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大陆法系刑法中的旧派与新派万志鹏(湘潭大学法学院,湘潭湖南 411105）引言在西方刑法理论中，长期存在旧派与新派两大阵营的对峙。
旧派又称为古典学派，可分前期旧派（刑事古典学派）与后期旧派（后期古典学派）。
前期旧派以贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔等人为代表，形成于18世纪末到19世纪初.由于旧派理论未能阻止19世纪后期西方国家的犯罪浪潮，新派于19世纪末兴起，以龙勃罗梭、菲利、加罗伐洛、李斯特、牧野英一等人为代表。
为反驳新派观点,后期旧派也于19世纪末形成,以宾丁、贝林格、毕克迈耶、迈耶、麦兹格、小野清一郎等人为代表。
1一、旧派与新派的学术背景及主要分歧旧派学者主要从法规范学的角度出发，立足于法的正义性，论证刑法的存在理由及实定法上的建构。
前期旧派是在反对中世纪封建刑法的斗争中形成的。
贝卡里亚最先吹响了罪刑法定、罪刑均衡、罪责自负等现代法治主义刑法理念的号角，反对酷刑和刑讯,将刑法推进到了科学时代.他主张自由意志，认为刑罚应以预防犯罪为依据。
边沁继承并发扬了贝卡里亚的思想，他以哲学上功利主义为方法论,运用抽象思辩和逻辑演算的方法深入研究了刑罚理论，也是预防论者。
费尔巴哈则提出了著名的“心理强制说”，重视刑罚对社会一般人的威吓作用，被认为是一般预防论中的立法威吓论者。
与前三者不同的是,同为旧派学者的康德和黑格尔则在刑罚论上持报应主义，康德是等量（一说等害）报应主义和道义报应主义者,黑格尔是等价报应主义（一说等质）和法律报应主义者，但二者都是绝对报应主义者，即刑罚只是对犯罪的回应，绝不为其他什么别的原因而存在。
二者都坚持理性人和自由意志观点。
综上，前期旧派一般都认为，人是具有自由意志的理性人，刑罚是对自由人违反刑法的理性反动.犯罪是违反法律，也是违背道万志鹏（1976—），男，祖籍湖北黄陂，湘潭大学法学院讲师，西南政法大学在读博士，主要研究方向为刑法学。
1也有人把贝卡里亚、边沁归为启蒙主义刑法学派，而不将其归为古典学派，因为，其一：这两人的思想主要是受启蒙主义思潮的影响；其二：他们主张的预防论思想与黑格尔等古典学派人物主张的报应主义思想是截然不同的。
外国刑法学要点归纳刑法与刑法理论刑法的概念与机能一、刑法的概念狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典）广义：普通刑法（即刑法典）特别刑法（刑法典以外的刑罚法规）保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。
）二、刑法的机能（刑法的作用）（一）行为规制机能刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。
同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。
（二）法益保护机能所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。
法益：法律所保护的利益。
（三）自由保障机能自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。
刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”第二节刑法理论一、学派之争旧派（刑事古典学派）前期旧派（18C中后期一一19C前半期）主要表现：用社会契约论，自然法理论，来否定封建刑法。
代表人物：贝卡利亚：意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。
1764年出版《论犯罪与刑罚》（近代刑法理论的奠基之作）主张：社会契约论；罪刑法定主义；客观主义；罪刑相适应；刑罚人道主义；一般预防主义。
首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。
费尔巴哈：德国，近代刑法学之父。
（创建刑法学体系）主要观点：法律与道德“二元分立”论；心理强制说（是罪刑法定原则的理论基础。
）对于基本观点能够展开来回答：自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑和一般预防。
犯罪原因：意志自由论（非决定论）旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。
刑事责任实质：道义责任论（价值理念是因为犯了罪所以要惩罚要回复原秩序）旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。
个案背后的刑法学派之争个案背后的刑法学派之争近年来，涉及罪案的个案不断涌现，在各方面的舆论影响下，学界的刑法学派之争也愈加激烈。
这些个案，涉及的犯罪形式五花八门，不同时期发生的，走向不同。
但是经过解决这些案例的过程中，个中的刑法学派之争不断趋紧，引起各方的激烈争议。
这些争论不仅反映了学科理论领域的竞争，更是不同学派对刑法实际应用理解和对现实社会认识的差异。
我国刑法学派的主要分为法律宗派与思想宗派，即正统学派、法治主义学派和功利主义学派。
在这些学派中，正统学派主张对于刑法的解释和适用应遵守法律本义，依据自然法理进行理性分析和抽象推导，典型代表为民法学派成员；法治主义学派则从国家的权威角度出发，强调公正和规则，典型代表为法学宗派成员；功利主义学派则强调实效和效率，把刑法制定和适用与社会效益相联系，典型代表为社会科学派成员。
在具体的个案中，这些刑法学派的不同理念和观点被反复对着这些案例的具体情况进行激烈的讨论和争辩。
同时这些争论也将学界外的舆论场轰轰烈烈的进行了，这也促成了一些涉案人员的网红化。
如前不久在某省发生的，一个人在商场中杀人后捅了自己一刀，脱离生命危险而没有死亡，这涉及到除故意杀人罪之外的很多法律问题，如该人回忆不清精神异常导致的妄想症，社会网络下的推手，刺杀的犯意和精神病症状的呈现方法等等，这些问题产生的促进作用也在刑法学派之上受到了矛盾的反角读者的质疑。
这些案例的演变，同时也引发了学者对刑法学派的不断探究。
通过对案例的专业分析和研究,主要讨论基于罪与刑关系的法学派的刑事法律体系结构内部的容易出现的问题。
在刑法解释和适用方面，正统学派强调的法律本义可能在实际操作中面临一些法律模糊的问题。
而思想宗派强调的公正、规则和功利主义学派的社会效益可能与现实生活中的法律问题产生冲突，导致刑法的适用和实践遇到困境。
当然，我们不容忽视刑法的总体条件下的必要性。
此外，应注意的是，由于法律原则和刑事政策的差异，刑法学派存在一定的交互和交叉现象。
张明楷：学派之争——旧派与新派（下）刑法关于犯罪与刑罚的规定以及刑事司法上关于犯罪的认定与刑罚的适用，是应当重视行为还是重视行为人，旧派与新派形成了行为刑法与行为人刑法的对立。
“行为刑法（Tatstrafrecht）即是以客观的违法行为作为刑罚的根据；对于行为人是否加以处罚，则必须视该行为人对该行为是否有构成可罚责任的因素而定，是采‘行为责任（Tatschuld）的立场。
反之，行为人刑法’（Taeterstrafrecht）是直接以犯罪人的危险性格，作为刑罚的依据，即因不法的行为显现出来的危险人格而必须负‘生活操行责任’（Lebensfuehungsschuld）。
这种理论主要在于寻找危险性与责任概念之间的架桥。
”李斯特提出过“应受处罚的不是行为而是行为人”的著名口号，他针对以旧派思想为基础的行为刑法指出：“我们刑法立法的根本错误不仅仅是未考虑人民的法律意识，而且是造成它在与犯罪作斗争中的无能为力，在于过高地估计了行为的外在结果和未顾及行为人的内心思想…在规定刑罚的种类和范围时，在法律和判决中，有必要将重点更多地放在行为人的内心思想上，而不是行为的外在结果上。
”“相对于行为人的反社会意义，犯罪行为的法学特征退居次要的地位。
”行为刑法与行为人刑法在犯罪论领域表现为客观主义与主观主义。
不管是旧派还是新派，都没有采取客观归罪与主观归罪的立场；对于犯罪的成立，都要求客观上有符合犯罪构成要件并且违法的事实，主观上具有责任能力与故意、过失等。
但是，在客观要素与主观要素之间，究竟重视哪一要素，则会得出不同结论，于是形成了客观主义与主观主义。
如下一章所言，客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。
客观主义立场旨在限制处罚范围，实现罪刑法定原则：如果仅以行为人的主观恶意作为处罚依据，就混淆了法律与道德的区别，从而导致刑法的干涉性，形成刑法介入国民生活的各个角落的局面；如果犯罪概念不是客观的，就容易造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断，从而导致刑法的恣意性。
读《刑法的基本立场》张明楷教授说“学派之争可以将理论研究引向深入”、“学派之争可以使刑事立法更为完善”、“学派之争可以使刑事司法客观公正”。
学术观点在国内一向独树一帜的张明楷教授，出版了集自己学术思想之大成的《刑法的基本立场》一书，旨在促进中国刑法学派之争的形成，是刑法学习者必读的佳作，它让整个刑法学界自我审视、不断反思。
一、本书的内容简介与意义作者以刑法规范为根据，以德日学派之争为主线，对中国的刑事立法与刑法理论的几个基本问题进行了深入研究，进而旗帜鲜明地表明了自己在刑法上的基本立场。
全书除去序言共分为八章。
第一章，对学派之争作简要介绍，并在整理旧派与新派观点的基础上对我国刑法理论现状进行了简短的描述，认为无论在犯罪论还是刑罚论方面，新派刑法学的观点均占主导地位。
第二章，对旧派与新派在犯罪论方面的争论（客观主义与主观主义）作了较为全局性的评介，阐述了我国刑法向客观主义倾斜的合理性。
第三章，论述了新派与旧派对犯罪构成要件的解释所采取的两种态度，即形式解释和实质解释，这是即使在同一学派内部也会产生的争论。
作者表明提倡实质的解释论，并认为我国的犯罪构成体系决定了我国必须采取实质的解释论。
第四章，讨论了违法性的存在根据，在我国也可以说是社会危害性的存在根据。
它所探讨的问题即是因为行为本身恶才认定行为有危害，还是因为行为已经或者可能产生恶的结果才认定行为有危害。
作者在本书中仅从行为无价值与结果无价值侧面讨论实质的违法性问题，表达了倾向于结果无价值论的观点，并且认为我国现行刑法采取了结果无价值论的立场。
第五章，对旧派与新派分歧最为明显的未遂犯问题进行具体分析，可以认为客观未遂论与主观未遂论是两派争论的缩影。
作者联系中国刑法规定讨论了实行的着手、未遂与既遂的界限、未遂犯与不可罚的不能犯的区分标准等问题，认为刑法理论应当根据实质的观点，即“法益侵害说”界定“实行行为”和认定“着手”，摒弃形式主义和主观主义的观点。
近代西方刑法思想及其对当代中国刑法的影响摘要：近代西方出现的全面、激烈、持久的刑法学派之争，推动了西方各国刑法近代化及现代化的进程。
自1842年鸦片战争以后，近代西方刑法思潮开始传入我国，成为晚清以至民国时期刑事立法的精神支柱和理论基础，也推动了我国刑法的近代化进程。
新中国成立之初，由于历史、政治等方面的原因，在彻底否定旧法的同时，对西方历史上的刑法学理论也全盘予以否定，从而，近代西方刑法学说对中国刑法的直接影响被切断。
改革开放以后，西方刑法学说再次传入中国，并全面冲击和推动着中国当代刑法的发展。
特别是1997年修订的新刑法，充分借鉴、吸收了西方刑事古典学派和近代学派的合理内核。
随着时间的推移，近代西方刑法思潮对我国当代刑法及刑法学将产生愈来愈大的影响。
关键词：近代西方刑法思想；古典学派；近代学派；当代中国刑法18世纪中后期至20世纪初，是近代西方社会历史进程中变动最为剧烈的时期，是一个革命性的时代，这种时代特征反映到刑法学上表现为各种刑法思潮风起云涌，出现了全面、激烈、持久的学派之争。
这种论争是近代西方刑法建立和发展的动力，推动了近代西方各国刑法近代化及现代化的进程。
我国自1842年鸦片战争以后，由于欧风美雨不断传人，逐渐拉开了西学东渐的序幕。
与此同时近代西方刑法思潮传入我国，成为晚清以至民国时期刑事立法的精神支柱和理论基础，也推动了我国刑法的近代化进程。
新中国成立初期，由于历史、政治等原因，在彻底否定旧法的同时，对西方历史上的刑法学理论也全盘予以否定，从而近代西方刑法学说对中国刑法的直接影响被切断。
改革开放以后，西方刑法学说再次传人中国，并全面冲击和推动着中国当代刑法的发展。
如何评价近代西方刑法思潮，其学派之争对我国当代刑法有何影响，如何借鉴吸收西方刑法思想以“洋为中用”，就成为值得认真思考的问题。
本文从对近代西方刑法学派之争的介绍人手，探讨近代西方刑法思潮对我国当代刑法及刑法学的影响。
一、近代西方刑法学派的观点及其评述近代西方刑法学派主要是指大陆法系的古典学派(又称为“旧派”)与近代学派(又称为“新派”)。
大陆法系与我国刑法中的因果关系比较研究大陆法系与我国刑法中的因果关系比较研究发布日期：2010-02-08 文章来源：北大法律信息网【摘要】因果关系理论，是刑法学理论中一个重要的、复杂的理论，历来是人们研究的重点。
目前，在大陆法系的理论中，主要有条件说、原因说、相当因果关系说、客观归责理论。
在我国，理论界的争论主要是是否有偶然的因果关系。
比较我国与大陆法系的理论，相当因果关系理论在我国比较适合。
【关键词】大陆法系；理论简介；我国理论；比较研究【写作年份】2008年【正文】一、大陆法系理论简介（一）条件说条件说是由奥地利诉讼法学家格拉泽（Julius·Glaser）创立，由德国帝国法院法官冯·布里（Maximilian·v·Buri）所充实的。
[1]条件说认为，一切行为在论理上都可以成为发生结果的条件，都是结果发生的原因。
主张一定的前行为与一定的后行为，如果有“没有前者，即没有后者”的关系，那么两者之间就有因果关系。
同时该说采取一种排除法来证明因果关系。
即如果没有前行为后行为仍然发生，那么两者之间就没有因果关系。
条件说，因为其以理论的必然关系之“没有前者即没有后者”的思考方式，作为认定有无因果关系的依据，故又被称谓“理论的结果说”；因为其不承认理论上的原因与法律上原因有所区别，而将理论上所有的一切条件，都认为是法律上的原因，故被称为“条件原因说”；因为其将对于结果发生的所有的条件，凡有助于发生结果的，不问其价值大小，皆视为同等，且皆为结果之原因，故又被称为“同等说”或“等价说” [2]条件的因果关系由于产生于德国，故在二战前的帝国法院和二战后的西德联邦法院成为通说，判例都采用此观点。
目前在日本，刑法学界也有一些学者主张此观点，例如，草野豹一郎、齐藤金作、江家义男。
下村康正等。
[3]由于条件说过分扩大了原因的范围，为了避免条件说的不当之处，有人提出了因果关系中断说。
学派之争——旧派与新派旧派或称古典学派，是资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。
一、前期古典学派：指18世纪后期到19世纪前半期的旧派，其以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。
（一）封建刑法具有以下四个特点：干涉性：刑法干涉到社会生活的所有领域；恣意性：对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律规定，通常由一定得人恣意裁量；身份性：同样的行为由于行为人、被害人身份的不同，而导致处罚的有无与轻重；残酷性：刑罚方法大都是死刑或者身体刑。
（二）前期古典学派的代表人物及其学说1、贝卡利亚（1）社会契约论——刑罚权的根据在他看来，人们原来为你争我夺得战争所困扰，自由得不到保证，于是缔结契约，让出各自的部分自由以便能够享受剩下的部分自由，这部分少量自由得结晶形成了刑罚权。
凡是超过这个根据和限度行使刑罚权都是全力的滥用。
（2）罪刑法定主义其根据三权分立的学说，主张只有代表根据社会契约联合起来的整个社会的立法者才能制定法律，任何一个法官都不得寻找借口增加对犯罪公民的既定刑罚，他也没有解释刑法的权利。
（3）客观主义他认为衡量犯罪的标准时行为人的行为使社会遭受的危害，而不是行为人的犯罪意图。
（4）罪刑相适应（5）刑罚人道主义一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。
除此之外的一切都是多余的，因而也是野蛮的。
对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的残酷性而是刑罚的必定性和及时性。
反对死刑。
（6）一般预防主义刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行......刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民并告诫其他人不要重蹈覆辙。
2、边沁他反对古典自然法学派的理性主义观点，主张功利主义，认为功利主义思想的核心是避苦求乐，任何行为都服从这两项动力。
（1）功利主义的犯罪观（2）罪刑相称为罪刑相称原则的具体化提出了五个规则：A、刑罚之苦必须超过犯罪之利；B、刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大；C、当两个罪行相联系时，严重之罪应该适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪；D、罪行越重适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足；E、不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节予以考虑。
大陆法系刑法学派之争一、大陆法系新旧两派简介在西方刑法理论中，长期存在旧派与新派两大阵营的对峙。
旧派又称为古典学派，可分前期旧派（刑事古典学派）与后期旧派（后期古典学派）。
前期旧派以贝卡利亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔等人为代表，产生于18世纪中后期,形成于18世纪末到19世纪初, 以社会契约论、自然法理论为思想基础，是资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。
由于旧派理论未能阻止19世纪后期西方国家的犯罪浪潮，新派于19世纪末兴起，是指依傍自然科学，用科学实证的方法分析犯罪原因，制定预防犯罪发生的刑事政策的刑法学派。
因为新派都是以实证的方法进行研究，又称为实证学派。
新派又可以分为刑事人类学派和刑事社会学派，前者以龙勃罗梭和加罗法洛为代表，重视犯罪的生物学原因；后者以菲利、后期李斯特为代表，重视犯罪的社会原因。
新派是在对旧派的抨击和批判的基础上建立起来的，新旧两派的观点可谓针锋相对，在犯罪观和刑罚观等方面存在重大差别。
为反驳新派观点，后期旧派也于19世纪末形成，以宾丁、贝林格、毕克迈耶、迈耶、麦兹格、小野清一郎等人为代表。
古典学派强调人的自由意志，实证学派强调人的生理特征。
因此，在犯罪理论上，前者主张非决定论、客观主义、实在主义，后者主张决定论、主观主义、征表主义；在刑罚理论上，前者主张绝对主义，强调一般预防，后者主张相对主义，较注重特殊预防。
二、大陆法系新旧两派的产生----刑事古典、近代学派的形成及其基本思想（一）、旧派的形成及其基本思想旧派是在资产阶级大革命的背景下产生的，为了反对封建专制、封建刑法和神权，新兴的资产阶级思想家在吸取了历史上有关自然法思想的合理成分的基础上，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派。
刑事古典学派又可分为相对主义和绝对主义。
刑事古典学派相对主义的代表人物是意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈；刑事古典学派绝对主义的代表人物是德国的康德和黑格尔。
虽然两者的理论有所不同，但基本观点是一致的。
旧派的理论基础是理性哲学、社会契约论、自然法理论，崇尚个人主义观念，提出了罪刑法定、罪刑相适应及刑罚人道主义等观点，主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。
认为人都有选择自己行为的自由意志，却要弃善从恶，所以对于客观的违法行为，就能够进行非难、追究其道义上的责任；刑罚是对恶行的恶果，为追究违法行为的责任，对犯人必须科以一定的刑罚，以造成其相当的痛苦，即所谓的报应；认为除了精神异常者之外，人的精神都是一样的，犯罪最终要看犯罪行为的危害性。
犯罪的轻重又取决于犯罪行为的轻重，也就是说，刑罚的轻重的人亦不例外，因此刑罚的轻重应当与犯罪的轻重相适应。
（二）新派的形成及其基本思想新派是在19世纪中叶出现的。
当时，英法等国的封建专制已被摧毁，资产阶级完全取得了统治地位，他们的任务由摧毁封建专制变为巩固和发展资产阶级的统治。
此时，资本主义已经发展到垄断阶段，虽然都市工业发达、经济上升，但同时出现了诸多的社会问题，工人阶级与资产阶级的对立，犯罪日益严重，累犯、惯犯、青少年犯罪、妇女犯罪突出……对于这些新问题，刑事古典学派显得无能为力，不能做出合理的解释与处理。
与此同时，在资产阶级启蒙思想的基础上，实证主义、达尔文的进化论等自然科学的研究成果被应用到社会科学领域。
由此，“以实证与操作为特征，以刑事政策为核心”的刑事近代学派（包括刑事人类学派和刑事社会学派）应运而生。
其创始人为意大利犯罪学家龙勃罗梭，其他代表人物有加洛法罗、菲利、李斯特、牧野英一等。
该派认为刑法理论的重心应当由以行为为中心转向以行为人为中心;犯罪并不是犯罪人自由意志选择的结果，而是被社会原因或个人病理原因所决定的（例如，龙勃罗梭认为犯罪是一种人类返祖现象或者退化现象，存在着所谓的“天生犯罪人”，并且不同犯罪人甚至有不同的生理特征，如强奸犯往往嘴唇湿润。
）；刑罚的目的是为了保卫社会，即社会预防，而不是报应; 诞生了教育刑论，认为应当对不同种类犯罪人采取不同的强制措施，如监禁、强制医疗、不定期刑。
“概括起来，新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。
”（三）、后期旧派的理论及旧派与新派的理论分歧“针对新派的主张，旧派学者给予了强烈反击，展开了真正意义上的‘刑法学派之争’。
”宾丁、贝林格、毕克麦耶、麦耶等是后期旧派的代表人物。
后期旧派的理论与前期旧派存在着许多共同点，如都承认自由意志，都主张基于自由意志而发动的客观行为应当科处与之相当的报应刑。
但后期旧派与前期旧派也有着一定的差别: 前期旧派的理论明显倾向于自由主义，而后期旧派的国家主义、权威主义的色彩较为浓厚；前期旧派的报应刑论以一般预防为目的，而后期旧派的报应刑论则是带有强烈的绝对报应、赎罪的倾向；前期旧派所谓的意志自由是一种感性上的概念，而后期旧派认为意志自由是形而上学的，没有原因的自由意志;前期旧派对法与伦理进行严格区分，后期旧派则将法与伦理同等看待。
“概括起来，后期旧派主张自由意志、行为主义、道义的责任、相对报应刑论，但与前期旧派相比，具有明显的国家主义、权威主义倾向。
”旧派与新派的理论分歧集中体现为:1.在犯罪原因上表现为自由意志论和决定论的对立；2.在犯罪论上表现为客观主义和主观主义的对立；3.在责任的本质上表现为道义责任论和社会责任论的对立；4.在刑罚论上表现为报应刑论和目的刑论的对立；5.在犯罪观与刑罚观上表现为个人本位与社会本位的对立。
总体上说，旧派重规范、新派重事实。
旧派往往从规范出发，而规范是针对一般人制定的；旧派同时注重对个人自由的保障，在一般性规范适用于具体的人时，为了救济人情弱点，又要求因人而异地考察个人的知能水平是否适用一般性规范的要求。
新派一般从事实出发，认为各个人都是不同的，有的天生具有犯罪的社会危险性，有的则不具有。
但同时又注重对社会的防卫，甚至认为，不具有一般人的知能的人都是对社会有害的人，于是，他们又以一般人的标准要求所有的人。
三、大陆法系的的刑法思想----两派的代表人物及其思想A.旧派代表人物的主要思想有：1.贝卡利亚的“犯罪原因是特定环境下的个人选择”、“犯罪本质是对社会契约的违反”、“衡量犯罪的标准是犯罪对社会的危害性”、“刑罚的必定性和及时性对于阻止犯罪极为重要”、“严酷的刑罚是无效的”；2.边沁的“避苦求乐统摄着人类的一切行为”、“犯罪原因是多方面的”、“以补救方法应对犯罪”、“犯罪自身的恶性和犯罪造成社会的惊恐决定着犯罪的恶害”；3.康德的“法律基于社会契约”、“行为缘于意志自由下的理性选择”、“刑罚的目的在于与犯罪等量的报应”；4.费尔巴哈的“刑事审判中的法治国思想”、“心理强制说”、“权力侵害说”；5.黑格尔的“犯罪是具有社会危害性的不法行为”、“刑罚的目的在于与犯罪等价的报应”。
B.新派代表人物的主要思想有：1.龙勃罗梭的“犯罪主要是一种返祖遗传”、“犯罪取决于多种因素”、“针对犯罪人的不同类型施以相应的刑事处置”；2.菲利的“犯罪原因三元论”、“犯罪饱和论”、“刑罚的替代措施”、“社会责任论”；3.加罗法洛的“自然犯与法定犯（概念）”、“衡量犯罪的标准是犯罪人的人身危险性”、“针对犯罪人的不同类型施以相应的刑事处置”4.李斯特的“犯罪原因二元论”、“社会责任论”、“社会防卫论”、“教育论”。
C. 大陆法系两派的刑法思想要了解大陆法系的刑法理论，首先需要了解大陆法系的主要法学家、思想家的刑法理论和刑法观点，才能了解其思想发展演变轨迹。
大陆法系的法学家和思想家的刑法思想，可大致分为以下四个阶段：（一）启蒙时期的一般预防论1、意大利刑法学家贝卡利亚(1738一1794)。
他是启蒙时期最具代表性的刑法思想家，他的刑法思想观点集中表现在他于1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中，他认为，法律应当从宗教教义中解放出来，刑罚权的基础只存在于社会契约之中。
人们根据社会契约而建立国家和制定法律，法律是把人们联合成社会的条件。
人们让出一部分自由给国家，是为了平安无扰地享受剩下的那部分自由，社会契约中所不能包含的刑罚就表示不是正当的刑罚。
犯罪的严重性，不应当以行为人恶的意思和对神的神圣的侵害为尺度，而应以对社会的损害为尺度来确定。
刑罚的目的是使一般人远离犯罪，超过这种必要性的刑罚是不正当的。
死刑和肉刑是不正当的刑罚，原则上应当废止。
他主张在在刑法中贯彻罪刑法定、罪行均衡、刑法平等原则，反对刑法中的身份不平等。
他主张一般预防，反对苛苦的刑罚，提倡合理主义、理性主义。
他的这些思想成为现代刑法理论的基础。
2、德国刑法学家费尔巴哈(1775一1883)。
他认为，应当严格区分法与道德，犯罪不是对伦理的违反，而是对法的违反，应当严格区分犯罪行为与不道德行为的界限。
犯罪的本质是对法所给予的权利的侵害，刑法只要是在预防权利受到侵害，就是正当的。
同时，他还提出了“心理强制说”的理论，支持贝卡利亚提出的罪刑法定原则。
他认为，人是趋利避害的高级动物。
人都是用理性来计算快乐和痛苦的。
如果犯罪所得到的快乐比被科处刑罚的痛苦更大时，他就会去犯罪;如果犯罪所得到的快乐比被科处刑罚的痛苦更小时，他就不会去犯罪。
为了预防犯罪，就需要在法律上明确规定对实施了何种行为的人科以何种刑罚。
他主张，要对一般人从心理上进行不实施犯罪的心理强制。
为了使心理强制有效，就必须科以所预告的刑罚。
当法律所规定的并且实际执行的是使一般人远离犯罪所必要的刑罚时，就是正当的刑罚。
费尔巴哈和贝卡利亚的刑法理论，给罪刑法定主义和客观主义刑法理论的确立奠定了理论基础。
因此，他们二人被称为“刑法学之父”。
3英国思想家边沁(1748一1832)。
他虽然是英国的思想家，但是对大陆法系刑法理论的发展也作出了杰出的贡献。
边沁认为，只注意刑法的一般预防是不够的，还要注意刑法的特殊预防。
如果是为了威吓犯罪人，因而对其进行处罚是不充分的。
为了防止再犯，有必要对受刑人进行教育和矫正。
他认为，只有在警告、改善、对犯罪人的隔离、对被害人的补偿和刑法的经济性这五个原则之间调和，才能使刑罚成为正当的。
显然，边沁的刑法理论是功利主义的刑法理论，他试图在刑法中最彻底地贯彻合理主义。
综上所述，启蒙时期的启蒙思想家的刑法理论，是以一般预防论为主要内容，试图用相对主义克服刑罚的残酷性，实现刑法的合理化。
18世纪中叶以后，欧洲各国受到启蒙思想的影响，进行了有力的刑法改革。
1789年法国的《人权宣言》、1791年的《法国刑法典》、1810年法国的《拿破仑刑法典》、1813年德国的《巴伐利亚刑法典》等，都体现了启蒙思想家的刑法思想和原则。
(二)19世纪中叶，由康德和黑格尔所代表的报应刑论这一时期，有关刑法的有代表性的思想家、法学家及其主要观点有:l、德国哲学家康德(1724一1804)。
