对_两高_最新受贿罪司法解释的反思

基金项目:本文系江苏高校哲学社会科学研究项目(编号:2020SJA0576)南京森林警察学院中央高校基本科研业务费专项资金项目(编号:RWYB202107)阶段性成果之一为他人谋取利益 的法律适用检讨以两高贪污贿赂司法解释为中心姚㊀杏摘要:两高于2016年发布的‘关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释“对于 为他人谋取利益 总结了四种不同情形㊂在肯定 为他人谋取利益 是被动收受型受贿罪必备要件的前提下,依次分析四种情形的认定标准和解释困境,便于在实践过程中妥善处理认定受贿罪方面存在的问题㊂关键词:受贿罪;为他人谋取利益;新客观说;对价关系中图分类号:D914㊀㊀㊀㊀文献标识码:A㊀㊀㊀㊀文章编号:2095-6916(2021)12-0054-04㊀㊀一㊁问题的提出为了适应反腐形势,促进司法公正,2015年全国人大常委会通过了‘刑法修正案(九)“(以下简称‘刑九“),该修正案对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准进行了较大幅度的修正㊂为了正确理解与适用‘刑九“对贪污贿赂犯罪的新规定,两高于2016年发布的‘关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释“(以下简称‘解释“)使得贪污贿赂犯罪再一次成为社会所关注的焦点㊂然而值得注意的是,理论界及实务界对于该司法解释的审视和解读主要集中在贪污贿赂犯罪的数额㊁情节等方面㊂笔者看来,该‘解释“第十三条对 为他人谋取利益 的规定同样值得关注,但如何理解与适用该条的具体规定,还值得进一步研究㊂本文将围绕‘解释“第十三条,聚焦以下两个问题:第一, 为他人谋取利益 作为被动收受型受贿罪的定罪要件,是否合理?第二,如何理解‘解释“第十三条中归纳的四种情形?二㊁ 为他人谋取利益 是被动收受型受贿罪的必备要件在认定受贿罪时,正确识别 为他人谋取利益 的问题相当关键㊂‘刑法“第三百八十五条第一款将受贿罪划下,简化庭审程序,以期达到节约司法资源㊁缩短审判周期的效率目的㊂注㊀释:①参见https :// /2019/05/22/the -difficult -birth -of -the -criminal -plea -bargain -in -germany /㊂②引自 国家治理体系下的认罪认罚从宽与社会治理学术研讨会 顾永忠教授的发言内容㊂参考文献:[1]肖沛权.论认罪认罚案件的证明标准[J ].法学杂志,2019(10).[2]宋善铭.认罪认罚从宽制度的实证分析与模式选择[M ].北京:法律出版社,2020.[3]杨文革.试论认罪认罚从宽案件的证明标准[J ].长白学刊,2019(3).[4]高通.刑事速裁程序证明标准研究[J ].法学论坛,2017(2).[5]陈光中,马康.认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨[J ].法学,2016(8).[6]陈瑞华.认罪认罚从宽制度的若干争议问题[J ].中国法学,2017(1).[7]陈卫东.认罪认罚从宽制度研究[J ].中国法学,2016(2).[8]孙长永.认罪认罚案件的证明标准[J ].法学研究,2018(1).[9]汪海燕.认罪认罚从宽案件证明标准研究[J ].比较法研究,2018(5).[10]GEORGE FISHER.辩诉交易的胜利[M ].北京:中国政法大学出版社,2020.作者简介:张维一(1996 ),男,汉族,山东东营人,单位为北方民族大学,研究方向为刑事诉讼法学㊂(责任编辑:御夫)45分为两种类型,即索取型受贿与被动收受型受贿㊂就索取型受贿罪而言,存在以下三种情形:第一,国家工作人员利用职务之便,为他人谋利成功之后,主动索取他人财物;第二,国家工作人员积极实施或者消极不实施某种职务行为之时,主动向他人索取财物;第三,在请托人对国家工作人员的特定职务行为有利益诉求时,国家工作人员主动向请托人索取财物㊂可见,索取型受贿罪的实质为一种单方要求的类型,此即国家工作人员一方以特定职务为条件,要求他人提供贿赂,但并不以他人同意为必要㊂纵然没有形成意思上的对价合意,但仍可基于国家工作人员单方对价期待而成立索取型受贿罪[1]㊂因此,索取型受贿罪只需存在 利用职务之便 的事实即可㊂与索取型受贿罪不同,在被动收受型受贿罪的情形下,他人积极主动地将财物给予国家工作人员,因此,很难判断该财物与国家工作人员职务行为之间是否存在的对价关系㊂比如,他人在事前就已向国家工作人员主动给予特定财物,但未提出任何具体请托事项的,就难以肯定该财物与国家工作人员的职务行为形成了对价关系[2]1207㊂可见,我国刑法规定的 为他人谋取利益 是被动收受型受贿罪的必备要件㊂唯有具备 为他人谋取利益 这一必备要件,才能认定国家工作人员所获报酬与职务行为之间存在实质对价关系,职务行为的不可收买性这一受贿罪的法益才受到了侵犯㊂若不以职务行为与收受财物之间的实质对价关系为基点,则必然弱化 为他人谋取利益 这一要件的必备性,也难以精准有效地认定被动收受型受贿罪㊂我国司法实务中对该要件的理解与适用存在较大争议㊂对此,‘解释“第十三条第一款㊁第二款归纳的四种 为他人谋取利益 的情形,对于司法实践中具体认定 为他人谋取利益 具有重要价值,下文针对规定中的四种情形进行法教义学阐释,以期获得合理的具体标准,从而破解实务中的疑难问题㊂三㊁ 为他人谋取利益 的类型化分析(一)实际或者承诺为他人谋取利益的为他人谋取利益 作为被动收受型受贿罪的构成要素,究竟应当认定为客观行为还是认定为主观意图?对此,我国学界存在旧客观说㊁新客观说㊁主观要素说㊁混合要素说之争㊂其中,持旧客观说的学者指出, 为他人谋取利益 是指国家工作人员非法收受了他人财物,但客观上没有实施为他人谋利的行为,就不能认定为受贿罪;至于是否实现了为他人谋取的利益,则对于受贿罪的认定并无影响[3]㊂换言之,受贿罪的构成要件是行为人已经实施了 帮助他人谋利 的这一客观事实,否则国家工作人员即便违法从他人手中获得财物,也不能以受贿罪论处[4]㊂不过上述学说显然存在较大漏洞㊂当国家工作人员收受他人财物后,仅仅在口头上做出了帮助对方谋利的承诺,但并无实际行动,由于口头许诺就已经表明国家工作人员向请托人明示其职务行为具有可收买性,从本质上来说,从他人处获取财物之后再给出为其谋利的口头承诺,其本质就是权钱交易,形成了职务收买关系㊂但根据旧客观说,此行为并非受贿罪,这就不合理地缩小了受贿罪的范围㊂新客观说则认为,为他人谋取利益仍然是受贿罪的客观构成要件,其要件的最低要求是许诺为他人谋取利益[2]1205㊂持主观要素说的学者指出,为他人谋取利益是受贿心理或主观层面的某种意图或态度,故在具体认定时,不得不借用外在的行为表现或是客观的事实情节[5]㊂持混合要素说的学者指出,为他人谋取利益既可以体现为客观要素也可以体现为主观要素[6]㊂此说会过度混淆不同情形的受贿行为在不法程度上的差异,违反罪刑法定原则㊂笔者赞同新客观说,即有实际或者承诺为他人谋取利益的客观行为即可㊂承诺的方式既可为明示,也可为暗示;承诺所涉内容有可能真实,也有可能虚假㊂按照主观要素说,对于国家工作人员并无为对方谋利之意图,却又承诺为他人谋取利益的情形,不能认定为受贿罪㊂但在这种情形中,国家工作人员依然向对方表达了自己的职务行为具有可收买性的意思,行贿人因此会期待国家工作人员的职务行为给自己带来利益㊂这就如同行受贿双方以口头的方式订立合同之后,行贿方期待受贿方通过积极的行为来履行自己的口头承诺,即便是受贿方并不打算为行贿方谋利,或是在谋利的过程中受到阻碍而放弃谋利行为㊂无论谋利行为是否完成,结果是否实现,受贿人承诺的行为就侵犯了职务行为的不可收买性㊂实际上,早在2003年,最高人民法院发布的‘全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要“(以下简称‘既要“)中就规定: 为他人谋取利益包括承诺㊁实施和实现三个阶段的行为㊂只要国家工作人员具有其中一个阶段的行为,就具备了为他人谋取利益的要件㊂ 从前述规定来看,‘纪要“对 为他人谋取利益 的认定,实际上采纳的是新客观说㊂(二)明知他人有具体请托事项的‘解释“第十三条第一款第二项 明知他人有具体请托事项的 的规定,是对‘纪要“的继承与发展㊂有学者认为,之所以‘纪要“将确知其他人对自己已有请托的具体事项,同时从对方处获取财物即可认定其 为他人谋取利益 ,是因为上述行为所涉双方尽管并未就权钱交易进行协商,也没有口头协议,但双方对此心有默契且心知肚明㊂所以,行为人确知他人的具体请托事项时,从对方处获取财物这一行为本身就是 为对方谋利 所做出的承55诺,即可从主观层面推断国家工作人员已有帮助对方谋利的意图[7]㊂笔者并不赞同该观点,分析如下:首先,‘纪要“规定,承诺㊁实施执行以及目标实现系为他人谋取利益 的三个不同阶段㊂国家工作人员只要实施任一阶段对应的行为,如基于他人所请事项,做出为其谋利之承诺,并未实际从他人处获取财物,都可认为符合 为他人谋取利益 的条件㊂对‘纪要“分析可知,能 视为承诺为他人谋取利益 的,必须同时具有 明知他人有具体请托事项 以及 收受其财物 两项要素㊂其中,前者为受贿人明知请托人有与自身所担任职务有一定关联的请托,后者为请托人实际上已经给予受托人财物㊂当两者同时具备时,才能 视为承诺为他人谋取利益 ,这会不当地限缩受贿罪的范围,不利于打击受贿罪㊂本文认为,受贿罪刑责认定的核心要件判断标准是,受贿双方只需达到对价关系即符合 为他人谋取利益 ㊂其次,‘解释“直接规定 明知他人有具体请托事项 为 为他人谋取利益 的情形之一㊂此情形与 实际或者承诺为他人谋取利益 之间存在实质差异㊂即使实际上国家工作人员并没有给他人实际谋利,甚至没有承诺行为,单纯的 明知他人有具体的请托事项 ,也直接肯定为 为他人谋取利益 ㊂事实上,在具体案件中,如 黑哨龚建平受贿案 ,法院对龚建平的行为做具体认定时,主要是通过龚建平多次非法收受请托人给予的贿赂这一不法行为来推定龚建平明知请托人具有与其职务行为相关的具体请托事项㊂笔者认为应当排除 非法收受贿赂 要素来判断 明知他人有具体请托事项 情形是否属于 为他人谋取利益 ㊂不能认为,所涉双方尽管并未就权钱交易进行协商,也没有口头协议,只要双方对此心有默契且心知肚明,就推定其确知其他人对自身已有请托的具体事项㊂这种方式根本找不到相关的证据来证明 双方心知肚明,存在默契 ㊂最后,‘解释“与‘纪要“发生冲突时,应当优先适用‘解释“㊂‘纪要“规定确知其他人对自身已有请托的具体事项并因此从他人处获取财物的情形,可视为做出了为对方谋利之承诺㊂而‘解释“直接摒除 收受财物 这一要件,规定 明知他人有具体请托事项 属于 为他人谋取利益 ㊂因此,按照‘解释“的规定,无需将 收受财物 条件纳入考虑,只需根据其确知其他人对自身已有请托的具体事项即可㊂(三)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的根据‘解释“第十三条第一款第三项的规定,如果国家工作人员实际履行公职时并没有被他人请托,不过事后获利,即可认定国家工作人员 为他人谋取利益 ㊂‘解释“如此规定,实质目的是为了解决实践中争议颇多的无约定的 事后受贿行为 的定性问题㊂‘批复“与‘意见“是‘解释“出台之前处理 职后受贿行为 的规范依据㊂‘批复“与‘意见“的异同点如下:两者的共通之处为国家工作人员,利用其职务上的便利,为请托人谋取利益,并且口头约定了收取对方提供的报酬,这就意味着国家工作人员与请托人之间就 权钱交易 已经建立了对价关系;国家工作人员利用其职务之便为对方谋利,此行为体现的对价关系,是证明 权钱交易 不法行为的实质要素㊂而‘批复“与‘意见“的差异点主要集中在时间上:其一,两者对于 具体约定 形成的时间规定不同,前者规定为 事先 ,后者规定为 之前 或 之后 ;其二,两者规定 收受财物 的时间存在差异,‘批复“中规定国家工作人员与请托人约定 收受财物 的时间是 退休后 ,而‘意见“将国家工作人员与请托人约定 收受财物 的时间扩大至 离职后 ㊂尽管2007年的‘意见“对2000年‘批复“中规定 具体约定 的时间㊁ 收受财物 的时间都大幅度修改,但仍然将 事先约定 这一核心要件保留下来,原因在于制定‘意见“的立法人员指出, 事先约定 可以解决事务中客观归罪问题,离职不再承担国家职务者从他人处收受财物活动依旧可被定为受贿罪,予以处置并追究其责任,这一点显然并不符合 受贿罪 立罪要件,可能导致打击面不当扩大[7]㊂但‘批复“与‘意见“中规定 事先约定 为事后受财行为的要件,受到了批判㊂有学者认为, 事先约定 取证困难,导致实务中缺乏可操作性㊁ 事先约定 不适当地限缩了受贿罪的范围,建议取消 事先约定 要件[8]㊂根据分析比较, 事后受贿行为 的立法沿革,笔者认为:第一,‘解释“明确了在收受他人财物的情形下,哪怕国家工作人员与请托人 事先无约定 ,也应当认定为 为他人谋取利益 ㊂原因在于,只要是国家工作人员在收受财物之时明知他人所给付的财物是对在职时为请托人谋取利益的职务行为的对价,就可构成受贿罪㊂就本质而言,如此规定并没有改变受贿罪的构罪条件㊂这实际上也是大部分国家刑法对受贿罪规制的立场,即只要是公职人员就履行职责事项收受㊁要求和约定利益,将利益作为履行职责报酬的,就应成立受贿罪,而不管履职时有没有明确的被请托,也不管报酬的支付发生在履职时还是履职后[9]㊂第二,尽管‘解释“明确了 事先无约定 收受财物者也应该判定其 为他人谋取利益 ,但此处 事后 不含离职之后这一特殊情形,并不是对2000年‘批复“的突破㊂‘批复“针对的主体是收受财物时已离退休的前国家工作人员,‘解释“针对的主体则是虽然事后收受财物但仍在职的国家工作人员㊂‘解释“规定的 事后 与‘批复“规定的 离退休后 二者65不矛盾㊂(四)索取㊁收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上,可能影响职权行使的首先,‘解释“第十三条第二款将 索取 与 收受 并列,并不意味着索取型受贿罪的成立以 为他人谋取利益 为前提㊂如前所述, 索取 是指国家工作人员单方面主动向对方表达其职务行为的可收买性,并不需要 为他人谋取利益 这一构成要件㊂在司法实践中,关于 索贿 的认定,只需掌握国家工作人员对外传达出职务行为可收买性的证据即可㊂因此,应当认为,‘解释“第十三条第二款规定的 索取 不具有实质意义㊂其次,‘解释“第十三条第二款中的 视为承诺为他人谋取利益 ,需要具备四个独立的条件:一是获利主体为国家工作人员;二是被索取㊁收受对象为具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员;三是收受价值达到3万元以上的财物;四是可能对其行使职权造成影响㊂其实,只要前三个条件成立即可推定为承诺为他人谋取利益,没有必要将 可能影响职权行使 作为具有实体内容的入罪条件进行认定[10]㊂理由在于,国家工作人员从行政隶属体系中管理对象或下属处收受或主动索取价值达到3万元以上的财物时,尽管行贿方给付财物时没有提出具体的请托事项,但明确知晓双方职务关系具有高度紧密性,给予财物的行为会比一般人更容易获得利益,更容易产生对受贿人职务行为的影响,即使实际上并未 为他人谋取利益 ,但至少能 视为承诺为他人谋取利益 ㊂最后,应明确收受财物价值3万元以上是划清贿赂犯罪与正常人情往来㊁收受礼金违反党纪㊁政纪的界限[11]㊂因为3万元设定的意义在于,其金额显然已经 超出人情往来 ,并非指从多人处索取㊁收受的,而是指从特定一人处索取㊁收受的㊂参考文献:[1]许恒达.贿赂罪之对价关系及证明难题[J].军事法专刊, 2014(2).[2]张明楷.刑法学:第5版[M].北京:法律出版社,2016.[3]林准.中国刑法教程[M].北京:人民法院出版社,1989:640 -641.[4]叶良芳.为他人谋取利益的一种实用主义诠释 ‘关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释“第13条评析[J].浙江社会科学,2016(8).[5]许恒达.贪污犯罪的刑法抗制[M].台北:元照出版公司, 2016:24.[6]付立庆.受贿罪中 为他人谋取利益 的体系地位:混合违法要素说的提倡[J].法学家,2017(3).[7]劳东燕.论受贿罪的实行行为[J].政法论坛,2020(3):27.[8]韩耀元,邱利君.用 两高意见 须注意十二个问题[N].检察日报,2007-07-17.[9]孙国祥. 职后酬谢型受财 行为受贿性质的理论证成[J].人民检察,2015(1).[10]陈兴良.贪污贿赂犯罪司法解释:刑法教义学的阐释[J].法学,2016(5).[11]万春,卢宇蓉,杨建军.办理贪污贿赂刑事案件把握法律适用标准(下)[N].检察日报,2016-05-24(3).作者简介:姚杏(1986 ),女,湖南永顺人,法学博士,单位为南京森林警察学院侦查学院,研究方向为刑法学㊂(责任编辑:易衡)75。

交 易 机 会 的激 励 作 用 ， 对 患 者 也 例 如 国家 多 次 降 价 的药 品 ，便 是 由 其他 行 业 的警 惕 和 愤慨 。根 据 中 国
不 具 备 危 害 性 ， 对 于 医 生 只 是 一 于医 生 不 开 处方 、 企业 改名 换 型 的 社会 科 学 院社 会 学 所 、 社科 文 献 出
布 后 ， 医 药 界 人 士 陆 续 发 表 文 很 容 易 运 用 专 业 权 力 夸 大 病 情 或 介 入 治贿 “ 风暴 ” ，直 接抓 住 “ 额 数 章 ， 反 映 业 内 的 意 愿 和 呼 声 。 比 特 定 药 品 的 优 点 诱 使 病 人 “主 巨大 的 药 品 回 扣 ”这 一 客 观 证 据 ， 如 在 认 定 处 方 回扣 是 否 为罪 时 ，
个 道 德 问题 而 非 法 律 问题 （ １ ２月 联 手 抵 制 而 无法 惠及 百 姓 。对 开 方 版 社 ２ ６年 共 同发 布 的社 会 蓝 皮 ００
２ 日６版 《 “处 方 回 扣 ” 须 防 客 用 药 等 医 疗 服 务 行 为 进 行 合 理 性 书 《 ０ ２ ０７年 ： 中 国社 会 形势 分 析 观 归 罪 》）。 “情 节 严 重 ” 的 如 判 断 更 是 不 小 的技 术 难 题 ，无 形 中 与预 测 》 看 病 贵 看病 难 ”首 次 成 ，“ 果 只 是 经 济 上 的 问 题 ， 吊销 执 业 构 成 了保 护行 业 灰 色 利 益 的 “ 术 为 “ 突 出 的 社 会 问题 ” 已经 到 技 最 ， 证 书 就 已 经 是 极 刑 了 ， 一 概 定 性 壁 垒 ” 。
察 院 《关 于 办 理 商 业 贿 赂 刑 事 案 依 从 性 ， 负 担 药 品 费 用 的 患 者 其 体 后 ，正 式 将 普通 医 务人 员 纳 入 了

一、我国新刑法中对受贿罪的定义二、新刑法颁布后“两高”院对相关问题的解释三、对新刑法中受贿罪问题的思考１、受贿罪中罪与非罪的界限2、“利用职务上的便利”的认定3、“索贿”是否要求必须为他人谋利益4、“为他人谋利益”的理解与认定5、“受贿罪”中的“贿赂”之界定6、离退休国家工作人员能否成为受贿罪的犯罪主体7、受贿人受贿后将财物退还行贿人，是否属于“积极退赃”？8、受贿罪与巨额财产来源不明罪界限论文摘要《中华人民共和国刑法》第385 条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪。

《中华人民共和国刑法》第388条规定，国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其它国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物的，以受贿论处。

最高人民法院法释[2000]21 号解释，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪处罚。

最高人民检察院，高检发释字[1999]2 号文解释：“利用职务上的便利” ，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。

受贿罪中的罪与非罪的界限：受贿罪有三个显著特点：利用职务上的便利——收受了他人财物——为他人谋取了利益。

三者缺一就难将其归到受贿罪的范畴。

“利用职务上的便利” 是受贿罪的必备条件，这已是司法界的共识，但对其理解却存在一定争议，焦点就是包不包括利用第三者职务上的便利。

“索贿”就是主动索要并收取，索贿体现了受贿人行为主动性，但“索贿” 是否要求必须为他人谋利益，才构成受贿罪呢？“为他人谋取利益” 在司法实践中一直存在是否是受贿罪的必备要件，以及是何种性质的要件的争论。

“受贿罪” 中贿赂是否仅仅指财物，是否还包括财物之外的其它利如设益，立债权、提供住房、免费旅游等，以及非财产性不当得利，如提供招干指标、升职务、迁移户口及提供女色等。

实践既已先行 ， 理论 自不甘 落伍 。于是 ， 国家 社科规划 “ 新世纪中国惩 治和预防腐败对策 的研 究” 课题组 经过 了长
达 五 年 的研 究 ， 中 国现 阶段 的 反 腐 败 工 作 提 出 了一 个 “ 对 跳 出 了反腐 常规 思 路 ” “ 的 突破 性 ” 路 ， 采 取 特 别 方 略 惩 治 思 “
革 命 ’ 中 。 之 ” 然而 ， 于 这种 收受 财 物后 存入 廉 政账 户 （ 下 简称 对 以
亟， 反腐倡廉任重道远 。腐败的根源在于权钱交易 。权力本
来 是 公 众 赋 予 政 府 官 员处 理公 共 事 务 的一 种 资 格 ， 政 府 官 是 员 指 挥 支 配 社 会 资 源 的 一 种 能力 。 当这 种 权 力 被 异 化 、 滥 被
用 的时候 ， 给国家带 来巨大损 失。因此 ， 会 国家动用 各种手 段进行反腐倡 廉 工作 ， 出了多 种 “ 方”， 定 了诸 多措 开 药 制 施， 其中鼓励 国家工作 人员 ， 尤其 是领导 干部积极 上交收受
的不 当现 金 存 入 廉 政 帐 户 的 制 度就 应 势 而 生 。
者上交的 ， 不影响认定受贿 罪。 这一 司法解 释的 出台， ” 不但
没 能 解 决 收 受 财 物后 退 还 或者 上 交 是 否 应 该 论 罪 的 困 局 ， 平
息之前的学术纷 争 ， 相反 ， 其使理论界和实务界重燃 战火 ， 众
说纷纭 ， 衷一是 。 莫
一
腐败” 即设立一个全 国退赃的公 开账号 。建议 ： ， 对于在规定 期限内主动并 如数退 赃者 ， 无论 职级 高低 和 问题大小 ， “ 无
究 ” 。
式发 出《 关于党 员干部廉 洁 自律专用账 户 的通 知》， 要求各