大陆法系刑法学派之争

大陆法系刑法中的旧派与新派万志鹏(湘潭大学法学院,湘潭湖南 411105）引言在西方刑法理论中，长期存在旧派与新派两大阵营的对峙。

旧派又称为古典学派，可分前期旧派（刑事古典学派）与后期旧派（后期古典学派）。

前期旧派以贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔等人为代表，形成于18世纪末到19世纪初.由于旧派理论未能阻止19世纪后期西方国家的犯罪浪潮，新派于19世纪末兴起，以龙勃罗梭、菲利、加罗伐洛、李斯特、牧野英一等人为代表。

为反驳新派观点,后期旧派也于19世纪末形成,以宾丁、贝林格、毕克迈耶、迈耶、麦兹格、小野清一郎等人为代表。

1一、旧派与新派的学术背景及主要分歧旧派学者主要从法规范学的角度出发，立足于法的正义性，论证刑法的存在理由及实定法上的建构。

前期旧派是在反对中世纪封建刑法的斗争中形成的。

贝卡里亚最先吹响了罪刑法定、罪刑均衡、罪责自负等现代法治主义刑法理念的号角，反对酷刑和刑讯,将刑法推进到了科学时代.他主张自由意志，认为刑罚应以预防犯罪为依据。

边沁继承并发扬了贝卡里亚的思想，他以哲学上功利主义为方法论,运用抽象思辩和逻辑演算的方法深入研究了刑罚理论，也是预防论者。

费尔巴哈则提出了著名的“心理强制说”，重视刑罚对社会一般人的威吓作用，被认为是一般预防论中的立法威吓论者。

与前三者不同的是,同为旧派学者的康德和黑格尔则在刑罚论上持报应主义，康德是等量（一说等害）报应主义和道义报应主义者,黑格尔是等价报应主义（一说等质）和法律报应主义者，但二者都是绝对报应主义者，即刑罚只是对犯罪的回应，绝不为其他什么别的原因而存在。

二者都坚持理性人和自由意志观点。

综上，前期旧派一般都认为，人是具有自由意志的理性人，刑罚是对自由人违反刑法的理性反动.犯罪是违反法律，也是违背道万志鹏（1976—），男，祖籍湖北黄陂，湘潭大学法学院讲师，西南政法大学在读博士，主要研究方向为刑法学。

1也有人把贝卡里亚、边沁归为启蒙主义刑法学派，而不将其归为古典学派，因为，其一：这两人的思想主要是受启蒙主义思潮的影响；其二：他们主张的预防论思想与黑格尔等古典学派人物主张的报应主义思想是截然不同的。

外国刑法学要点归纳刑法与刑法理论刑法的概念与机能一、刑法的概念狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典）广义：普通刑法（即刑法典）特别刑法（刑法典以外的刑罚法规）保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。

）二、刑法的机能（刑法的作用）（一）行为规制机能刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。

同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。

（二）法益保护机能所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。

法益：法律所保护的利益。

（三）自由保障机能自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。

刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”第二节刑法理论一、学派之争旧派（刑事古典学派）前期旧派（18C中后期一一19C前半期）主要表现：用社会契约论，自然法理论，来否定封建刑法。

代表人物：贝卡利亚：意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。

1764年出版《论犯罪与刑罚》（近代刑法理论的奠基之作）主张：社会契约论；罪刑法定主义；客观主义；罪刑相适应；刑罚人道主义；一般预防主义。

首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。

费尔巴哈：德国，近代刑法学之父。

（创建刑法学体系）主要观点：法律与道德“二元分立”论；心理强制说（是罪刑法定原则的理论基础。

）对于基本观点能够展开来回答：自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑和一般预防。

犯罪原因：意志自由论（非决定论）旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。

刑事责任实质：道义责任论（价值理念是因为犯了罪所以要惩罚要回复原秩序）旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。

个案背后的刑法学派之争个案背后的刑法学派之争近年来，涉及罪案的个案不断涌现，在各方面的舆论影响下，学界的刑法学派之争也愈加激烈。

这些个案，涉及的犯罪形式五花八门，不同时期发生的，走向不同。

但是经过解决这些案例的过程中，个中的刑法学派之争不断趋紧，引起各方的激烈争议。

这些争论不仅反映了学科理论领域的竞争，更是不同学派对刑法实际应用理解和对现实社会认识的差异。

我国刑法学派的主要分为法律宗派与思想宗派，即正统学派、法治主义学派和功利主义学派。

在这些学派中，正统学派主张对于刑法的解释和适用应遵守法律本义，依据自然法理进行理性分析和抽象推导，典型代表为民法学派成员；法治主义学派则从国家的权威角度出发，强调公正和规则，典型代表为法学宗派成员；功利主义学派则强调实效和效率，把刑法制定和适用与社会效益相联系，典型代表为社会科学派成员。

在具体的个案中，这些刑法学派的不同理念和观点被反复对着这些案例的具体情况进行激烈的讨论和争辩。

同时这些争论也将学界外的舆论场轰轰烈烈的进行了，这也促成了一些涉案人员的网红化。

如前不久在某省发生的，一个人在商场中杀人后捅了自己一刀，脱离生命危险而没有死亡，这涉及到除故意杀人罪之外的很多法律问题，如该人回忆不清精神异常导致的妄想症，社会网络下的推手，刺杀的犯意和精神病症状的呈现方法等等，这些问题产生的促进作用也在刑法学派之上受到了矛盾的反角读者的质疑。

这些案例的演变，同时也引发了学者对刑法学派的不断探究。

通过对案例的专业分析和研究,主要讨论基于罪与刑关系的法学派的刑事法律体系结构内部的容易出现的问题。

在刑法解释和适用方面，正统学派强调的法律本义可能在实际操作中面临一些法律模糊的问题。

而思想宗派强调的公正、规则和功利主义学派的社会效益可能与现实生活中的法律问题产生冲突，导致刑法的适用和实践遇到困境。

当然，我们不容忽视刑法的总体条件下的必要性。

此外，应注意的是，由于法律原则和刑事政策的差异，刑法学派存在一定的交互和交叉现象。

张明楷：学派之争——旧派与新派（下）刑法关于犯罪与刑罚的规定以及刑事司法上关于犯罪的认定与刑罚的适用，是应当重视行为还是重视行为人，旧派与新派形成了行为刑法与行为人刑法的对立。

“行为刑法（Tatstrafrecht）即是以客观的违法行为作为刑罚的根据；对于行为人是否加以处罚，则必须视该行为人对该行为是否有构成可罚责任的因素而定，是采‘行为责任（Tatschuld）的立场。

反之，行为人刑法’（Taeterstrafrecht）是直接以犯罪人的危险性格，作为刑罚的依据，即因不法的行为显现出来的危险人格而必须负‘生活操行责任’（Lebensfuehungsschuld）。

这种理论主要在于寻找危险性与责任概念之间的架桥。

”李斯特提出过“应受处罚的不是行为而是行为人”的著名口号，他针对以旧派思想为基础的行为刑法指出：“我们刑法立法的根本错误不仅仅是未考虑人民的法律意识，而且是造成它在与犯罪作斗争中的无能为力，在于过高地估计了行为的外在结果和未顾及行为人的内心思想…在规定刑罚的种类和范围时，在法律和判决中，有必要将重点更多地放在行为人的内心思想上，而不是行为的外在结果上。

”“相对于行为人的反社会意义，犯罪行为的法学特征退居次要的地位。

”行为刑法与行为人刑法在犯罪论领域表现为客观主义与主观主义。

不管是旧派还是新派，都没有采取客观归罪与主观归罪的立场；对于犯罪的成立，都要求客观上有符合犯罪构成要件并且违法的事实，主观上具有责任能力与故意、过失等。

但是，在客观要素与主观要素之间，究竟重视哪一要素，则会得出不同结论，于是形成了客观主义与主观主义。

如下一章所言，客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。

客观主义立场旨在限制处罚范围，实现罪刑法定原则：如果仅以行为人的主观恶意作为处罚依据，就混淆了法律与道德的区别，从而导致刑法的干涉性，形成刑法介入国民生活的各个角落的局面；如果犯罪概念不是客观的，就容易造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断，从而导致刑法的恣意性。

读《刑法的基本立场》张明楷教授说“学派之争可以将理论研究引向深入”、“学派之争可以使刑事立法更为完善”、“学派之争可以使刑事司法客观公正”。

学术观点在国内一向独树一帜的张明楷教授，出版了集自己学术思想之大成的《刑法的基本立场》一书，旨在促进中国刑法学派之争的形成，是刑法学习者必读的佳作，它让整个刑法学界自我审视、不断反思。

一、本书的内容简介与意义作者以刑法规范为根据，以德日学派之争为主线，对中国的刑事立法与刑法理论的几个基本问题进行了深入研究，进而旗帜鲜明地表明了自己在刑法上的基本立场。

全书除去序言共分为八章。

第一章，对学派之争作简要介绍，并在整理旧派与新派观点的基础上对我国刑法理论现状进行了简短的描述，认为无论在犯罪论还是刑罚论方面，新派刑法学的观点均占主导地位。

第二章，对旧派与新派在犯罪论方面的争论（客观主义与主观主义）作了较为全局性的评介，阐述了我国刑法向客观主义倾斜的合理性。

第三章，论述了新派与旧派对犯罪构成要件的解释所采取的两种态度，即形式解释和实质解释，这是即使在同一学派内部也会产生的争论。

作者表明提倡实质的解释论，并认为我国的犯罪构成体系决定了我国必须采取实质的解释论。

第四章，讨论了违法性的存在根据，在我国也可以说是社会危害性的存在根据。

它所探讨的问题即是因为行为本身恶才认定行为有危害，还是因为行为已经或者可能产生恶的结果才认定行为有危害。

作者在本书中仅从行为无价值与结果无价值侧面讨论实质的违法性问题，表达了倾向于结果无价值论的观点，并且认为我国现行刑法采取了结果无价值论的立场。

第五章，对旧派与新派分歧最为明显的未遂犯问题进行具体分析，可以认为客观未遂论与主观未遂论是两派争论的缩影。

作者联系中国刑法规定讨论了实行的着手、未遂与既遂的界限、未遂犯与不可罚的不能犯的区分标准等问题，认为刑法理论应当根据实质的观点，即“法益侵害说”界定“实行行为”和认定“着手”，摒弃形式主义和主观主义的观点。

近代西方刑法思想及其对当代中国刑法的影响摘要：近代西方出现的全面、激烈、持久的刑法学派之争，推动了西方各国刑法近代化及现代化的进程。

自1842年鸦片战争以后，近代西方刑法思潮开始传入我国，成为晚清以至民国时期刑事立法的精神支柱和理论基础，也推动了我国刑法的近代化进程。

新中国成立之初，由于历史、政治等方面的原因，在彻底否定旧法的同时，对西方历史上的刑法学理论也全盘予以否定，从而，近代西方刑法学说对中国刑法的直接影响被切断。

改革开放以后，西方刑法学说再次传入中国，并全面冲击和推动着中国当代刑法的发展。

特别是1997年修订的新刑法，充分借鉴、吸收了西方刑事古典学派和近代学派的合理内核。

随着时间的推移，近代西方刑法思潮对我国当代刑法及刑法学将产生愈来愈大的影响。

关键词：近代西方刑法思想；古典学派；近代学派；当代中国刑法18世纪中后期至20世纪初，是近代西方社会历史进程中变动最为剧烈的时期，是一个革命性的时代，这种时代特征反映到刑法学上表现为各种刑法思潮风起云涌，出现了全面、激烈、持久的学派之争。

这种论争是近代西方刑法建立和发展的动力，推动了近代西方各国刑法近代化及现代化的进程。

我国自1842年鸦片战争以后，由于欧风美雨不断传人，逐渐拉开了西学东渐的序幕。

与此同时近代西方刑法思潮传入我国，成为晚清以至民国时期刑事立法的精神支柱和理论基础，也推动了我国刑法的近代化进程。

新中国成立初期，由于历史、政治等原因，在彻底否定旧法的同时，对西方历史上的刑法学理论也全盘予以否定，从而近代西方刑法学说对中国刑法的直接影响被切断。

改革开放以后，西方刑法学说再次传人中国，并全面冲击和推动着中国当代刑法的发展。

如何评价近代西方刑法思潮，其学派之争对我国当代刑法有何影响，如何借鉴吸收西方刑法思想以“洋为中用”，就成为值得认真思考的问题。

本文从对近代西方刑法学派之争的介绍人手，探讨近代西方刑法思潮对我国当代刑法及刑法学的影响。

一、近代西方刑法学派的观点及其评述近代西方刑法学派主要是指大陆法系的古典学派(又称为“旧派”)与近代学派(又称为“新派”)。

大陆法系与我国刑法中的因果关系比较研究大陆法系与我国刑法中的因果关系比较研究发布日期：2010-02-08 文章来源：北大法律信息网【摘要】因果关系理论，是刑法学理论中一个重要的、复杂的理论，历来是人们研究的重点。

目前，在大陆法系的理论中，主要有条件说、原因说、相当因果关系说、客观归责理论。

在我国，理论界的争论主要是是否有偶然的因果关系。

比较我国与大陆法系的理论，相当因果关系理论在我国比较适合。

【关键词】大陆法系；理论简介；我国理论；比较研究【写作年份】2008年【正文】一、大陆法系理论简介（一）条件说条件说是由奥地利诉讼法学家格拉泽（Julius·Glaser）创立，由德国帝国法院法官冯·布里（Maximilian·v·Buri）所充实的。

[1]条件说认为，一切行为在论理上都可以成为发生结果的条件，都是结果发生的原因。

主张一定的前行为与一定的后行为，如果有“没有前者，即没有后者”的关系，那么两者之间就有因果关系。

同时该说采取一种排除法来证明因果关系。

即如果没有前行为后行为仍然发生，那么两者之间就没有因果关系。

条件说，因为其以理论的必然关系之“没有前者即没有后者”的思考方式，作为认定有无因果关系的依据，故又被称谓“理论的结果说”；因为其不承认理论上的原因与法律上原因有所区别，而将理论上所有的一切条件，都认为是法律上的原因，故被称为“条件原因说”；因为其将对于结果发生的所有的条件，凡有助于发生结果的，不问其价值大小，皆视为同等，且皆为结果之原因，故又被称为“同等说”或“等价说” [2]条件的因果关系由于产生于德国，故在二战前的帝国法院和二战后的西德联邦法院成为通说，判例都采用此观点。

目前在日本，刑法学界也有一些学者主张此观点，例如，草野豹一郎、齐藤金作、江家义男。

下村康正等。

[3]由于条件说过分扩大了原因的范围，为了避免条件说的不当之处，有人提出了因果关系中断说。

学派之争——旧派与新派旧派或称古典学派，是资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。

一、前期古典学派：指18世纪后期到19世纪前半期的旧派，其以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。

（一）封建刑法具有以下四个特点：干涉性：刑法干涉到社会生活的所有领域；恣意性：对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律规定，通常由一定得人恣意裁量；身份性：同样的行为由于行为人、被害人身份的不同，而导致处罚的有无与轻重；残酷性：刑罚方法大都是死刑或者身体刑。

（二）前期古典学派的代表人物及其学说1、贝卡利亚（1）社会契约论——刑罚权的根据在他看来，人们原来为你争我夺得战争所困扰，自由得不到保证，于是缔结契约，让出各自的部分自由以便能够享受剩下的部分自由，这部分少量自由得结晶形成了刑罚权。

凡是超过这个根据和限度行使刑罚权都是全力的滥用。

（2）罪刑法定主义其根据三权分立的学说，主张只有代表根据社会契约联合起来的整个社会的立法者才能制定法律，任何一个法官都不得寻找借口增加对犯罪公民的既定刑罚，他也没有解释刑法的权利。

（3）客观主义他认为衡量犯罪的标准时行为人的行为使社会遭受的危害，而不是行为人的犯罪意图。

（4）罪刑相适应（5）刑罚人道主义一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。

除此之外的一切都是多余的，因而也是野蛮的。

对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的残酷性而是刑罚的必定性和及时性。

反对死刑。

（6）一般预防主义刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行......刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民并告诫其他人不要重蹈覆辙。

2、边沁他反对古典自然法学派的理性主义观点，主张功利主义，认为功利主义思想的核心是避苦求乐，任何行为都服从这两项动力。

（1）功利主义的犯罪观（2）罪刑相称为罪刑相称原则的具体化提出了五个规则：A、刑罚之苦必须超过犯罪之利；B、刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大；C、当两个罪行相联系时，严重之罪应该适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪；D、罪行越重适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足；E、不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节予以考虑。

刑法学张明楷读书笔记刑法学张明楷读书笔记拜读了一段时间张明楷老师编写的刑法学，这本书给我的印象是逻辑缜密、观点新颖、理论深厚。

单单从字数上看，这本书比其他版本的刑法学（例如：高铭暄、马克昌主编的刑法学）字数大概能多一半，但是所涉及内容至少要多一倍，理论厚度更是不止一倍。

这本书作为一本法学本科教材显然是绰绰有余的，对于研究生的学习研究也是有重要的指导意义。

这本书彻底抛弃了传统的“四要件”理论，也没有照搬大陆法系的“三阶层”理论，而是创新性的提出“二阶层”理论，并在“二阶层”犯罪构成的基础上撰写了这本书。

在这里我想简单说一下犯罪构成理论的作用，“犯罪构成理论”是刑法学的基石，是有关“方法论”的理论，他好比是一栋大楼的地基，地基修成什么样，直接影响整栋大楼的建筑风貌。

有一定法学基础的人看过张明楷老师的刑法学，会有这么一种感觉，感觉“二阶层”理论所涉及的犯罪构成的组成要素在“四要件”中都能找出，“二阶层”无非是把这些要素从新排列组合，似乎没有太大的区别。

在我看来“阶层”理论（这里我把二阶层、三阶层统称为阶层理论，因为二者并没有根本上的区别，二阶层是把三阶层的该当性、违法性作为第一阶层，把有责性作为第二阶层考虑的）和“四要件”理论最大的区别在于逻辑思维方式的不同，“阶层”理论坚持从客观到主观的逻辑思维方式，并认为客观和主观之间是有层级的，认为没有客观就不存在主观，或者认为没有客观分析主观没有价值。

而“四要件”理论并没有区分构成犯罪各个要件之间的层级关系，各个要件并列的存在于犯罪构成理论体系当中，这种情况会造成我们在分析犯罪构成是好像先分析哪个构成要件都可以，但是有些情况下，逻辑顺序的不同，会得出不同的结论。

这里我举德国著名刑法学家罗克辛在他著作当中曾经举过的一个有名的教学例子：有甲、乙兄弟俩，甲、乙的父亲是一个富商，有一大笔遗产可供继承。

如果甲、乙共同来继承，那么两个人只能一人得一半。

在这种情况下，哥哥甲便产生了独吞遗产的意图，想如果弟弟死掉，他就成了唯一的遗产继承人，就可以继承一大笔遗产，于是他就希望弟弟死。

[收稿日期]　2006-03-20[作者简介]　赵秉志(1956—),男,河南南阳人,北京师范大学刑事法律科学研究院院长、教授、博士生导师,主要从事刑法理论研究与教学①　本文所称的刑法理论,是指关于犯罪、刑事责任和刑罚的基础性、一般性理论,具体包括关于刑法基本原则、刑事责任的基础、犯罪构成理论体系、刑罚的目的、刑罚权的根据等问题的基本立场和观点。

对这些问题的回答,形成大陆法系刑法学的基础理论。

大陆法系刑法理论略述(上)赵秉志(北京师范大学刑事法律科学研究院,北京　100875)[摘　要]　大陆法系刑法理论主要分为古典学派(旧派)和近代学派(新派)。

古典学派最早系统阐述了罪刑法定原则和罪刑相适应原则;该学派认为刑事责任的根据在于意志自由,刑事责任本质上是一种道义责任;在刑罚论方面,早期古典学派有学者主张目的刑论,但大多数古典学派学者主张报应刑论。

近代学派对犯罪原因进行了开创性的研究,该派认为刑事责任的根据在于行为人的反社会人格;基于社会责任论,近代学派反对报应刑论,主张目的刑论,认为刑罚目的在于防止再犯、防卫社会;近代学派在保安处分和刑事政策研究方面也作出了重大贡献。

古典学派与近代学派就意志是否自由、个人本位还是社会本位、刑事责任本质为何、在犯罪认定上应当坚持客观主义还是主观主义、刑罚根据是什么等领域展开了长期论战。

论战结果是两派在责任论、刑罚论等多方面走向融合。

两派论战还促进了后期古典学派的形成和发展。

二战以后,西方刑法学者通过对法西斯刑法思想的清算和以往刑法思想的反思,又提出了一些新的刑法理论。

[关键词]　古典学派;近代学派;道义责任论;社会责任论;目的刑论;报应刑论;主观主义;客观主义[中图分类号]　D 924 [文献标识码]　A [文章编号]　167224917(2006)0320052208 大陆法系国家刑法理论①以其严谨的体系结构、严密的逻辑论证、深邃的思想内容,至今仍居世界刑法理论发展前沿。