2012年曹兴明民法01

2013年国家司法考试民法模拟真题A一、单项选择题1、下列关于民事权利的说法中错误的是：（ C ）A.甲公司与银行签订借款合同，银行对甲公司享有的要求其还款付息的权利不具有排他性B.乙公司与丙公司协议，丙公司不在乙公司建筑的某楼群前建造高于该楼群的建筑，乙公司对丙公司享有的权利具有支配性C.债务人到期不履行债务，债权人要求保证人履行，保证人以债权人未提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的这种权利是形成权D.债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制2、下列关于法律事实表示错误的是：（ C ）A.王五遗失了司法考试的证书，发出了一个广告称送还者将得到1000元报酬。

该行为构成意思表示B.邻居家起火，12岁的小明奋力救火，可以发生基于事实行为的债务C.张三嫌一个手机款式低劣愤而弃之，这构成事实行为D.李四向一个自动售货机投币买饮料，该行为构成意思表示3、甲向某商店订购10块高级手表作为其单位的年终奖励发放，该手表据称为瑞士进口手表，主要特点是防水功能强，每块售价2000元。

甲为了多拿回扣，便与商店商量，愿意将手表价格提高，即在合同中将手表售价写为4000元，但商店需要每只手表给甲回扣1500元，商店同意。

后来发现该手表并非瑞士进口，而是国内某小手表厂生产，防水功能很差，价值不到100元。

甲即向商店要求退货，并拿出合同为证据要求商店退还每块手表4000元。

双方为此事僵持许久，1年零2个月后，甲向法院提起请求撤销该买卖合同。

对此，下列说法正确的是：（C ）A．该合同为可变更可撤销合同，理由为欺诈B．该合同已经超过撤销权的行使期间1年，故法院不支持甲的主张C．该合同为无效合同，自始无效D．该合同为可变更可撤销合同，理由为显失公平4、2010年2月1日，李某急需现金支付一笔合同货款，遂向江某提出以年息30%的利率借款20万元，借期1年。

江允，双方就此立约。

1年后李某因货销不畅而无力还款。

江某诉至法院，李某反诉借款协议系江某乘人之危，显失公平，要求撤销。

2013年国家司法考试民法核心考点10讲讲义曹兴明一、金钱债务与非金钱债务在履行上的区别【法条导读】①《合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

②《合同法》第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。

【例题】张某从银行贷得80万元用于购买房屋，并以该房屋设定了抵押。

在借款期间房屋被洪水冲毁。

张某尽管生活艰难，仍想方设法还清了银行贷款。

对此，周围多有议论。

根据社会主义法治理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立？（2012年卷三第1题，单选）A．甲认为，房屋被洪水冲毁属于不可抗力，张某无须履行还款义务。

坚持还贷是多此一举B．乙认为，张某已不具备还贷能力，无须履行还款义务。

坚持还贷是为难自己C．丙认为，张某对房屋的毁损没有过错，且此情况不止一家，银行应将贷款作坏账处理。

坚持还贷是一厢情愿D．丁认为，张某与银行的贷款合同并未因房屋被冲毁而消灭。

坚持还贷是严守合约、诚实信用【例题】甲公司未取得商铺预售许可证，便与李某签订了《商铺认购书》，约定李某支付认购金即可取得商铺优先认购权，商铺正式认购时甲公司应优先通知李某选购。

双方还约定了认购面积和房价，但对楼号、房型未作约定。

李某依约支付了认购金。

甲公司取得预售许可后，未通知李某前来认购，将商铺售罄。

关于《商铺认购书》，下列哪一表述是正确的？（2012年卷三第10题，单选）A．无效，因甲公司未取得预售许可证即对外销售B．不成立，因合同内容不完整C．甲公司未履行通知义务，构成根本违约D．甲公司须承担继续履行的违约责任二、连带债务人与连带责任保证在诉讼时效中断中法律规定的区别【法条导读】①《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。

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知识产权法主讲老师：曹兴明第二节商标权一、商标的种类①集体商标定义：集体商标，是以团体、协会、其他组织（下称“注册人”）名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明其组织成员资格的标志。

相关规定：以地理标志作集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的生产经营者，可要求参加以该地理标志作为集体商标注册的注册人组织，该组织应依章程接纳为会员；不要求参加该注册人组织的，也可正当使用该地理标志，该组织无权禁止。

②证明商标定义：证明商标，是由对某商品、服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的人使用于其商品、服务上，用以证明该商品、服务的特定品质的标志。

相关规定：以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的生产经营者要求使用该证明商标的，控制组织应当允许。

【例题】“花果山”市出产的鸭梨营养丰富，口感独特，远近闻名，当地有关单位拟对其采取的保护措施中，哪些是不合法的？（2006/三/63）A.将“花果山”申请注册为集体商标，使用于鸭梨上B.将“花果山”申请注册为证明商标，使用于鸭梨上C.将鸭梨的形状申请注册为立体商标。

使用于鸭梨上D.将“香梨”申请注册为文字商标，使用于鸭梨上③驰名商标定义：驰名商标，指享有较高声誉、为公众所周知，且经法定组织认定的商标。

相关规定：商标法对驰名商标进行特殊保护，其措施有四个：1.就相同、类似商品申请注册的商标是复制、模仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

2.就不相同、不类似商品申请注册的商标是复制、模仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

3.已经注册的商标，违反《商标法》第13条、第15-16条、第31条规定的，商标所有人或利害关系人请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标的除斥期间为5年，但对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。

4.驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或对公众造成误解的，可向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。

第一篇文章2015年司法考试曹兴明民法知识点之合同第五节融资租赁合同特征：两个合同，三方当事人；租金是融资的对价，不是使用租赁物的对价买受人承租人（出租人）租赁关系1：出卖人的义务（1）向承租人交付标的物；承租人行使索赔权（与买卖合同不同）（2）向承租人负瑕疵担保责任；（与买卖合同不同）2：出租人不承担的义务（1）出租人不承担租赁物维修义务（第247条）（2）出租人不承担租赁物侵权责任（第246条）（3）出租人不承担租赁物瑕疵担保责任，除非：依赖出租人技能确定租赁物或干预选择（第244条）3：租期届满租赁物归属（第250条）第十一章完成工作成果的合同第一节承揽合同考点1：承揽人遵循定作人指示的义务考点2：解除权（1）任意解除权（《合同法》第268条）：（2）违约解除权：考点3：承揽人应亲自完成主要工作与XX义务。

主要工作交由第三人完成的，应征得定作人同意（《合同法》第253条）；辅助工作则不必；但都应就第三人完成成果向定作人负责。

考点4：风险负担：①原材料风险：所有权主义；原材料提供者承担风险。

②工作物的风险：需要交付的，按交付主义；不需要交付的，按完成主义。

第二节建设工程合同考点1：无效情形（第272条）（1）肢解发包：发包人将应由一个承包人完成的工程肢解发包给几个承包人；（2）转包：承包人将其承包的工程全部转包给第三人；（3）肢解分包：承包人将全部工程肢解以后分包；（4）分包给不具相应资质条件的单位；（5）再分包：分包单位再分包。

考点2：法定优先权（第286条）：优先于抵押权和其他债权但不得对抗已经全部或大部分付款的购房人；6个月，竣工之日或约定竣工之日。

【例题】甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，将工程发包给乙公司施工，约定乙公司垫资1000万元，未约定垫资利息。

甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为1亿元，但双方私下约定的工程造价为8000万元，均未约定工程价款的支付时间。

7月1日，乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，甲公司一直拖欠工程款。

2012年司法考试民法法条串讲阶段讲义专题一物权与占有一、物权的概念和种类【物权法第2条】物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权（一）物权的种类1．物权法定主义：种类固定与内容固定【物权法第5条】物权的种类和内容，由法律规定2．物权的体系自物权所有权建设用地使用权用益物权土地承包经营权物权宅基地使用权地役权他物权抵押权担保物权质权留置权准物权占有（二）物权的效力（注意与债权的效力相区分）1．排他效力2．优先效力（1）物权优于债权例外：买卖不破租赁、预告登记的债权物权化【合同法第229条】租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力【物权法第20条】当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。

例题：甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。

2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。

现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。

下列哪一判断是正确的？（2009年卷三第8题，单选）A、抵押合同有效，抵押权设立B、抵押合同无效，但抵押权设立C、抵押合同有效，但抵押权不设立D、抵押合同无效，抵押权不设立（2）物权之间的优先效力例外：工程款优先权、留置权优于意定担保物权【合同法第286条】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2．计算规则：重新计算【例题】关于诉讼时效中断的表述，下列哪一选项是正确的？（2011-3-5，单选）1 A．甲欠乙10万元到期未还，乙要求甲先清偿8万元。

乙的行为，仅导致8万元债务诉讼时效中断B．甲和乙对丙因共同侵权而需承担连带赔偿责任计10万元，丙要求甲承担8万元。

丙的行为，导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断C．乙欠甲8万元，丙欠乙10万元，甲对丙提起代位权诉讼。

甲的行为，不会导致丙对乙的债务诉讼时效中断D．乙欠甲10万元，甲将该债权转让给丙。

自甲与丙签订债权转让协议之日起，乙的10万元债务诉讼时效中断【例题】关于诉讼时效，下列哪一选项是正确的？（2012-3-5，单选）2A．甲借乙5万元，向乙出具借条，约定1周之内归还。

乙债权的诉讼时效期间从借条出具日起计算B．甲对乙享有10万元货款债权，丙是连带保证人，甲对丙主张权利，会导致10万元货款债权诉讼时效中断C．甲向银行借款100万元，乙提供价值80万元房产作抵押，银行实现对乙的抵押权后，会导致剩余的20万元主债务诉讼时效中断D．甲为乙欠银行的50万元债务提供一般保证。

甲不知50万元主债务诉讼时效期间届满，放弃先诉抗辩权，承担保证责任后不得向乙追偿3．中止事由：在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。

*【参考法条】《民法总则》第一百九十四条在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：（一）不可抗力；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；（三）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（四）权利人被义务人或者其他人控制；（五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。

自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。

4．计算规则：诉讼时效中止。

从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

1【答案】B2【答案】C（七）主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权*【参考法条】第二十一条主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。

34、甲从乙公司处购买了一台笔记本电脑，价格1万元，乙公司承诺保质期一年，一年之内有任何问题，乙公司负责修理或者更换。

甲利用该电脑来完成丙所委托的工作，结果在正常使用了数月之后，电脑突然死机，再也无法启动，导致甲数月的工作全白费了，也导致甲不能及时向丙交付工作成果，须承担2万元的违约责任。

甲将电脑送到乙公司，经检测，是硬盘出现问题且不可恢复。

乙公司建议给甲更换硬盘，但是甲则要求另行赔偿2万元损失。

关于本案，下列说法错误的有：（）A.本案中，乙公司已经构成了违约B.公司因为违约，应当赔偿因此给甲造成的损失，故乙公司除了应当更换硬盘之外，还应当赔偿甲2万元的损失C.甲可以要求乙双倍赔偿所付的电脑价款D.甲应对工作成果及时备份却没有备份，故由甲乙分摊甲因为乙的违约而产生的损失【答案】BCD35、下列有关建设工程的合同的说法不正确的是：（）A.甲建筑公司将承包的某建设工程的主体结构的施工工程分包给乙建筑公司，其他非主体结构的施工工程分包给丙建筑公司。

甲与乙的分包合同无效；甲与丙的分包合同效力未定，取得发包人的追认后有效B.甲建筑公司超越资质等级承包了某建设工程，但该建设工程竣工验收合格，该建设工程施工合同有效C.甲建筑公司将承包的某建设工程转包给乙公司，该转包合同无效D.甲建筑公司依法将承包的建设工程的非主体结构施工工程分包给乙公司，乙公司将其中的劳务作业部分再分包给丙公司，丙公司具有劳务作业法定资质。

乙与丙之间的再分包合同无效【答案】ABD36、红旗机械厂与白云金融公司签订了租赁合同，约定由白云公司从现代制造公司购买3台AAA型机床直接出租给红旗厂使用，租期10年。

白云公司即向现代公司购买3台机床并交付给红旗厂使用。

红旗厂安装这3台机床过程中发现有质量问题。

下列有关表述正确的有：（）A.在该合同关系中，三方均是当事人，租赁物的维修义务由红旗厂承担B.租赁期满，该3台机床的所有权属于白云公司C.红旗厂有权要求现代公司对该3台机床的质量问题承担赔偿责任D.红旗厂有权要求白云公司对该3台机床的质量问题承担赔偿责任【答案】ABC37、2008年8月，甲、乙签署了一份工业用阀门的大宗供货合同，约定双方于2010年7月底履行。

2012年司法考试民法系统强化阶段讲义曹兴明第一部分民法概述一、民事权利1．民事权利的类型（1）财产权、人身权、综合性权利（2）形成权、支配权、请求权、抗辩权（3）绝对权、相对权（4）主权利、从权利（5）既得权、期待权（6）原权利、救济权（7）专属权、非专属权其中重点为依作用进行的权利分类：形成权、支配权、请求权、抗辩权形成权：是指权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更与消灭的权利。

①形成权属于一方说了算的权利（形成权人单方面的意思表示到达对方或者为对方了解时生效）eg：法定抵销权、法定解除权、债务免除、撤销权等。

②形成权无对应的义务③形成权必须在除斥期间内行使，除斥期间届满，形成权消灭④形成权的行使方式包括明示和默示两种⑤债权人撤销权和效力待定合同中相对人的催告权不是形成权支配权：对权利的客体直接支配并排斥他人干涉的权利。

①物权、人身权、知识产权都是支配权②原则上均具有排他性，故又称绝对权③实现权利不需要义务人的积极作为，义务人只负担消极不作为义务④权利主体是特定的，义务主体则是不特定的，故又称对世权请求权：请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。

①具有相对性（权利人与义务人都是特定的，效力仅仅及于当事人之间）②不具有排他性③最具司考价值的请求权：物权请求权、债权请求权、占有保护请求权抗辩权：对抗请求权的权利。

eg：先诉抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、诉讼时效已过的抗辩权等。

①抗辩权的行使以请求权的行使为前提②抗辩权与否认权：抗辩权虽认可对方的请求权存在，但阻碍请求权的行使；否认权是直接否认对方的请求权例题1：下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？（2005年卷三58题，多选）A、形成权只能通过明示方式行使B、效力待定合同中相对人的催告权并非形成权C、债权人撤销权属形成权D、形成权不受诉讼时效期间的限制例题2：关于民事权利，下列哪些选项是正确的？（2008年卷三51题,多选）A、甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性B、丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性C、债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权D、债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制例题3：关于民事权利，下列哪些选项是正确的？A、知识产权作为支配权，不存在对应的义务人和义务B、监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行拒绝追认的权利，属于抗辩权C、张某吃掉或者卖掉其拥有的一块面包的行为，属于行使请求权的行为D、受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示，属于形成权的行使方式2.民事权利的行使和救济（1）行使：既可以实施某种事实行为来行使权利，也可以实施某种民事行为来行使；既可以自己行使，也可以授权他人行使。