大陆法系刑法学派之争

2006年1月5日　第21卷第1期 法学论坛Legal F orumJan.5,2006V ol.21N o.1[文章编号]1009-8003(2006)01-0118-08两大法系犯罪论体系的比较与借鉴于改之,郭献朝(山东大学法学院,山东济南250100)[摘要]犯罪构成体系是刑法理论体系的核心,有“刑法理论体系王冠上的宝石”之美誉。

当今世界,以德、日为代表的大陆法系的犯罪论体系和英美法系的犯罪论体系颇有影响。

本文分析了两大法系犯罪论体系的构造,比较了两大法系犯罪论体系的异同,并就两大法系犯罪论体系对我国犯罪构成体系的借鉴意义作了探讨。

[关键词]犯罪论体系;比较;借鉴[中图分类号]D914 [文献标识码]A [收稿日期]2005-11-20[作者简介]于改之(1969-),女,山东大学法学院副教授,硕士生导师,武汉大学法学博士,主要研究方向为刑事法学、比较刑法。

Subject:C om paris on between the T w o Crime Systems in the T w o M ain Legal Systems and the Reference to That in ChinaAuthor&unit:Y U G ai-zhi,G UO X ian-chao(Law School,Shandong university,Jinan Shandong250100,China)Abstract:The crime systems is the core of the theoretical system of crim inal law,s o s ome people call it as“the crown gem on theoretical system of crim inal law”.In today’s w orld,the crime systems in the C ontinent Legal System which are represe-nted by G ermany’s and Japan’s law and in the Anglo-American Legal System both have significant in fluence.This article ana-l yzes the interior structure of tw o crime systems in the tw o main legal systems,com pares the differences between them,and di-scusses the use for reference of them to that in China.K ey w ords:crime systems;com paris on;reference 犯罪论体系,简言之,就是犯罪成立要件的体系,它是刑法理论体系的核心,有“刑法理论体系王冠上的宝石”之美誉。

大陆法系国家主要的因果关系学说评析摘要：刑法上的因果关系是个重要而复杂的问题，它是让行为人承担刑事责任的客观基础．古往今来的中西方法学家们一直在深入研究刑法上因果关系的理论，其中大陆法系国家提出的条件说、原因说、相当因果关系说以及社会主义国家提出的辩证唯物主义的因果关系理论较为成熟，影响极大。

本文试图通过对这些刑法因果关系理论的探讨以帮助人们辩证地、客观地认定刑法上的因果关系，正确地定罪量刑，减少以致杜绝冤假错案的发生。

关键词：因果关系危害行为危害结果刑事责任介入因素刑法学家们历来十分重视对刑法上的因果关系问题的研究，认为“没有因果关系，行为人就没有承担刑事责任的客观根据，当然就不构成犯罪。

同时，在因果关系复杂的情况下，对审判人员来讲应该选取哪一对因果关系也很重要。

”[1]正是基于对因果关系的重视，仅在大陆法系国家，如德国、日本，就产生了条件说，原因说和相当因果关系说等学说。

这些学说对我们正确认定刑法上的因果关系帮助极大，下面笔者试图介绍和评析一下大陆法系国家主要的因果关系理论。

一、大陆法系国家主要的因果关系学说简介（一）条件说条件说亦称必要条件说、等价说、同等说，由德国帝国法院刑事部推事布利（Buri，1825—1902年）首创。

该理论认为，“只要在行为和结果之间存在没有前者就没有后者这种必要条件关系，就可以认为有刑法上的因果关系。

”[2]例如，张三行刺李四，李四身受重伤在医院治疗中，医院发生火灾，李四不幸被烧死。

根据条件说的主张，此案中张三的行为和李四死亡间即具有因果关系，因为如张三不行刺李四造成其重伤，李四就不会住院，不住院也就不会在医院火灾中丧生，因此张三的行为与李四死亡间存在没有前者就没有后者这种必然性的条件关系。

（二）原因说原因说是为了克服条件说不当扩大因果关系的范围而提出的一种理论，它是19世纪70年代由德国刑事古典学派的宾丁、库雷尔等人首创的。

原因说的倡导者认为条件说把一切与危害结果发生的条件都当作原因，有不适当地扩大刑法因果关系的倾向，因此提出原因说，这种理论以条件说为基础主张从引起结果发生的诸多条件中按照某种规则标准挑选出一个有特别意义的条件作为原因，只承认这种原因与结果之间有刑法上的因果关系，其余的条件则是单纯的条件，与结果无因果关系。

刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用术作者：彭文华来源：《法治研究》2018年第02期摘要：“情节显著轻微”通过影响行为的社会危害程度的一切主客观要素，揭示危害行为的动态发展与演变过程；“危害不大”作为行为最终对社会造成的危险和损害，揭示了行为最终造成的静态结局与效果。

但书规定是前段规定的必要补充。

但书规定具有入罪功能与出罪功能。

但书适用的可塑性，其影响因素为情势变迁、文化背景和传统、价值观念等。

根据但书定罪需要注意：对定罪情节的评价必须坚持事实判断与价值判断相结合；适时调整定罪情节的评价依据和标准；赋予法官适度的自由裁量权。

关键词：情节显著轻微危害不大入罪出罪可塑性近年来，我国刑法第13条但书的规定在刑法理论上引发不少的争议。

不少学者认为，但书完全没有必要，应当像德日等大陆法系国家刑法那样不对行为成立犯罪的社会危害程度作出特别要求。

传统刑法理论则坚持但书是必要、不可或缺的，在认定犯罪以及判断罪与非罪的界限上功不可没。

学界对但书的不同见解，站在各自立场均有其合理性，有利于深化刑法学的学派之争。

时下，鉴于在刑法修正常态化以及犯罪定量标准不断下沉，全面审视、深入探究刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用，无疑具有独特的理论价值与现实意义。

一、但书规定的含义我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

”理论上，将“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”称为但书。

由于但书为犯罪确定一定的量度，故人们习惯谓之立法定量。

对于“情节显著轻微”中的“情节”，通说认为是指影响行为的社会危害性的一切主客观情节。

人们对“情节”包括与行为相关的罪中情节并无异议，但对其是否包括罪前情节和罪后情节，学界观点不一。

中国辩论原则与大陆法系辩论主义的区别山东政法学院经济贸易法学院 09级11班杨光辉【内容摘要】“司法是保护人民权益的最后一道屏障”，法院是行使司法权的主体，其重要性由此可见一斑。

法院以审判权为要，依诉讼制度为人民提供纠纷解决机制。

诉讼以纠纷为前提，没有纠纷就无从产生诉讼。

诉讼制度必然有它赖以运行的基本原则，笔者认为，根据诉讼过程中法院确定纠纷事实方式、以及法院的审判权限的不同，可以将事实确认原则划分为以我国为代表的辩论原则和大陆法系所遵从的辩论主义。

两种原则不乏重合和交叉之处，正如两种原则均赞同法律应当赋予当事人在诉讼过程中进行平等辩论的权利，然而产生社会背景、文化传统等的不同，使他们形似而神异，它们有不同的侧重点，辩论主义更加侧重保护程序正义，而辩论原则更加侧重保护实质正义。

可以说两种理论各存利弊，且随着社会的发展，它们之间相互借鉴吸收，有相互交融的趋势，由于根本指导思想的不同它们不可能完全融合，应当将它们区别对待，不可混同。

本文拟就我国辩论原则与大陆法系辩论主义的区别为研究对象，作文论意，以资参考。

【关键词】辩论原则辩论主义当事人主义职权主义辩论原则，是指民事诉讼的当事人就有争议的事实和法律问题，在法院的主持下陈述各自的主张和意见，互相进行反驳和答辩，以维护自己合法权益的原则。

<1>《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。

”德国的法学家肯纳认为，辩论一般指当事人在诉讼中提出的事实，并且经过辩论才可以作为法院判决依据的一项诉讼的基本原则。

当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了而不经当事人提出仍不能做为判决的依据。

辩论主义包括以下内容：（1）直接决定法律效果发生的主要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础。

（2）对于当事人都没有争议的事实，法院应当作为裁判的基础，换言之，法院应当受当事人自认的约束。

大陆法系的形成（共5篇）第一篇：大陆法系的形成大陆法系的形成2007年05月30日星期三 11:26 大陆法系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马—日耳曼法系（因为它的历史渊源是罗马法和日耳曼法，此外还有教会法、商法和城市法）。

它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系。

它以欧洲大陆的法国和德国为代表，在罗马法的基础上，融合其他法律成分，逐渐发展为世界性的法律体系。

在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同，大体上有两个分支——以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支。

一、大陆法系的形成以罗马法为基础（1）在罗马全盛时期，罗马统治者以武力扩大其版图，强行适用罗马法，被征服地区的居民也因罗马法的发达和完备而自愿采用罗马法，使罗马法成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。

（2）日耳曼人入侵罗马后，日耳曼法采取属人主义原则，使罗马法得以保存。

日耳曼人建立的国家编纂的法典受罗马法影响。

公元9世纪，随着封建制度的发展，法律的属人主义不再适用，罗马法与日耳曼法融合。

（3）12世纪后，罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧大陆国家具有权威的补充法律。

经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特征和法律传统，从而奠定了大陆法系的基础。

（4）资产阶级革命取得胜利，西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后，适应资本主义经济、政治、文化的发展以及国家之间的交往，这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步发展。

首先在法国，以资产阶级革命为动力，在古典自然法学和理性主义思潮的指导下，在罗马法的直接影响下，开创了制定有完整体系的成文法的模式。

法国法典成为欧洲大陆各国建立自己的法律制度的楷模，标志着近代意义上大陆法系的模式的确立。

随后在德国，在继承罗马法、研究和吸收法国立法经验的基础上，制定了一系列法典。

德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经济发展的时代的典型代表。

简评实质刑法观与形式刑法观之争简评实质刑法观与形式刑法观之争客观解释立场往往导出实质解释结论,主观解释立场往往得出形式解释结论,于是,以客观解释论为立场的形式论者和以主观解释论为立场的实质论者都可能犯下钻冰取火、南辕北辙的错误。

实质刑法观,刘艳红著,中国人民大学出版社,2009中国实质刑法观批判,邓子滨著,法律出版社,20092009年刘艳红教授《实质刑法观》与邓子滨研究员《中国实质刑法观批判》两书的出版,尤其是后者对前者的针锋相对及其开启了我国刑法学界学术研究批判性路径的重大意义,使得形式刑法观与实质刑法观之争终于从隐性急变成为显性,从学者的自说自话转变为交流和争锋,从学人之争升级为学派之争。

一、陈张之争:形实之争雏成实质刑法,或者实质主义刑法学,是刘艳红教授对自己刑法学术观点的一种概括或标识,正日益成为其&ldquo;学术标签&rdquo;。

其力作《实质刑法观》是国内刑法学界首部系统回应新一轮刑法学派之争即形式犯罪论与实质犯罪论之争的著作,从理论上,形而上地系统回答了&ldquo;什么是实质刑法观&rdquo;、&ldquo;为什么主张实质刑法观&rdquo;。

与此针锋相对,邓子滨研究员的《中国实质刑法观批判》所批判的实质刑法观本身是一个笼统的说法,泛指一切试图从本质上理解、判断、言说刑法学的方法、理论乃至思想。

我国刑法学界有关实质刑法观与形式刑法观之争,肇始于张明楷教授与陈兴良教授。

张明楷教授提倡实质刑法观并且主张实质的刑法解释。

与此对应,陈兴良教授在中国刑法学界率先尝试系统梳理&ldquo;形式与实质&rdquo;之间的关系。

二、刘邓之争:形实之争形成张明楷教授提倡实质刑法观并且主张实质的刑法解释,但是,他没有系统地展开论述为什么?以及,他论述中缺乏从犯罪构成要件的开放特征、刑法中空白刑法规范的广泛存在之事实以及刑法目的等多角度展开。

法学流派之争——恶法的效力问题西方三大主流法学流派分别为自然法学派、社会法学派和分析法学派。

这些法学理论，是法学学者们在悠长的历史长河中探索真理的成果，对后世认识法律的规律、本质等问题具有非常重要的意义，影响法学的发展方向，为后世法学理论的发展奠定了基础。

一．介绍三种法学流派1.自然法学派自然法学派起源于17、18世纪反封建的启蒙运动和革命斗争当中。

该法学流派最突出的价值主张就是“天赋人权”，“恶法非法”。

自然法学派的学者们认为有一个实质法的价值存在于实体法之外，并将此价值作为判断实体法是否具有正当性的标准，这个价值即为“自然法”。

所谓“自然”，即人的自然本性。

在本性中存在一种秩序，这种秩序为法律提供里法制之外的客观价值立场，并以此立场作为判断法律和政治的判断标准。

自然法的权利，从某种意义上讲就是意味着由自然，也就是说由人的本性、由社会的本性、以及甚至由物的本性中，可演绎出某些法则，这些法则可供给一个整体而言对人类行为举止适切的规定。

自然法学派起初的权利观念更多带有“天赋”权利的色彩，人生于自然，人的权利也来自于自然。

自然法学派非常重视法律存在的价值目标和客观基础，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。

其主要代表人物有法国的孟德斯鸠和卢梭，荷兰的格劳秀斯（“自然法是一种道义准则，是对人的自然权利的保护”）和斯宾诺莎（“人们在订立社会契约时让渡的仅仅是判断善恶和实施惩罚的权利，而保留了自由和重新缔约的权利；主权者的权力范围有限，受到自然法的限制”），英国的霍布斯（“自然状态是‘一切人对一切人的战争的状态’，这种状态不利于人类的生存与发展，因此他提出了社会契约论学说，为专制制度的存在论证了合理性”）和洛克（“在自然状态中，人人必须遵守“自然法”，任何人不得侵害他人的生命、健康、自由和财产，违法者应当受到审判和处罚”）。

1.社会法学派社会法学派起源于19世纪末期的德国，盛行于20世纪的西方各国。

大陆法系刑法中的行为论述评摘要大陆法系国家的刑法理论对刑法中的行为做了细致的研究，提出了因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论等著名的刑法中的行为论。

行为理论对刑法中的诸多理论会产生不同的影响，因此，即便是个无解的概念，仍有许多学者试图做出不同的解释。

但至今还没有一个让所有人都接受的行为理论。

关键词行为目的社会人格一、大陆法系刑法中的行为论在大陆法系国家的刑法理论中，行为的概念是作为刑法中规定的具体犯罪行为的上位概念加以论述的。

其间，形成了因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论等诸多学说。

（一）因果行为论因果行为论，是指对刑法中的行为与自然科学特别是物理学视野中的精神、身体的活动同样把握的思想，是19世纪刑法学的主流。

李斯特被认为是这种理论的创立者，他认为：“行为是一种可以归咎于自然人意志的使外部世界发生变化的作用。

”在这里，对于外部世界的因果性改变来说，每一个如此微不足道的影响，例如在侮辱时激起的“空气震动”都应该是符合这种要求的。

因为这种解释不能正确地说明不作为的行为性，所以，李斯特后来就对此作了不同的说明：“行为是对外部世界的一种任意举止行为；更准确地说：改变，这就是说，行为是通过任意举止行为对外部世界的一种改变(一种结果)的原因或者非阻碍因素”。

（二）目的行为论目的行为论在20世纪30年代在德国由威尔哲尔所提倡，“二战”之后变得有力，在日本也获得了许多学者的支持。

威尔哲尔认为“自然人的行为是有目的活动的实施。

”他试图将行为的本体论结构置于刑法体系的中心位置，并且由此为刑法体系重建一个法律基础。

根据他的观点，行为的“目的性”或者“依靠目的的属性”的根据是“自然人根据自己的因果性认识，在确定的范围内预见自己将要实施的活动所可能产生的后果，因此设立不同的目标，并且使自己将要实施的活动能够按计划地引向实现这个日标”。

可见，在目的行为论者看来，所谓的行为就是由目的所支配的身体的运动，目的性贯穿于行为的全过程。

实质刑法的理论与实践:基于三部曲的整体思维刘艳红摘要：为更好地践行实质刑法三部曲的理念，必须对其整体思维加以分析。

面对刑法规范中成文或不成文的构成要件要素（尤其是后者）需要补充解释的情形，应基于古典法哲学的理性主义以及经典罪刑法定原则的处罚值得处罚的行为之实质侧面，建立以客观构成要件违法性与主观构成要件有责性的实质二阶层的犯罪论体系。

同时，对刑法规范予以实质解释，并以此避免“无罪之罚”现象的出现，通过形式入罪和实质出罪，建构形式上“有罪不一定罚”的出罪通道，从而充分实现刑法的人权保障机能。

关键词：实质刑法三部曲；罪刑法定；形式入罪；实质出罪作者简介:刘艳红，法学博士，东南大学法学院、反腐败法治研究中心教授、博士生导师。

中图分类号：D914文献标识码:A文章编号：1008-1569（2021）2-0056-13建构一种理论体系是困难的,却也是必要的。

“形式刑法与实质刑法是我国学界关于如何理解罪刑法定原则及犯罪构成理论的重要学派之争，对于如何准确理解刑法的规范、进而准确认定犯罪具有重要的理论意义o”①然而,实质刑法三部曲《实质刑法观》《实质犯罪论》《实质出罪论》缘何产生，则需结合理论背景予以理解。

同时，实质刑法三部曲的理论体系是如何建构的，实践运用又是如何展开的，也需要基于刑法基本立场予以顺藤摸瓜式的逻辑分析,以使实质刑法三部曲能够被更好地理解，并实现刑法的合理定罪。

一、问题的提出在理论上，刑法中存在着大量的不成文的构成要件要素，即“根据刑法条文之间的相互基金项目：国家重点研发计划“面向诉讼全流程的一体化便民服务技术及装备研究”（项目编号：2018YFC08 30200）；江苏高校2018年“青蓝工程”优秀教学团队资助项目。

①储槐植:《二十载孜孜不倦三部曲铸就标签一一评刘艳红教授〈实质出罪论〉》，《法治日报》2020年11月10日。

《东南学术》2021年第2期关系、刑法条文对相关要素的描述所缺的，成立犯罪所必须具备的构成要件要素”。

民国时期刑法主客观主义之争张诚出处:《刑事法评论》2009年第1期一、引言历史总是惊人地相似。

许多现在争论不休、是非莫辨的问题，在历史上可能已进行过激烈的讨论并用事实给出了响亮的答案。

历史的“需要不是那些只旁观生活的单纯的思考者的需要，也不是少数渴望知识且只对知识感到满足的人的需要，它总是生活目标的一个参考，并处于其绝对的统治和指导之下。

”{1}关于刑法主观主义、客观主义问题的争论，现在依然不绝于耳。

张明楷教授在《刑法的基本立场》一书中，对学派之争进行了详细介绍和具体展开。

周光权教授在《法治视野中的刑法客观主义》一书中对客观主义形成的哲学根基进行了深入剖析。

他们以德国和日本的历史发展经验为凭据，雄辩地指出客观主义是刑法发展的必然趋势，符合我国当前的客观事实。

本文力图通过对民国时期刑法学者关于主客观主义讨论的梳理，给出以中国经验为蓝本的答案。

然而我国的刑法学，被称为“无史化”的理论。

{2}民国时期这段法学历史，曾经一度被遗忘。

对于这一法学发展的重要时期，至今尚未得到深入的研究，不能不说是遗憾。

自清末变法，我国步入了法制现代化的进程，法治思潮激荡澎湃。

政府派大臣出国考察西方制度，公派留学生研习西洋技术和文化，请国外著名学者专家来中国把脉献策；在手忙脚乱之中，中国完成了西方法制的第一次大规模移植。

其间回转曲折，一言难尽。

在这个过程中，涌现出了吴经熊、蔡枢衡等大法学家，为中国法学的发展积累了第一笔宝贵财富。

正如陈兴良教授在《转型与改革：刑法学的一种知识论考察》一文中自叹道这些20世纪三四十年代的刑法著作，蜷缩在图书馆阴暗的一隅，也许几十年无人光临，但对于笔者来说是如获至宝。

”{3}当翻开这些故纸时，蔡枢衡教授对当时法学界的批评{4}，依然掷地有声，不能不引以为戒。

如今，“刑法学的突围”的命题正拷问着当代刑法学者。

正如周光权教授指出，要解决刑法学发展先天不足的弊病，必须返回问题的起点——思考刑法的根基问题。

刑法学张明楷读书笔记刑法学张明楷读书笔记拜读了一段时间张明楷老师编写的刑法学，这本书给我的印象是逻辑缜密、观点新颖、理论深厚。

单单从字数上看，这本书比其他版本的刑法学（例如：高铭暄、马克昌主编的刑法学）字数大概能多一半，但是所涉及内容至少要多一倍，理论厚度更是不止一倍。

这本书作为一本法学本科教材显然是绰绰有余的，对于研究生的学习研究也是有重要的指导意义。

这本书彻底抛弃了传统的“四要件”理论，也没有照搬大陆法系的“三阶层”理论，而是创新性的提出“二阶层”理论，并在“二阶层”犯罪构成的基础上撰写了这本书。

在这里我想简单说一下犯罪构成理论的作用，“犯罪构成理论”是刑法学的基石，是有关“方法论”的理论，他好比是一栋大楼的地基，地基修成什么样，直接影响整栋大楼的建筑风貌。

有一定法学基础的人看过张明楷老师的刑法学，会有这么一种感觉，感觉“二阶层”理论所涉及的犯罪构成的组成要素在“四要件”中都能找出，“二阶层”无非是把这些要素从新排列组合，似乎没有太大的区别。

在我看来“阶层”理论（这里我把二阶层、三阶层统称为阶层理论，因为二者并没有根本上的区别，二阶层是把三阶层的该当性、违法性作为第一阶层，把有责性作为第二阶层考虑的）和“四要件”理论最大的区别在于逻辑思维方式的不同，“阶层”理论坚持从客观到主观的逻辑思维方式，并认为客观和主观之间是有层级的，认为没有客观就不存在主观，或者认为没有客观分析主观没有价值。

而“四要件”理论并没有区分构成犯罪各个要件之间的层级关系，各个要件并列的存在于犯罪构成理论体系当中，这种情况会造成我们在分析犯罪构成是好像先分析哪个构成要件都可以，但是有些情况下，逻辑顺序的不同，会得出不同的结论。

这里我举德国著名刑法学家罗克辛在他著作当中曾经举过的一个有名的教学例子：有甲、乙兄弟俩，甲、乙的父亲是一个富商，有一大笔遗产可供继承。

如果甲、乙共同来继承，那么两个人只能一人得一半。

在这种情况下，哥哥甲便产生了独吞遗产的意图，想如果弟弟死掉，他就成了唯一的遗产继承人，就可以继承一大笔遗产，于是他就希望弟弟死。