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《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十一条评析提纲王镜骅 2010211769第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。
一、结婚及涉外结婚概述（一）结婚结婚是指男女依法律规定的条件和程序缔结夫妻关系的法律行为。
当然，也有一些国家承认同性婚姻，如荷兰以及美国的一些州。
因此，结婚的主体已不限于异性。
一般来说，各国调整婚姻关系的法律主要规定内容为结婚、离婚的条件和方式，夫妻人身关系及财产关系。
（二）涉外结婚涉外结婚是指婚姻缔结具有涉外因素，情形包括：1.本国人与外国人或外国人与外国人在本国结婚；2.本国人与本国人或本国人与外国人在外国结婚。
各国法律一般都将结婚的条件区分为实质要件和形式要件在法律上分别予以规定。
本条即是对结婚实质要件的规定。
二、结婚的实质要件及法律适用（一）结婚实质要件概述结婚的实质要件包括结婚必须满足的条件和排除的的条件。
必须满足的条件包括：1.自愿。
结婚的双方当事人必须是自愿的前提下缔结的婚姻才是合法有效的，买卖婚姻和包办婚姻不是合法有效的婚姻。
2．已满法定婚龄。
双方当事人欲缔结婚姻，必须达到法律规定的年龄。
各国对法定婚龄的规定高低不同。
我国《婚姻法》规定的合法婚龄是男方22岁、女方20岁。
阿根廷、西班牙、希腊等国规定男14岁、女12岁即可结婚。
必须排除的条件包括：1.禁止重婚。
大多数国家都实行一夫一妻制，也有一些国家，如穆斯林国家的马来西亚，则允许一夫多妻制。
2.禁止近亲属结婚。
各国法律一般都禁止直系亲属之间结婚，对旁系亲属结婚一般规定一定亲等之间不得结婚。
3.法律规定患有禁止结婚疾病的人不得结婚。
（二）结婚实质要件的法律适用各国法律规定可以分为以下三类：1.适用当事人属人法一些国家认为结婚的实质要件属于人身法律关系范畴，一般来说当事人与本国或其住所地存在最密切联系，因此应当适用当事人的属人法。
论国际私法的性质.doc
私法的性质和影响
国际私法是指根据国家法律法规，由独立自主的实体之间就其贸易关系、财产管理、
债权关系或其他权利义务发生事宜订立的协议，由它们各自承认和遵守的法律。
这类协议
不一定归结于国家公法，亦或遵从国家官方政策，只要双方同意就可以确立其权利和义务，因此也被称为国际民法。
国际私法有别于公法。
它是由普通民众制定的，虽然这可能包括商业公司，但它的作
用仅限于其参与的双方。
因此，它的决定对没有参与者没有法律约束力。
国际私法也不同于普通的国际法，即负责规定国家间关系、战争和仲裁权利以及国家
间贸易时，双方可以在其上进行调整或规定。
国际私法由个人双方制定，这使得它们可以
定义财产管理，以及其他双方协议所规定的权利义务。
国际私法对于个体方有着重要的影响。
它可以让双方在没有公共法规限定的情况下，
更好地解决争议或管理自己的财产权利。
其灵活性和包容性使它适用于不同国家和国际贸
易关系的社会经济状况，为双方提供了一个确定未来目标和关系的平台。
此外，国际私法在解决财产纠纷时也有着重要的作用。
它可以帮助双方对争议点进行
审查，并立即正式记录，并在有争议的地方进行调解和协商。
此外，在国际私法规定下，
双方可以自由管理和控制其财产状况，从而有效避免司法纷争。
总之，国际私法是双边约定，可以通过根据双方协商，将其规定应用于特定的事宜，
从而更有效地进行管理。
它在财产管理、债权关系以及国际贸易中起着重要作用，也是解
决纠纷的有效途径。
从法律适用法角度看外国法的排除摘要：法律适用法规定了强制适用规则、公共秩序保留和外国法的查明作为排斥外国法适用的一般制度，进行了一定程度的创新。
通过分析其一般法理和利弊得失，为该制度的改进和发展进行合理定位。
关键词：法律适用法反致“直接适用的法”法律规避公共秩序保留外国法的查明一、反致《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》（以下简称《法律适用法》）第九条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。
”这明确表明我国不适用反致制度。
广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。
狭义的反致仅指对于某一国际私法案件，法院按照本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地法的实体法，也称“一级反致”。
只有当冲突规范指向的外国法包括实体法和冲突法，相关国家的冲突规则彼此冲突，致送关系没有中断时反致问题才会产生。
我国不采用反致是基于以下原因：首先，反致制度在逻辑上有严重缺陷。
当代国际私法中反致的适用都停留在适用本国实体法上,对于这不符合逻辑的现象是没有任何合理的解释的,唯一牵强的理由就是“法官适用自己的实体法是为了跳出恶性循环。
”但这种恶性循环是反致制度自我引起的，如果没有这一制度，本来不会出现这个怪圈。
这就陷入了更大的逻辑矛盾之中。
此外，反致基本不考虑受致送国对于反致的态度，因而并不能体现对于外国法的尊重，也不能保障判决结果的一致性。
只有当受致送国不接受反致时，反致才能体现人们所赋予它的优越性，而随着越来越多的国家采用它，这一优势越来越受到削弱。
更重要的是，如果所有国家都接受反致，就会出现相互指定、循环不已的“踢皮球游戏”。
法律适用的预见性和稳定性得不到保证，采用反致也就只会给法官带来额外的负担。
二、强制适用规则《法律适用法》第四条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
”“直接适用的法”不同于法律规避。
第1篇一、引言国际私法，又称国际私法或国际私法，是指调整具有国际因素的民事关系的法律规范。
随着全球化的深入发展，国际私法在处理国际民事关系中的地位和作用日益凸显。
本文旨在对国际私法法律适用进行归纳，以便更好地理解和应用国际私法。
二、国际私法法律适用原则1. 住所地原则住所地原则是指以当事人的住所地来确定法律适用。
根据住所地原则，当事人应适用其住所地国家的法律。
2. 物权所在地原则物权所在地原则是指以物权的所在地来确定法律适用。
根据物权所在地原则，物权的设立、变更、转让和消灭等法律关系应适用物权的所在地法律。
3. 行为地原则行为地原则是指以行为发生地来确定法律适用。
根据行为地原则，合同、侵权行为等法律关系应适用行为发生地的法律。
4. 合同自由原则合同自由原则是指当事人可以自由选择合同适用的法律。
根据合同自由原则，当事人可以在合同中约定适用的法律。
5. 公共秩序保留原则公共秩序保留原则是指在国际私法中，当外国法律的适用会违反我国的社会公共利益时，可以排除该外国法律的适用。
公共秩序保留原则旨在维护我国的社会公共利益。
6. 国际惯例优先原则国际惯例优先原则是指在国际私法中，当存在国际惯例时，优先适用国际惯例。
国际惯例是国际社会长期实践形成的共同遵守的规则。
三、国际私法法律适用范围1. 合同法律关系合同法律关系是指在国际贸易、投资、服务等活动中，当事人之间形成的权利义务关系。
合同法律关系的法律适用包括合同成立、效力、解释、履行、违约责任等方面。
2. 侵权法律关系侵权法律关系是指在国际范围内，一方当事人因侵权行为给另一方当事人造成损害而产生的法律关系。
侵权法律关系的法律适用包括侵权行为的构成要件、赔偿范围、时效等方面。
3. 物权法律关系物权法律关系是指在国际范围内，当事人之间因物权设立、变更、转让和消灭而产生的法律关系。
物权法律关系的法律适用包括物权的设立、变更、转让和消灭等方面。
4. 知识产权法律关系知识产权法律关系是指在国际范围内，当事人之间因知识产权的设立、使用、转让和保护而产生的法律关系。
国际私法的间接调整方法1.引言1.1 概述概述:国际私法是研究私人法律关系跨越国家边界的法律学科。
在国际交往日益频繁的今天，人们之间的交流已经超越了国家的边界，涉及到的法律问题也愈发复杂。
因此，如何有效处理跨国私法纠纷成为了重要的课题。
国际私法的间接调整方法作为处理跨国私法纠纷的一种方式，是一种相对灵活且富有创造性的解决途径。
传统的国际私法往往注重国际公约、国内法规的直接适用，然而，由于国际社会的复杂性和多元性，直接适用往往无法完全解决复杂而多样的私法纠纷。
间接调整方法的引入，为国际私法的适用提供了更多的可能性。
它通过灵活运用国际司法实践、国际软法、国际调解等方式，在不依赖特定法律规定的情况下，实现了国际私法的间接调整和解决。
间接调整方法的出现，不仅填补了国际私法适用的空白，更为国际私法的发展提供了新的思路和方向。
然而，间接调整方法也存在一些问题和挑战。
例如，如何确保间接调整方法的适用能够遵循公正、合理、有序的原则；如何在国际间建立有效的合作机制，以促进国际私法的统一和协调；如何提高国际私法的适用效率，加快纠纷解决的速度等。
这些问题都需要国际社会共同努力，加强交流和协作，以进一步完善和发展国际私法的间接调整方法。
在接下来的文章中，本文将系统地探讨国际私法的间接调整方法的相关理论和实践，并对其现状和未来发展进行综合评析。
文章的结构安排如下：首先，介绍国际私法的间接调整方法的基本概念和起源；其次，详细分析国际私法的间接调整方法的种类和适用情况；然后，对国际私法的间接调整方法的优势和不足进行深入研究；最后，总结目前国际私法的间接调整方法的发展状况，并展望其未来的发展方向。
通过对国际私法的间接调整方法的全面研究，我们希望能够更好地理解和运用这一方法，为解决跨国私法纠纷提供更为灵活和有效的途径。
同时，我们也期待国际社会能够进一步加强合作，共同推动国际私法的发展，为全球化时代的法律交往提供更为稳定和可靠的法律环境。
第1篇一、引言国际法律案例评析是研究国际法理论与实践的重要途径。
通过分析具体案例，可以揭示国际法的原则、规则以及其在实际应用中的问题与挑战。
本文以南海仲裁案为例，对其背景、争议焦点、裁决结果以及影响进行评析，旨在探讨国际法在解决国际争端中的适用与局限性。
二、案例背景南海仲裁案是指2013年1月，菲律宾单方面就南海问题向联合国海洋事务和海洋法法庭提起的诉讼。
该案主要涉及菲律宾与中国在南海领土和海洋权益方面的争议。
争议焦点包括：菲律宾声称的中国“九段线”是否合法、菲律宾与中国在黄岩岛的主权争议、菲律宾与中国在南海海洋划界问题上的权益争议等。
三、争议焦点1. “九段线”的合法性：菲律宾认为中国的“九段线”侵犯了其领土和海洋权益，违反了《联合国海洋法公约》（UNCLOS）的相关规定。
中国则认为“九段线”是基于历史和地理事实形成的，具有合法性。
2. 黄岩岛主权争议：菲律宾主张黄岩岛属于其领土，而中国则认为黄岩岛自古以来就是中国的固有领土。
3. 南海海洋划界问题：菲律宾要求根据《联合国海洋法公约》的规定，与中国进行南海海洋划界。
四、裁决结果2016年7月12日，联合国海洋事务和海洋法法庭作出裁决，认定“九段线”违反了《联合国海洋法公约》的相关规定，并判定黄岩岛属于菲律宾领土。
然而，裁决并未解决南海海洋划界问题。
五、评析1. 国际法适用问题：南海仲裁案体现了国际法在解决国际争端中的重要作用。
然而，裁决结果也暴露出国际法在适用过程中的一些问题。
例如，对于“九段线”的合法性，裁决依据的是《联合国海洋法公约》的相关规定，但该公约并未明确规定“历史性权利”的概念，导致裁决结果存在争议。
2. 政治因素影响：南海仲裁案中，菲律宾单方面提起诉讼，且在裁决过程中，菲律宾政府受到美国等外部势力的支持。
这表明政治因素在国际争端的解决中具有重要影响。
3. 国际争端解决机制：南海仲裁案的裁决结果表明，现有的国际争端解决机制存在局限性。
条文,节省立法成本。
然而,法律不光是纸面上的东西,其实施涉及活生生的体制,宪政、文化及人的因素等无不牵涉其中,而后发国家往往因缺乏积淀,纸上法律不能成为有生命的法律,淮橘成枳,面临的是除了法官的人格外,没有其他东西可以保证实现正现代性问题。
①这就是后发劣势了。
如人们常说“,义”。
[7 ]可是,如何培养与选拔合格的法官,就不是移植法律条文那么简单了。
国际私法属应用科学范畴。
这并不意味着国际私法学者应将自己的研究范围局限于法律条文,而无视国际私法运行的文化与宪政环境。
若如此,则好比是“只低头拉车,不抬头看路”“, 只见树木,不见森林”。
过去中国国际私法研究中,这种作法是很普遍的,虽然不乏价值,但缺乏法社会学方法,显然不利于国际私法的进步。
(六) 结束语学术和实践同气连枝,又彼此独立。
至少就国际私法而言,没有理论的实践是盲动,没有现实关怀的学术则是异化。
本文对中国国际私法实践的诠释,意在反思国际私法研究的方法论,并暗含强调现代性之自觉。
然而,讨论方法论问题,需要的是大智慧,一篇短文难以胜任。
好在学术思维重在过程的分析与思想的磨砺,本文堪作引玉之砖亦足矣。
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第一编总论[视频讲解]第一章国际私法概述【本章要点】■国际私法的调整对象■国际私法的规范组成■国际私法的渊源■国际私法的基本原则■国际私法学【重点难点导学】第一节国际私法的调整对象一、国际私法调整对象的概念（1）国际私法调整对象的概念国际私法调整对象就是在国家间交往中产生的各种民商事法律关系。
国际私法一般将这种关系称之为国际民商事法律关系或涉外民事法律关系。
（2）我国对国际私法调整对象概念认定的要素①民事法律关系的主体一方或双方是外国人。
②民事法律关系的客体或标的是位于外国的物或财产。
③导致民事法律关系权利义务产生的法律事实发生在国外。
（3）西方国家一般采取比较灵活的做法，即凡与本国法以外的某种法律体系发生联系的就构成国际或涉外民商事法律关系，而不局限于主体、客体和法律事实这三个要素。
二、国际私法调整对象的特征（1）国际性国际民事法律关系是在国家间的民商事交往中产生的，是一种超越一国国界的民事法律关系，国家在处理这种民事法律关系时，都要服从国家总的对外政策，都要受国家关系的制约。
（2）广泛性所谓广泛性，说的是国际私法所称的民事法律关系是一种广泛意义上的民事法律关系。
国际私法调整对象不仅包括物权关系、合同关系、继承关系、侵权关系，还包括国际破产关系、国际信托关系、国际票据关系、海商海事关系以及劳动关系等。
（3）冲突性----最根本的特征受国际性特征决定，国际民事法律关系一旦出现纠纷必然会引发如下矛盾问题，主要包括：①管辖权冲突；②法律冲突或法律选择问题；③间接管辖权冲突；④送达与取证的冲突。
三、国际私法调整对象的范围（1）国际私法调整对象范围的概念国际私法调整对象的范围，简单地说，就是指国际民事法律关系中的哪些问题应由国际私法来解决。
（2）国际私法调整对象的范围主要包括这样几个方面的问题：①国际民事法律关系的法律适用或法律选择，即法律冲突问题；②为解决法律冲突而必须首先解决的外国人法律地位、当事人国籍、住所问题；③有关国际民事诉讼及仲裁程序问题，包括外国人诉讼地位、国际民事案件的管辖权、司法文书的域外送达、外国取证以及法院判决及仲裁裁决的承认与执行问题。
意思自治原则在我国国际私法中的运用一、意思自治原则的概念及其在国际私法中的地位1. 意思自治原则的概念意思自治原则是国际私法的基本原则之一，它是指当事人在建立合同关系时，可以自由选择适用的法律，包括适用的法律制度、法律规则以及法律解释。
该原则要求法律应当尊重当事人的真实意愿，使其有权利在一定范围内选择适用的法律，也就是说在跨境合同中，当事人可以通过合同的选择条款来约定适用的法律。
2. 意思自治原则在国际私法中的地位意思自治原则作为国际私法的基本原则之一，在国际私法中占据着重要的地位。
它体现了国际私法的基本理念，即尊重当事人的真实意愿，保护当事人的合法权益。
意思自治原则也有利于解决跨国交易中的法律适用问题，促进国际经济合作与交流的发展。
二、意思自治原则在我国国际私法中的适用实践1. 当事人的自由选择在我国的国际私法实践中，对意思自治原则的适用主要体现在当事人的自由选择上。
根据《合同法》的规定，当事人可以约定适用的法律，包括适用的法律制度、法律规则以及法律解释。
2. 法律适用的限制尽管意思自治原则赋予了当事人选择适用法律的权力，但是在法律适用的过程中也存在一定的限制。
我国法律规定了一些适用强制性法律的情形，如合同中不得排除适用我国的强制性法律规定等。
3. 法律适用的确认在实际操作中，当事人约定的适用法律并不总是能够得到认可，有些国家的法院甚至会对当事人的选择进行审查。
在这种情况下，需要对国际私法中的法律冲突规则进行适用和解释。
三、意思自治原则在我国国际私法中的局限性和完善性1. 局限性意思自治原则在我国国际私法中存在一定的局限性。
由于不同国家法律制度的差异，当事人的选择可能会被另一国的法院或仲裁庭否定。
另一些国家的强制性法律规定也会对意思自治原则的适用造成一定的限制。
2. 完善性针对意思自治原则在我国国际私法中的局限性，可以通过加强国际私法立法和司法解释来进一步完善。
具体来说，可以加强与其他国家的国际司法协助与合作，以便更好地保护当事人的合法权益；在国际私法的立法和司法解释中，也可以对意思自治原则的适用方法和标准进行更加明确的规定。
收稿日期:2009-02-04
作者简介:邢钢(1975-),男,山西吕梁人,北京师范大学法学院讲师,法学博士,研究方向:国际私法、国际经济法。
中国国际私法立法的设计思路及其评析邢 钢(北京师范大学法学院,北京100875)
摘要:改革开放30年来,涉外民商事交往促进了中国国际私法的发展。改革开放之初制定的规范涉外民商事活动的《民法通则》第8章,已难以应对改革开放所带来的民商事法律关系的变革。综观30年来国际私法的发展,我国应当制定法律适用法,在理论上坚持萨维尼的“法律关系本座说”并对传统规范体系予以修正与补充,在原则上秉承私人利益保护原则,在价值规范上对国际私法进行定位,在立法规范选取上注重内容为导向,以构建中国国际私法立法体系。关键词:涉外民商事交往;中国国际私法;立法构建中图分类号:D997 文献标志码:A 文章编号:1009-8003(2009)02-0075-07
Subject:TheDesignIdeasandCommentofChinesePrivateInternationalLawLegislationAuthor&unit:XINGGang(Lawschool,BeijingNormalUniversity,Beijing100875,China)Abstract:Since30yearsofperformingreformandopening-uppolicy,foreign-relatedcivilandcommercialexchangespromotethedevelopmentofChineseprivateinternationallaw.Asthelawregulatestheforeign-relatedcivilandcommercialexchanges,ChapterVIIIoftheGeneralPrinciplesofCivilLawwasenactedatthebeginningofreformandopening-up.Nowithasbeendifficulttodealwiththechangesofcivilandcommerciallegalrelationship.MakingacomprehensiveviewofdevelopmentofChineseprivateinternationallaw,tobuildalegislativesystemofChineseprivateinternationallaw,weshouldlegislatetheconflictlaw,amendandactthetraditionalregulationsystemofSavigny’stheoryofseatoflegalrelationship,adopttheprincipleofprotectionofprivateinterests,orientthecriteriaofvalueandputmoreattentiontothecontentwhileselectingthecriteriaoflegislation.Keywords:foreign-relatedcivilandcommercialexchanges;chineseprivateinternationallaw;constructionoflegislation
改革开放30年,中国的各行各业都发生了翻天覆地的变化,中国法律的发展也历经了从无到有,从不完善到逐渐完善的过程。改革开放意味着中国开始打开国门,展开全面的对外交往,涉外民商事的交往也以无可阻挡之势迅速展开。在这样的大背景下,《民法通则》第8章作为规范涉外民商事交往的立法便应运而生。但是,改革开放历经30年,我国开放的广度和深度得到了全面的提升,作为改革开放之初制定的规范涉外民商事交往的《民法通则》第8章,已难以应对产生的新变化。因此,探讨设计中国国际私法的新立法就成了我国立法中的重中之重。现在,重新反思中国国际私法的立法,思考新的制度构建,制定新的中国国际私法规范,从宏观及微观上来探讨中国国际私法的立法,无论如何都是必须做的。一、中国国际私法立法的模式设计国际私法作为一门古老的学科,它的成文立法是随着频繁的跨国(区)界民商事交往的产生而发展起来的,并且立法的内容与范围也是随着跨国(区)界民商事交往的广度和深度的扩展而不断
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2009年3月
第2期(第24卷,总第122期)法学论坛
LegalForum Mar.,2009 No.2(Vol.24,Ser.No.122)得到丰富的。现在看,在世界范围内,各国国际私法的立法形式与内容是有较大差异的。从立法的形式上来看,主要存在两种情况:[1]其一,在《民法典》中集中规定调整涉外民事关系的冲突规范,在其他单行法规中也规定相应的冲突规范。这样的立法形式主要受《法国民法典》的影响。如法国、希腊、日本、加拿大的魁北克省等都是采取这样的立法模式。其二,制定专门的《国际私法典》,这种立法模式尤其以瑞士、意大利和罗马尼亚等国为代表。从立法所涵盖的内容来看,又大体可以分为两大类:一类是立法只涉及法律适用的规范内容。如法国、希腊、日本等。另一类是立法内容包括了总则、法律适用、管辖权和外国判决的承认和执行,在这里又因立法体例的不同安排呈现出不同的形态。主要有三种表现形式,(1)按照不同的法律关系,分别就一个法律关系具体规定管辖权、法律适用和判决的承认与执行。这种形式以《瑞士国际私法典》为典型。(2)法典分为总则、管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行四个部分,这以意大利1995年的《意大利国际私法改革法》为典型。(3)法典分为总则、冲突法和国际民事诉讼三个部分。这以罗马尼亚国际私法典为典型。当然,这些立法形式与内容的不同表现是与各国的立法条件和法律文化传统紧密相关的。我国现有国际私法的立法,不管是形式还是内容都存在一些不足,具体表现为:形式上,我国国际私法的立法一直采取以篇章式为主,兼采散见式的方式,这种立法方式导致法律缺乏系统性和协调性,极易造成法律规定的矛盾与重叠,更不利于法律的查阅和适用;内容上,就我国现有的国际私法规范来看,一方面,许多民事领域,我们没有相关的冲突规范,如人格权、知识产权、不当得利和无因管理等。另一方面,即使有些领域作出一些规定(如物权、合同),往往又太笼统、不全面,缺乏周密性,可操作性差等。①我国现行国际私法的立法显然不能担此重任。因此,重新制定和完善我国国际私法立法既是时代的要求,也是现实的需要。但是,在当下条件下,中国究竟制定什么样的国际私法确是需要我们深思的问题。我国国际私法立法已被列入立法议程,第十一届全国人大常委会期间,2012年以前应该能够完成此项工作,
②
但是,我国的国际私法究竟采取什么样的模式呢?
在国际私法学者中有两种截然不同的意见:一种意见主张,只制定国际私法中的法律适用法,以适应社会的急需,在实践中逐步完善,待条件成熟时,再制定一部全面的《中国国际私法典》,即包括:国际民事诉讼法、国际民商事关系适用法和国际商事仲裁法;另一种意见主张,“一步到位,国际私法法典化”,现在就制定一部完善的《中国国际私法典》,甚至提出“宁可慢些”。③笔者同意前一种意见。从我国现有的立法条件和现实出发,选择只制定国际民商事关系法律适用法是最实际可行的。这主要来自两方面的原因:其一,就我国现有的立法条件来看,制定专门的、全面的《中国国际私法典》显然是不成熟的。在我国现有条件下,
我国的基本大法还未全面法典化的背景下,来讨论《国际私法典》的全面制定,确实为时过早;而且,如借鉴各国先进的立法经验,《中国国际私法典》应包括总则、法律适用、涉外民事诉讼与仲裁和附则,这就涉及到对其他相应部门法所涉内容进行清理和整合的问题,在还未与其他部门法进行协调之际,就率先推出包括其他部门法所涉及内容的《中国国际私法典》,是不符合《立法法》的规定的。但是,从我国现有涉外民商事交往的现实整体情况来看,我国《民法通则》第8章的规定显然不能满足现实的需要,因而急需有一个全面详细的规范涉外民商事活动的规则。因此,在《民法典》中规定国际私法的部分内容,不仅是现实的需要,也是适宜的。其二,之所以选择只制定国际民商事关系法律适用法,主要出于如下两个方面的考虑:一方面,我们现在制定国际私法的内容以后是要全面整合在《民法典》中的,而《民法典》中的内容是调整民商事关系的,因此,就不能在《民法典》中规定国际私法的其他相关程序法方面的内容(如涉外民事诉讼上的内容),这不符合立法体例的整体安排。另一方面,在《民法典》中只规定冲突法的内容,是从国际私法这门学科和其作
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法学论坛 2009年第2期①②③2008年中国国际私法学会年会上,与会代表中的意见大致可以分为这两种。对其是否应放入民法典,仅从立法进程上看,可以明确的是,放进来是加快涉外民事法律关系适用法的出台,因此,从此角度放进来是对的。
2008年中国国际私法学会年会上,全国人大法工委副主任王胜明在题为《我国民法典的立法进程》的报告中谈到。
此处所指国际私法主要是涉外民商事关系适用法,以下的论述也是围绕此含义展开的。我国国际私法的立法规范主要体现在民法通则第8章以及民法通则意见中,在其他部门法中又有散见的条文如票据法、合同法、海商法以及航空法。为一个部门法的特征出发的。说到底,国际私法的历史使命就是指出调整涉外民商事关系应适用的法律。因此,从这样一个意义上来说,冲突法就是国际私法的核心内容,在现有的立法条件下,专门规定国际私法的核心内容,也是符合立法的宗旨和规律的。也正是出于上述几方面的考虑,目前中国国际私法立法的模式就只能采取只制定国际民商事关系法律适用法。二、中国国际私法法立法的理论基础国际私法的发展应该说是随着国际私法的理论发展起来的,因此,国际私法立法的形式与内容都与国际私法理论休戚相关。具体而言,一般是国际私法理论的发展先于立法本身,甚至是理论的创设奠定了国际私法立法的基本框架和体系内容。在国际私法理论的发展过程中,明显出现了两个基本发展趋向,一方面是由萨维尼所创设的“法律关系本座说”,由该理论确立了国际私法的基本规范,并使国际私法规范的确定化和体系化成为可能,进而使国际私法的立法成为现实;另一方面是美国冲突法革命和欧洲冲突法的改良所形成的理论,该理论虽然未最终动摇和推翻“法律关系本座说”所奠定的国际私法的基础,但针对“法律关系本座说”自身的弱点所提出的对国际私法的修正是对国际私法非常有益的发展。在国际私法的立法中,我们必须深刻把握这样两个发展方向,使国际私法的立法更加科学。[2]具体来看,萨维尼的“法律关系本座说”的创设不但在方法论方面作出了创新,而且为国际私法成为客观的规范体系奠定了理论基础,概念化冲突规则的创设就使国际私法立法成为一种可能。依据萨维尼理论,国际私法的主要任务是,根据法律关系的特征性质,来寻求法律关系的地域“本座”,因此,它不是用规范性规则来调整社会冲突,而是通过指出冲突规则来确定适用法。在萨维尼的视角中,国际私法仅仅是法律适用的中立法,只是寻求并决定涉及私人法律关系的私人主体的适用法,所适用法律的真实实体内容不在考虑之列。只有这样,才能达到判决结果一致的目标。这样,萨维尼的国内方法就超国家化,并且让外国法也得到平等、一致和非歧视的适用。该理论确立的最大优点是创立了全新的解决法律冲突的方法,并且把这种方法转化成客观的双边或多边冲突规范,这样使解决法律冲突有了可依据的客观、确定的标准,实现了法律的确定性、冲突正义和判决结果的一致性,以上特点使国际私法的立法成为现实。现在国际私法的立法依然必须坚持这样一个基本方向。[3]另一个侧面,“法律关系本座说”自身又存在难以克服的缺陷。正因为其单纯考虑地域上的联系,因此不可避免具有盲目性、单一性和机械性的特征,缺少对法律灵活性、实质正义和相关利益的考量。实质而言,由萨维尼所构建的传统国际私法把自己仅限于寻找地域上“最好”法,而不考虑法律本身的内容,公共秩序仅作为一种纠正。它实际上只是确定适用的实体法的一种事前设定的盲目的工具,而实体正义却排除在冲突规则的范围之外。在萨维尼的国际私法的传统理念中,私法秩序被概念化为一个免于国家影响的领域。国家只是尽义务保护私权自治,在这里其假设的前提与利益无涉。但这样的理论体系所构建的中立的冲突法规则,显然不能合理调整日益复杂的涉外私人法律关系,于是爆发了美国冲突法革命,
