世纪之交中国国际私法立法回顾与展望
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国际私法中公共秩序保留的综合要素及适用趋势一、概述国际私法,作为调整国际民商事法律关系的法律部门,其核心任务在于解决不同法域之间的法律冲突,以维护国际民商事交往的正常秩序。
在这一领域中,公共秩序保留(亦称“公共政策”或“公共道德”)是一项至关重要的制度,其基本含义是指一国法院依据其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种保留制度。
公共秩序保留作为国际私法上的一项古老制度,自其产生以来在国际私法领域一直发挥着不可替代的作用。
随着国际民商事交往的日益频繁和复杂,公共秩序保留制度也面临着新的挑战和变革。
本文旨在探讨国际私法中公共秩序保留的综合要素及其适用趋势,以期为国际私法的发展和完善提供有益参考。
在国际私法的实践中,公共秩序保留的适用通常涉及对外国法的识别和审查,以及法院地国公共秩序的界定和解释。
这些要素相互关联,共同构成了公共秩序保留制度的核心内容。
本文将详细分析这些要素的内涵和特征,并在此基础上探讨公共秩序保留的适用趋势。
随着全球化的深入发展,国际私法面临着越来越多的挑战和变革。
公共秩序保留制度作为国际私法的重要组成部分,其适用趋势也呈现出一些新的特点和方向。
一方面,随着国际民商事交往的日益频繁和复杂,公共秩序保留的适用范围逐渐扩大,涉及的问题也越来越多样化。
另一方面,随着国际法律合作的加强和国际法治的发展,公共秩序保留的适用标准和程序也逐渐趋于统一和规范。
这些趋势反映了国际私法发展的时代要求和方向。
公共秩序保留是国际私法中的重要制度,其综合要素和适用趋势的研究对于国际私法的发展和完善具有重要意义。
本文将围绕这一主题展开深入探讨,以期为国际私法的实践和研究提供有益的参考和启示。
1. 公共秩序保留在国际私法中的定义与重要性在国际私法中,公共秩序保留是一个核心概念,它涉及到一国法院在处理涉外民商事案件时,如何平衡本国利益与外国法的适用。
20世纪国际私法学发展轨迹概述彭欢燕*(武汉大学法学院,湖北武汉430072)摘要:20世纪国际私法学挣脱冲突法的禁锢,在研究范围、基本理论及研究方法等方面取得了较大发展,国际私法学的性质也由“国内法”向“兼具国内法与国际法”方向发展。
笔者概述其发展轨迹,并简述其对21世纪中国国际私法学发展的两点启示。
同时认为,20世纪国际私法学的发展轨迹已清晰地昭示出,正日益走向成熟的国际私法学将在21世纪得到持续发展的趋势不可逆转。
关键词:国际私法学发展轨迹启示趋势On the Track of Development of Science of Private International Law of 20th Century Abstract: In 20th century, Science of Private International Law broke loose the durance and has made great improvement from research score, foundation theory to research measures and so on. The nature of Science of Private International Law has changed from National to Between National and International. The author gives a brief narration on the track of Science of Private International Law of 20th century and explains two apocalypses to help develop Chinese Science of Private International Law of 21st. At same time, the author argues that the track of Private International Law of 20th century has told us clearly that the trend will not be reversed for Science of Private International Law maturing increasingly to develop continuously in 21st century.Keywords: Science of Private International Law development track apocalypse trend当历史的车轮碾过20世纪,驶入21世纪,自然科学、社会科学的各个领域都为此而做出回应。
中国国际私法学说【原创实用版】目录1.中国国际私法学说的概述2.中国国际私法学说的历史发展3.中国国际私法学说的主要学派4.中国国际私法学说的影响和贡献正文一、中国国际私法学说的概述中国国际私法学说是指在中国范围内,对国际私法这一法律领域进行研究的学说。
国际私法作为一门涉及多个国家法律制度交织的学科,对于促进国际贸易、文化交流以及维护国际关系具有重要意义。
中国国际私法学说在借鉴国外先进理论的基础上,结合中国实际情况,逐渐发展出一套具有中国特色的国际私法学说。
二、中国国际私法学说的历史发展中国国际私法学说的发展可以分为三个阶段:1.初创阶段:20 世纪初,随着中国近代化的推进,一批留学海外的法学家开始引进西方国际私法学说,并尝试将其运用到中国实践中。
这一阶段的研究主要集中在翻译和介绍西方国际私法学说。
2.发展阶段:20 世纪 50 年代至 70 年代,中国在国际私法领域的研究逐步深入,学界开始围绕国际私法的一些核心问题展开讨论,如国际民事诉讼、国际商事仲裁等。
此外,中国还积极参与国际私法制定的国际活动,为国际私法领域的发展作出贡献。
3.成熟阶段:20 世纪 80 年代至今,中国国际私法学说逐渐成熟,形成了一批有影响力的学派和学者。
同时,中国国际私法学说在借鉴国外先进理论的基础上,结合中国实际情况,发展出一套具有中国特色的国际私法学说。
三、中国国际私法学说的主要学派中国国际私法学说主要包括以下几个学派:1.斯托里学派:以苏联法学家斯托里为代表,主张国际私法应以普遍主义为基础,强调国际私法的实质渊源。
2.英美法系学派:以英国和美国为代表,主张国际私法应以判例法为基础,强调国际私法的形式渊源。
3.大陆法系学派:以德国和法国为代表,主张国际私法应以成文法为基础,强调国际私法的立法渊源。
4.中国特色学派:在借鉴国外先进理论的基础上,结合中国实际情况,发展出一套具有中国特色的国际私法学说。
四、中国国际私法学说的影响和贡献中国国际私法学说的发展不仅推动了中国国内国际私法领域的立法和实践,还对国际私法制定和发展产生了积极影响。
中国国际私法学说摘要:1.中国国际私法学说的概述2.中国国际私法学说的历史发展3.中国国际私法学说的主要学派4.中国国际私法学说的实质渊源5.中国国际私法学说的意义与影响正文:一、中国国际私法学说的概述中国国际私法学说是指在中国范围内,对国际私法这一法律领域进行研究的学说。
国际私法作为一门涉及国际关系的法律学科,主要研究涉及跨国民事关系、国际贸易、国际婚姻等方面的法律问题。
在中国,国际私法学说旨在通过对国际私法的研究和实践,为国内立法、司法和法律实践提供理论指导和参考。
二、中国国际私法学说的历史发展中国国际私法学说的发展可以追溯到20 世纪初。
当时,随着中国与世界各国交往的不断扩大,国际私法问题逐渐成为国内法律界关注的焦点。
在这一背景下,一些学者开始对国际私法进行研究,并逐渐形成了具有中国特色的国际私法学说。
自20 世纪中叶以来,中国国际私法学说经历了三次主要的发展阶段。
第一阶段是20 世纪50 年代,这一时期,中国国际私法学说主要受苏联法学的影响,强调国际私法的阶级性和国际性。
第二阶段是20 世纪80 年代,随着中国改革开放的推进,国际私法学说开始转向对西方国家国际私法学说的研究和借鉴,形成了较为完善的理论体系。
第三阶段是21 世纪初,中国国际私法学说开始关注国际私法领域的新问题,如国际电子商务、国际知识产权等,并逐渐形成了一系列新的理论观点。
三、中国国际私法学说的主要学派在中国国际私法学说发展过程中,形成了多个学派,其中最具代表性的包括:1.斯托里学派:这一学派以苏联法学家斯托里为代表,强调国际私法的阶级性和国际性,认为国际私法是国际无产阶级斗争的重要工具。
2.普遍主义学派:这一学派主张国际私法应遵循普遍适用的原则,以实现国际民商事关系的公平、公正。
普遍主义学派在20 世纪80 年代开始在中国兴起,并成为当时中国国际私法学界的主流观点。
3.折衷主义学派:这一学派主张在尊重各国主权的基础上,兼顾国际民商事关系的公平、公正,提倡在国际私法中运用各国法律的优点。
论中国国际私法的立法取向论中国国际私法的立法取向司法考试专栏为你整理分享2016司法考试中论中国国际私法的立法取向,欢迎考生前来参考阅读,希望可以帮助到考生卷一国际法的复习。
一、引言改革开放以来,我国国际私法立法取得了长足的进展,已经形成了一个多层次的法律体系。
①到了90年代,中央明确提出以建立社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标,全国人大及其常委会也把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为其工作重点。
实践的发展对我国国际私法立法提出了更高的要求,同时也暴露了我国国际私法在立法方面存在的严重不足。
其主要问题是,我国已经形成的国际私法规范体系,深受计划经济体制和属地主义的影响,在确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标以后,现有的国际私法规范体系,则显得很不完善,且其中某此具体规范与市场经济的要求很不适应。
②这样,尽管由于种种原因,制订符合社会主义市场经济体制需要的完备系统的国际私法法规的任务尚未列入中国立法机关的议事日程,但是,中国的国际私法学者们却以极大的热情和“舍我其谁”的责任感,开始了“重构”、“完善和发展”中国国际私法立法的宏伟工程。
其具体举措主要有二:其一,中国国际私法学会1993年年会决定成立“中国国际私法立法起草工作小组”,负责起草《中华人民共和国国际私法(示范法)》,迄今,已产生了第三稿;其二,围绕中国国际私法的立法取向问题,我国学者展开了广泛深入热烈的研讨,从而形成了中国国际私法的立法思潮。
二、两种主要思潮述评在社会主义市场经济体制之下,中国需要什么样的国际私法立法和怎样进行国际私法立法,对此,学者们各有主张,归纳起来,主要有两种观点:(一)“趋同论”。
持此观点的学者认为,随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播,世界各国法律的趋同化走势愈益显著。
③在这股法律趋同化的大潮中,国际私法的趋同化倾向也在不断加强。
事实上,自二战以来,由于科学技术的迅速发展,国家间经济民事联系的大大加强,同国际社会的普遍实践接近或一致,日益成为各国共同追求的目标,其接近或一致的程度,也成为衡量一个国家国际私法制度健全与完善状况的主要标准之一。
浅析我国国际私法立法体系的现状及其完善洪贺【摘要】With the global legislation reform and modernization, the legislation of Chinese private interna- tional law has developed rapidly. However, the existing provisions in the legislation regardless of form or con- tent, there are some shortcomings, need to be further improved. The Law of Application of Foreign Civil Rela- tions has been a qualitative leap in the value orientation of our private international law legislation. This paper will discuss the present situation, defects and the codification of private international law in China.%在世界各国国际私法立法改革的影响下,我国国际私法的立法有了很大发展。
尤其是《涉外民事关系法律适用法》的实施更标志着我国的国际私法立法进入新的历史阶段。
然而现有的立法体系仍存在不足,需要进一步完善。
笔者就我国国际私法立法的现状、缺陷和法典化等问题进行探讨和阐述。
【期刊名称】《东北农业大学学报(社会科学版)》【年(卷),期】2012(000)005【总页数】3页(P134-136)【关键词】国际私法;立法;法典化【作者】洪贺【作者单位】东北林业大学,黑龙江哈尔滨150040【正文语种】中文【中图分类】D997随着我国综合实力的增强以及世界一体化进程的加快,我国与外国的各种民商事交往日益频繁,由此产生的各种民商事关系日益复杂,极易诱发复杂的法律冲突。
简述中国国际私法的历史发展和现状——兼论国际私法的范围、性质和定义问题张仲伯*国际私法无论作为一门法律部门还是法律学科,与其他所有部门法相比较有两大基本特点:一是历史发展时间很长;二是学术争论问题最多。
一、中国国际私法的历史发展概况从西方来说,国际私法产生于中世纪地中海半岛的意大利,然后扩及到西欧大陆乃至美洲国家。
在中国,国际私法的出现就更早。
远在公元七世纪,即公元652年唐高宗李治在位期间的永徽三年,颁布了涵盖多达30卷的《永徽律》,其中“名例篇”中有这么一条规定:“诸化外人,同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论。
”1这样的冲突规则出现在中国古代的唐律中,在世界历史上是非常罕见的。
唐宋以后,只是由于中国封建社会历史太长,奉行“普天之下,莫非王土”的体制,对外处于封闭状态。
从此以后,历代的冲突立法便停滞不前。
1840年清末道光年间的鸦片战争,以英国为首的帝国主义用大炮轰开了中国的大门,一系列不平等条约把包括领事裁判权在内的许多外国人在中国享有的治外法权,正式明文固定下来。
不久,清帝退位,民国建立,在辛亥革命的成功和1919年“五四运动”反帝反封建的浪潮中以及社会剧变的情势下,为顺应地主阶级改革派和洋务派、资产阶级改良派和革命派的需要,西方的冲突法学说和民商法学说,被当时的知识分子新派逐渐引进中国,出现了一些国际私法启蒙著作。
在这种历史背景下,北洋政府于民国七年即1918年公布一项国际私法法律,称之为《中华民国法律适用条例》,共七章二十七条,这是我国历史上第一个系统的国际私法单行法。
2它在文字表述上还是坚持在国家主权的基础上,平等地适用内、外国的法律。
但是,由于旧中国当时还是一个半殖民地社会,西方列强在华享有治外法权,完全丧失了独立涉外司法管辖权。
因此,这部法律等于一纸空文,形同虚设。
新中国成立后,立即废除了帝国主义一切在华特权,确立了独立的司法主权原则,为建立我国完善的冲突法制度创造了良好的前提条件。
第三章国际私法立法与学说的历史展开本章的要点内容是:国际私法的立法和理论展开历史,各阶段的主要代表人物和学说,及其在国际私法展开历史中的地位与作用。
一、国际私法的几种主要学说〔一〕法那么差别说1.意大利法那么差别说代表人物巴托鲁斯, 14 世纪。
是国际私法的始祖。
11世纪,罗马法作为一般法在乎大利各城邦广泛合用,但各城邦依据已流行于各自领域内的习惯,拟订了作为特别法的“法那么〞。
为解决各城邦法那么之间的矛盾,产生了法那么差别说。
学说的内容:主张将法那么划分为三大类,即“人法〞、“物法〞和“行为法〞。
以为凡是物法,只好在本城邦内合用,人法那么可随人在域外合用。
意大利的法那么差别说抓住了法律的域内域外效劳这个法律矛盾的根本点,开国际私法之先河。
2、法国法那么差别说代表人物杜摩兰及达让特莱。
16 世纪。
杜摩兰:为适应新兴的商人阶级希望成立一个比较自由的市场的需要,提出着名的“意思自治〞原那么。
在契约关系中,应当合用当事人自主选择的习惯法。
这一原那么此后成为合同法律合用中的首要原那么。
达让特莱:主张严格的法律属地主义原那么。
在人法、物法以外又提出了“混淆法那么〞的观点。
以为,固然“混淆法那么〞既波及人法,又波及物法,但更靠近于物法,拥有属地法的性质。
3、荷兰的法那么差别说代表人物胡伯。
17 世纪。
创办了国际礼让说,提出了着名的三原那么:〔1〕每一个国家的法律在其国土的界线内有其效劳,并拘束其全体居民,但在此界线以外无效劳;〔2〕在一国国土界线内的全部人,不论是定居仍是临时居住,都应视为该国的居民;〔3〕各国的统治者出于“礼让〞,应相互尊敬他国法律,使其在合用于本国境内此后,在其余国家也保持其效劳,但以本国主权及臣民的利益不受伤害为限。
胡伯的国际礼让说对英美国际私法理论产生重要影响。
〔二〕萨维尼的法律关系本座说萨维尼, 19 世纪。
创办了法律关系本座说。
该学说以为,各国的法律形成一个法律的共同体,而每一法律关系依其性质老是与必定地区的法律相联系,也就是说每一法律关系都象人有其住处同样,都有其本座,找出其本座,该地的法律就是该法律关系应合用的法律。
涉外民事的立法形式——两岸新法的比较与展望————————————————————————————————作者:————————————————————————————————日期:涉外民事的立法形式——两岸新法的比较与展望-法律涉外民事的立法形式——两岸新法的比较与展望陈荣传?摘要:国际私法经过近几十年的理论演变及立法实践,各国的相关法典仍呈现多元的不同形式,这通常都是为配合立法当时的整体法制条件的安排,也和各国立法机关采用的立法技术及其法律文化有关。
两岸国际私法新法的形式及实质内容,存在着若干差异。
中国大陆的国际私法已有单独立法,不再采取附带在民法典规定的方式,为避免将来可能遭遇再被并入其他法典之中的形式挫败,国际私法学者显然还需要加大为完整的国际私法法典化的力度。
不过,国际私法的立法形式固然重要,但立法形式的抉择,首重法制内部各相关法典的结构和其他条件的权衡。
两岸的国际私法都已经制定单行法,但两岸学者的研究重点仍将不同。
关键词:涉外民事法律适用;两岸;立法形式中图分类号:D997.3 文献标识码: A 文章编号:1674-8557(2014)01-0032-13收稿日期】2013-12-07【作者简介】陈荣传(1961-),男,台湾台北人,台北大学终身荣誉特聘教授,台湾法曹协会秘书长,国际私法研究会(台湾)副秘书长。
前言“涉外民事”的法律规范,尤其是法律冲突规则或法律适用规则,有的国家规定于民法典之中,有的国家另以单行法予以规定。
规定涉外“民事问题”的法规,性质上属于“国际私法”的一部分,如规定在民法典,即成为民法典中的“非典型民法”。
2011年对海峡两岸的台湾和中国大陆此种“非典型民法”的立法而言,都是很重要的新起点。
在台湾地区,对于1953年6月6日公布施行的“涉外民事法律适用法”(以下简称本法),“司法院”自1998年起即组成本法的研究修正委员会,对本法进行长期的修正研究,“立法院”于2010年4月30日通过本法修正案,台湾地区最高领导人于2010年5月26日予以公布(以下简称台湾的新法)。
世纪之交中国国际私法立法回顾与展望摘要:中国现行的国际私法根植于计划经济的土壤,与时代的要求与我国改革开放的要求相距甚远。
在世纪之交及中国即将加入WTO之际,中国国际私法的变革面临历史性机遇。
本文着重论述中国国际私法的特点,分析其存在的种种弊端,并就完善中国国际私法的立法提出具体构想。
关键词:中国国际私法的特点;立法缺陷;立法走向在当代中国整个法律体系中,实体法、程序法与冲突法三位一体,构成了我国社会主义法律体系的整体,但是,三者的发展极不平衡。
其中,作为国际私法核心部分的冲突法的立法长期以来一直严重滞后于我国司法实践与改革开放的实践。
然而,在中国法律发展的历史长河中,国际私法的立法有着灿烂辉煌的昨天。
渊源流长的中国国际私法最早可以追溯到公元七世纪的大唐盛世,唐朝《永徽律》“名例章”中有关“化外人相犯条”的冲突法规定在立法技术上堪称一流,说明中国是国际私法立法最早的国家之一。
但是,由于唐朝以后的历代封建王朝实行闭关自守的政策,唐朝形成的中国古代国际私法的萌芽未能延续下来,中国的国际私法立法一直沉寂了一千多年,直至1918年北洋政府颁布《法律适用条例》。
新中国成立后,由于历史的原因,我国国内立法步履蹒跚,国际私法的立法更是裹足不前,成文的国际私法长期阙如,直到实行改革开放政策的第七个年头,具有中国特色的国际私法规范才正式登上立法的舞台。
在人类跨入新世纪及中国即将进入WTO的历史转折关头,回顾中国国际私法立法的曲折历程,正确评估与分析立法现状,对于完善我国国际私法的立法,促进我国社会主义法律体系的协调发展,确保我国依照WTO的规则正确地行使权利、承担义务,无论在理论上还是实践上,都具有十分重要的现实意义。
一、当代中国国际私法立法的特点现代意义上的国际私法作为一种“舶来品”,属于国际通用的“游戏规则”,与一般的国内法迥然不同。
国外的一些国际私法同行总是用一种怀疑的眼光来看待中国的现行立法,不相信中国也具有现代意义上的国际私法规范,除了偏见以外,更多的是缺乏对中国国际私法的了解,国内的有些学者也妄自菲薄,总以为中国的国际私法一无是处。
当然,从总体上看,中国现行国际私法落后于国际社会国际私法发展的平均水平,但相当部分的法律规定与其他国家的国际私法相比,各有千秋,有些条文甚至不乏创新之举,与国际私法立法水平先进的国家相比,毫不逊色。
在短短的十五年中,中国的国际私法经历了从无到有,从少到多的历史性变革,具有中国特色的国际私法的法律框架已初步形成。
与其他国家的国际私法相比,中国的国际私法呈现出以下显著的特点:第一,立法起步晚,但起点很高,一些国际私法的规定借鉴了现代国际私法立法的先进经验以及国际私法理论研究的最新成果。
国内学者一般认为,新中国成文的国际私法立法始见于1985年3月、4月我国相继颁布的《涉外经济合同法》与《继承法》,这两部法律分别规定了涉外合同与涉外继承的准据法。
但从严格意义上讲,当代中国国际私法成文的法律规定最早出现在国务院1983年发布的《中外合资经营法实施条例》中,该条例第15条规定:“合营合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均适用中华人民共和国法律。
”虽然这是一条单边冲突规范,但意义非同寻常,标志着中国告别了缺乏成文的国际私法的时代。
尽管中国国际私法的起步较晚,但客观上为我国立法借鉴、移植国外及国际上国际私法的最新的立法成果创造了条件。
如有关涉外合同的准据法制度,采用了最密切原则这一当代国际私法最新的理论,最高人民法院的有关司法解释更是采纳了推定最密切点的“特征性履行说”(Theory of Characteristic Performance),并对通常情况下如何按最密切原则推定十三种合同的准据法一一作了具体规定,其中有些规定是直接从1985年海牙国际私法会议通过的《关于国际货物买卖合同法律适用公约》中移植过来的。
这种区分合同的不同种类,分别确定准据法的方法反映了合同准据法发展的趋势。
再如,《民法通则》第148条将最密切原则适用于扶养关系,并以与被扶养人而非扶养人有最密切的法律作为涉外扶养关系的准据法。
第146条则将当事人共同的本国法、住所地法作为侵权行为之债法律适用的补充原则。
这些规定不仅在立法上颇具新意,同时也体现了当代国际私法立法所创导的保护弱者利益的原则。
第二,在国际私法的立法模式上,不拘于单一形式。
我国现行国际私法采取了以专章、专篇系统规定国际私法规范为主,以有关单行法中列入相应国际私法规范为辅的立法模式。
在《民法通则》第八章(涉外民事关系的法律适用)中集中规定了一系列冲突规范,在《民事诉讼法》第四编中系统规定了涉外民事诉讼程序的特别规定,在《仲裁法》中也专门载入“涉外仲裁的特别规定”一章。
与此同时,在《合同法》、《继承法》、《票据法》、《收养法》、《民用航空法》、《海商法》以及《海事诉讼特别程序法》等单行法律中列入了国际私法的有关规定。
这种分散立法的方式虽然存在不少弊端,但在国际私法的立法体系不完善,立法缺乏规划的情况下,客观上有助于及时填补国际私法立法上的空白。
第三,国内立法体系多层次。
中国国际私法的国内立法体系由四个层次组成。
其中,第一层次是宪法中有关公民的规定,有关社会经济和民事生活的基本原则的规定,有关我国发展国际经济技术合作和文化交流的基本原则的规定,这是我国国际私法国内立法的最高层次,对于我国制定和适用国际私法的各项规定具有指导作用;第二层次是以《民法通则》、《民事诉讼法》为核心的各种民商事法律、法规,这是我国国际私法国内立法的基本层次;第三层次是国务院、中央政府各职能部门为实施全国人大及其常委会制定的国际私法规范而制定的有关行政法规,如《中外合资经营法实施条例》、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》等。
第四层次是最高人民法院对有关国际私法规范所作的司法解释和批复。
后两个层次为我国国际私法国内立法的补充层次。
这些规定构成了中国国际私法国内立法多层次、全方位的立法体系。
第四,法律渊源多元化。
在中国国际私法的法律渊源上,有关国际私法的国内立法为国际私法的国内渊源,而国际条约、国际惯例则为国际私法的国际渊源。
尽管我国学者大都不承认判例是我国国际私法的渊源,但是,从我国司法实践来看,《最高人民法院公报》上刊载的国际私法案例对各级人民法院审理涉外民、商事案件具有直接的指导作用。
最高人民法院对于有关国际私法规范所作的大量司法解释更是对下级法院具有普遍的约束力。
值得关注的是我国有关国际私法的最新著述已明确将司法解释列入我国国际私法的法律渊源中。
第五,国际私法的立法轮廓已初步形成。
经过将近十五年的努力,中国国际私法的立法有了长足的发展。
现行立法对于不动产、票据、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承以及海商海事等领域的法律适用作了明确的规定,有关的程序法与仲裁法也配套齐全,从而有效地缓解了涉外民、商事案件无法可依、无章可循的矛盾。
二、当代中国国际私法立法的缺陷与不足尽管中国国际私法的立法成绩斐然,但审视现行立法,无论是立法的总体水平、法律体系与结构,还是法律条文的具体内容以及法律解释,都存在重大的缺陷。
第一,国际私法的立法严重滞后于理论研究。
法学理论研究超越立法是一个一般规律,但在国际私法领域这一问题尤为突出。
中国国际私法的理论研究起始于20世纪70年代末、80年代初。
被视为中国国际私法拓荒之作的姚壮、任继圣所著的《国际私法基础》初版于1981年,由韩德培教授主编的全国第一部统编教材《国际私法》初版于1983年,基本上奠定了中国国际私法学的体系、结构。
而成文的冲突法规范到1985年才开始出现。
1986年《民法通则》施行后,除一些单行法规中出现一些零星的国际私法规范外,中国冲突法的立法再无实质性的发展。
反观理论研究领域,在二十年的时间里,中国国际私法的理论研究无任在深度上还是广度上都有了突破性的发展。
从横向来看,国际私法理论研究的范围不断扩大。
尽管有关国际私法的范围问题在理论上还存在争议,但持广义概括主义的学者作为主流派主张从实际出发,用发展的观点看待国际私法的范围问题。
我国著名国际私法学家韩德培教授所提出的“一机两翼”的理论,形象与科学地勾画出了国际私法的范围。
最新出版的几部国际私法统编教材字数最多的达八十多万,其内容几乎涵盖了整个国际民商、经济领域所有的法律问题。
从纵向来看,国际私法各个领域的理论研究都在不断地深化,已经或正在形成十几个相对独立的分支学科,国际私法学正在逐渐成为一个由诸多分支学科组成的学科群。
值得一提的是,中国国际私法学界多年来一直致力于推动国际私法立法的进程,这种努力集中体现为中国国际私法学会凝聚了我国国际私法学界专家、学者的共同智慧,历时七年,五易其稿,终于在20XX年6月正式出版了《中华人民共和国国际私法示范法》。
该示范法采取法典的模式,分为总则、管辖权、法律适用、司法协助、附则五章,共166条,对国际私法的各项制度作了较为全面、系统的规定,并在立法指导思想上具有相当的超前意识。
目前该示范法已呈交全国人民代表大会,相信对我国立法部门将产生发聋振聩的影响。
第二,国际私法的立法缺乏规划,随意立法的现象严重。
长期以来,我国立法机关一直未将国际私法的立法挪入计划,在立法指导思想上存在等待、观望的消极保守倾向。
有关国际私法的立法基本上是“头痛医头”、“脚痛医脚”,致使一些领域国际私法的规定顾此失彼,前后矛盾。
如1985年颁布的《继承法》第36条规定在规定有关继承的准据法时没有区分法定继承与遗嘱继承,而次年颁布的《民法通则》第149条则仅规定遗产法定继承的准据法,却遗漏了遗嘱继承的准据法,从而引发了学术界有关两个法律相互之间关系的无谓争论。
这种立法上挂一漏万的现象值得我们引以为戒。
第三,国际私法的体系与结构尚不完整,各类法律、法规严重失衡。
由于立法缺乏必要的规划,必然导致有关法律、法规的失衡,这种失衡表现在下列几方面:其一,冲突法与程序法失衡。
有关国际民事诉讼的程序规范早在1882年颁布的《民事诉讼法》(试行)第五编中就有了系统的规定,1991年颁布的《民事诉讼法》第四编使程序法的规定更臻完善。
反观冲突法的规定,1986年颁布的《民法通则》有关冲突法的规定只有寥寥九个条文,且长期以来一直不作补充、修订。
其二,总则部分与分则部分失衡。
我国国际私法分则部分(即各类涉外民、商事关系的法律适用)相对来说较为完整,而有关识别、转致、反致、法律规避、等总则部分的法律制度则迟迟不作规定,就连内容包罗万象的司法解释中也无法寻觅这类规定。
其三,成文法与司法解释失衡。
如有关合同之债准据法的立法规定仅1条3款,而最高人民法院的有关司法解释却不厌其详。
再如,《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”部分仅9条13款,而1988年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)对于该部分的解释却包括了18个条文。