如何有效率，只要它不正义，就必须加以改造或废除。”[3]356随着社会的经济、政治、文化等条件的变化，正义的面貌不断发生变化，程序也要符合不断发生着变化的正义要求，当然也就需要不断地加以调整和改革。这不仅对于程序模式的选择、建构与完善具有意义，而且对于我们正确对待程序现象的利弊，科学运用程序具有重要意义。无论是程序的确立还是确立之后的调整，达到程序的正当进而实现正义至少需要遵循以下三个原则。 1.自主原则 自主原则是程序正义的出发点。这里的自主并非是一种经验性的，而是需要程序来保障的规范性的。自主原则有三层意思，即人是目的、人是自决的、人是自己负责的。自主原则的第一层意思是要把人看作目的，而不仅仅是工具。现代程序是多元主体之间的互动过程，这就要求主体之间的互动不只是一个利益的交换过程，更是一个彼此尊重的合作过程，人的尊严是贯穿始终的最基本的价值准则。体现在程序的具体操作中，就是应保证人的基本权利不受侵害。第二层意思是指对他人的自决地位的认同。这种被认同的自决行为须具备两个条件：一则这种行为是“非强迫的”，二则这种行为是“自治”的。也就是说行为主体的行为在不受外部强力干涉的条件下，行为主体独立地对自己的选择能够给出理由，对自己的行为及其后果有一种认识。自主原则的第三层意思是自己负责。体现在程序上，程序主体行使权利的同时，也必须承担相应义务，对自己的行为负责。 2.公正原则 公正原则就是指公平分配程序权利与义务。因为程序涵盖了多元主体的互动关系，所以它主要有两层内容，即主持者的中立和相关行为人的平等。第一，中立原则。这一原则考量着主持者的道德担当，行为主体必须克服偏私，每一决定的做出都不得关涉相关行为主体的利益，也不得对任何受决定结论直接影响的人存有偏见或偏袒。恰如美国大法官弗兰克福特所言：“任何人，无论其职位多高，或者其个人动机多么正当，都不能是成为自己案件的法官。这是法院的职责所在……如果可以允许某个人为他自己确定法律，那么也可以允许每个人这样做。那首先意味着混乱，然后就是暴虐。”[4]75-76第二，平等原则。依照平等原则设计的程序，就是在现实的世界里人为地创造一个可以自由讨论和协商的空间。通过这种方式，社会影响力和身份差异得以被暂时屏蔽，自由的辩论和举证的程序最终担保了信息的完全和对话的平等。 3.理性原则 理性原则要求程序在结构上应当遵循理性说服和论证做出决定，而不是恣意、专断地做出决定。其机制大致可归纳为以下两个方面：第一，给出所做决定的理由。说明理由的核心意义在于理性地控制程序的具体操作过程，促使人们树立起对程序公正性的信心。第二，程序在结构上遵循形式理性的要求。为了获得程序理性，程序的设计与具体操作应当符合以下要求：程序的运行过程应遵循合理的顺序；程序应当在给定的相同条件时产生相同的结果；程序的操作应当遵循职业主义原则，意即操作程序的主体应当是称职的。 之所以如此重视程序的设计，是因为在一个正义观日趋分裂的社会里，直接追求实质正义基本上是不可能的。一方面“没有人不同意，应该按照各自的价值分配才是公正。不过对所谓价值每个人的说法却各不相同”[5]235。另一方面我们也发现一味地追求结果的平等，只会使我们陷入绝对平均主义的泥潭不能自拔，而通过对程序正义的追求，事实上更能在精神层面上满足人们的正义意愿和一种承认他人利益要求的意向。从某种意义上讲，程序正义与实质正义（结果正义）在比较中可以说是旗鼓相当。事实表明“人们对分配实践的反应受到用来达到结果的程序的制约要比结果本身更为强烈；即使最终结果对一个人相当有害，只要这一结果是以与他的公平标准相协调的方式达到的，他也会把它作为正当的结果加以接受。”[6]112但是，在普遍认同的价值与经验事实之间，程序正义又似乎是一种将要的正义，“我们应当把公平程序的标准区别于我们据以解释标准的正义理想”[7]235。理论是可以单纯的，但社会生活却是复杂的。关于程序的制度的设置只是一半，而更重要的是由实践完成的另一半，需要实践产生的修正去解决问题。因此，依据上述三原则设计的程序自然需要经受实践的考验，在实践中不断改进。 二、程序正义的实然困境 这里所说的程序正义其实是程序对其所涉及的各种相互冲突的利益进行了合理的平衡。那么，正义的程序就意味着建立制度性妥协的机制，实现优化选择，使决定做得最公正合理。就此而言，可以说现代程序是“交涉过程的制度化”[2]21。而任何制度的厘定、改写和运行总是由人来操作，人都是有弱点的，尤其是在繁杂程度的程序中，聚集的人群很容易在心理上放任自己，人为地制造虚幻的正义，把个人的自私在虚幻的正义下掩盖起来，互相提供行为正当性的保证。在政治行为过程中，政治的上层可能不仅不是天使集中的地方，而且可能是人性弱点的集合。退一步来说，由于社会的复杂情况，即使在最严格地遵守原则的情况下，也不可能保证在每一特定的事件和行为中都会产生正义的结果。无论是程序的制定、运行还是程序结束之后的结果都带有或多或少的不确定性。具体而言有以下三方面的困扰。 首先，人的认知性偏差对于人们的判断力具有很大影响。理性往往受到来自“晕轮效应”影响而不能够在任何时候在任何事情上都能占据主导地位，公众的或者是多数人的判断力并非在任何时候任何事情上都能够做到同正义、理性相一致，这样程序在实际上出现变异。即便没有不利的影响，仅仅是单纯地就人们的判断力而言，仍然具有一些不确定性的因素，譬如，对于相关事实依据掌握得不够充分或不够全面，对于正义的理解有所偏差，对于一些技术性的工具操作运用的不够准确等等。“程序要求贯彻它的人作出关于这一程序所适应的人们的判断，但判断是具有一定程度的不确定性的，这样，结果往往不是程序试图要产生的那样。”[6]104 其次，程序的交叉可能会导致程序正义与其结果的正义之间的脱节。整体化的程序是由多个具体的、条条块块的程序所组成的，但是，由于社会的及其复杂性，这些具体的程序要有针对性地解决不同的具体问题，因而程序的条条块块难免各有各的具体规定、准则，即便是在发达国家也是如此。这里就出现了问题，条条块块之间的程序之间有时难以做到完全的协调和一致。这就难免造成一些具体的程序之间的不一致甚至有所抵触的情形，造成实质（结果）的不正义问题。 最后，社会的现代化和市场化程度低下的困扰。现代社会的程序正义要求与其相适应的正义理念、规则意识和良好的社会秩序。否则，程序正义难以真正有效。“对于一个理性而秩序良好的社会来说，它完全是真实可信的，因为通过良好的结构和体面的民主制度，理性而合理的公民将制定各种法律和政策，这些法律和政策几乎总是合法的，尽管肯定不是永远合法的。”[8]449如果一个社会的现代化程度和市场经济程度比较低，那么，就意味着这个社会的社会成员就总体而言其规则意识包括现代意义上的正义意识没有形成，至少规则意识没有得到广泛的认同，社会缺乏起码的信用体系，而且民众尚未形成现代意义上的参与意识和实际参与效能，尚未形成迫切的表意意识与冲动。在这种情形下，程序也许从纯粹设计的意义上来讲是比较规范、比较具有现代意义的，但是，由于它同社会实际状况、同民众的脱节，因而“应然”的正义与“实然”的正义之间难免出现明显的落差。 综上所述，程序正义并不是一个“应然”的事件，单程序本身的厘定、技术操作与运行和程序结束之后程序外因素的干扰已然难以廓清。因此，一厢情愿地希冀解决程序正义问题就可以一劳永逸的做法不现实也不理智。