_不完全作为_行政行为的法律性质及分类归属

·争鸣园地·政治与法律２００９年第２期

作者简介：王兰玉，河南省政法管理干部学院副教授，法学硕士。“不完全作为”行政行为的法律性质及分类归属王兰玉（河南省政法管理干部学院，河南郑州４５０００２）

摘要：由一个真实案件所反映出的不完全作为行政行为，到底是什么性质的行政行为、是合法的行政行为还是违法的行政行为、原告所主张的行政不作为为什么不被法院支持等问题引起理论与实务部门的广泛关注。理论界对行政不作为的界定具有代表性的观点均未涉及案例中的不完全作为的行政行为。这是作为和不作为的灰色地带。这种不完全作为的行为的归属不外乎有三种：依法作为、违法作为、行政不作为。经对比分析，在目前情况下，这种不完全作为的行为以行政法的基本原则———比例原则来评判更能站得住脚，但是，它的表象特征———“不作为”对一般人来说更容易理解和接受。因此，未来应进一步对行政不作为进行更深入的理论研究，丰富它的内涵和外延，待理论更成熟时，把它划为行政不作为领域。关键词：行政不作为；不完全作为的行政行为；违法作为；灰色地带中图分类号：ＤＦ３文献标识码：Ａ文章编号：１００５－９５１２（２００９）０２－０１１２－０６

一、引人思考的案件（一）案件经过２００６年３月３０日的《今日说法》曾播出这样一个案件：２００４年１１月１２日晚上１１点３０分左右，在海口至三亚东线高速公路上发生一起交通事故，一辆大货车上的送货员韩某被冲撞到路边护栏上，卡在了公路护栏和大卡车之间。海南省万宁市交警大队交警和万宁市人民医院１２０急救中心的医护人员大约在接到报警１５分钟到达现场。警方一方面保护现场，一方面组织施救车试图将车祸中的大货车拉开，以便将卡在中间的韩某救出来。在施救未果的情况下，警方又打电话调用一辆私人公司的当时距现场大约２０公里大吨位的吊车实施救助。事故中头脑清醒的韩某在焦急的等待中情况变得糟糕起来，其同事王忠君赶忙向交警和医护人员求救，但是始终是没有人采取行动。最后，当大吊车到达事故现场救出韩某时，其已停止了呼吸，而此时距离交警到达现场的时间过去了１小时２３分钟。（二）争议焦点韩某的家人认为万宁市交警大队到达事故现场后没有积极采取措施抢救韩某，致使他失去了生存的机会。他们提出，调用吊车救助韩某并非是警方施救的唯一途径，并且列举了警方有义务也有可能采用其它施救方案：第一个方案，卸下出事大卡车的脚踏板；第二个方案，将高速公路护栏拆开；第三个方案，电话通知１１９共同施救。但是，在有数种救人方案的情况下，警方只是消极地选择了一种，面对车祸中伤者的呼救，没有更积极地尝试其它方案，致使伤者死亡，警方应承担行政不作为的法律责任。为此，韩某的家人将万宁市公安局交警大队告上了

１１２法庭，请求２万元的行政赔偿。万宁市法院则认为，交警大队虽然抢救方法不多，但是，态度是积极的，行动上也采取了措施，应该说他们行政上是有作为的，不能认定为行政不作为。因此，２００６年３月判决驳回韩某家人的诉讼请求。该案中，韩某家人和警方之所以会产生争议，究其原因在于理论上行政作为和行政不作为本身的具体内涵及其之间的界限认识的不统一，难以对实践中的一些行为性质作出明确归属。然而，在行政主体行为的作为与不作为的灰色地带间，相对方权益的侵害情况却是日趋明显，这已成为我国行政主体行使职权、履行职责中存在的一个严重问题，引起学界的普遍重视。目前，学界主要从分析行政不作为的概念入手，从多种角度论述对行政不作为的控制和预防。结合本案，事故发生时本来还清醒的韩某，在交警和１２０都在场的情况下，在另有三种方案可以活下来的情况下离去了。是不可抗力还是应该有谁为此负责？带着这个疑问，本文拟探讨的问题是，此种行为究竟是不是行政不作为？不完全的作为是合法的吗？不完全的作为的归属到底该如何认识等。

二、行政不作为的理论分析（一）研究现状及评价作为与不作为这一对法学用语，是法学各学科都涉及到的一个难点问题，其中不乏相似性。法理学中将作为与不作为视为区分法律行为表现形式的一种方法，刑法中的“不作为犯”及民法中的“不作为侵权（违约）”在吸收法理学基础之上都有相应的具体深入研究，当然也有共通之处。１行政法学界对行政不作为的研究更多是源于１９８９年《行政诉讼法》第５４条第３项的规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”据此，关于行政不作为的理解，中国理论界对这一概念的认识可以说是众说纷纭。笔者在查阅大量的资料后，总结出具有代表性的观点有以下几种。观点一：行政不作为是指行政主体消极对待行政法规范规定的职权或职责，在法定期限或合理期限内拒不履行或拖延履行法定职责所形成的行政行为。２

观点二：行政不作为是指行政主体及其工作人员在行为方式上的不为，但包含有依禁令而不为的行为及状态在内，因而行政不作为有违法和合法之分。３

观点三：行政不作为是指行政主体拒绝履行或拖延履行其法定作为义务的一种行为方式，行政不作为必定为违法行为。４

观点四：行政不作为是指行政主体负有某种作为的法律义务，并且具有某种作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。５

观点五：不作为行政是指行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的行政行为，如不予答复和拒绝颁发许可证等。６

从以上定义来看，不同学者对行政不作为的认识差别较大。综合分析，中国学界对行政不作为的观点可以归纳如下。第一，从法定职责出发界定行政不作为，认为行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。（职责论）认为法定职责的存在是行政不作为发生的前提条件之一，依行政法原理，行政机关职责的履行有依职权的主动发生和依申请的被动开始，具体包括不予履行、拖延履行和不予答复等情形。观点一和观点三基本上都是持此种看法，只是具体表述上略有不同。观点三强调行政不作为必定为违法行为，而且认为行政不作为不仅包括不予答复和拖延履行而且还包括明确拒绝履行的行为，观点一并未明示不作为的合法与否这一要求，同时观点三的看法

１１３和观点二中所认为的行政不作为有合法与非法之分明显不同。观点二把不作为行政行为———依禁令而不为的行为划归为行政不作为，因而得出了行政不作为有违法和合法之分，其独特之处是把不作为行政行为视为行政不作为的一种形式。观点五也把“明确拒绝行为”也视为行政不作为。需要说明的是，“拒绝行为”并非都是违法行为，如行政相对人向行政机关申请颁发许可证件，行政机关审查后发现相对人不符合颁发许可证的条件，行政机关就不存在履行的义务，其拒绝行为是合法的行为。第二，从程序上的作为义务界定行政不作为，认为行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极不为的状态。（程序论）认为只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实体内容上反映的是为或不为，都应该是行政作为，反之，就是行政不作为。观点四就是此种分析的典型代表，从程序上认定，认为行政不作为是“在程序上逾期的有所不为的行为”，这和目前对行政机关的程序合法性要求的精神有一定的契合。但是，需要注意的是，行政主体的实体法义务和程序法义务是统一的，内容和形式应当是统一的，只有将二者结合起来才能判断作为义务的有无，将二者割裂就会得出片面的结论，对行政不作为的判断，不应仅仅从形式上认定。以前述的“职责论”和“程序论”分析本案件得出的结论并不惟一。从警方而言，警方接到报警后，迅速反应，１５分钟抵达现场，并用施救车施救韩某，在无法成功的情况下，打电话调用常用的大吨位吊车。从警方的行为来看，似乎不存在程序上的逾期不为，仅仅从这一段的情况来看，警方还是积极的履行了救助的职责。正像判决所表述的那样，不能认定为行政不作为。从韩某家人来说，警方当然有积极救助伤者的职责；警方在吊车迟迟不能到达而伤者生命危急的情况下，另有三种救人方案可以尝试，对这三种方案，警方存在“作为的可能性”；结果警方只是保护现场，消极等待大吊车的到来，面对生命的危急，没有积极尝试另外的救人方案，对另外的救人方案存在着“程序上的逾期不为”，其职责的履行是不适当、不充分的，最后导致伤者失去救治时机。其行为是符合行政不作为构成要件的，应认定为行政不作为。面对这样的分析结果，不能不引起我们的思考，到底是依法作为了还是不作为？认定为作为合理还是认定为不作为合理？（二）进一步的探究要想解决上面的困惑，得先准确界定行政不作为的内涵，而弄清楚其上位概念作为与不作为的界定是关键之一。作为与不作为的区分标准，笔者同意这样一种标准：形式上看行为人的态度或外在表现的积极与否；实质上看是否存在法律义务。前者可以看作是形式标准，后者是实质标准，同时在两个标准不一致的情况下，应以实质标准为主。７行政作为与行政不作为同样应当按照这两个标准判断，据此，区别于前述的“职责论”和“程序论”，笔者认为界定行政不作为应从法定的行政作为义务（“法定作为义务论”）角度入手，行政不作为必须具备三个要件：一是必须以行政主体有法定的行政作为义务为前提条件；二是以行政主体具有作为的可能性为主观要件；三是以行政主体没有履行其法定的行政作为义务（即“当为而不为”）为行为内容。第一，关于行政不作为的前提条件：行政主体负有法定的行政作为义务。具体说来，法定作为义务的来源是法定作为义务的存在根据，借鉴民法和刑法的成果，结合行政法的特殊性，法定作为义务最直接的理解即为法律规定的行政作为义务。需要注意的是，此处的“法律”是一个广义的内涵，规章以下的规范性文件虽然从行政诉讼法的立法精神看不宜视为作为义务的来源，但如果能给申请人带来利益而不会给他人带来不利影响，以其作为法定作为义务的来源亦无不可。８此处的“规定”既包括法律直接的字面规定，也包括法律间接的体现，甚至包括法律的精神和原则要求，因为，有时法定义务是权利所隐含着的对立面。从对依法行政实践的

１１４