曹兴明 司法考试 民法 第五节

2013年国家司法考试民法模拟真题A一、单项选择题1、下列关于民事权利的说法中错误的是：（ C ）A.甲公司与银行签订借款合同，银行对甲公司享有的要求其还款付息的权利不具有排他性B.乙公司与丙公司协议，丙公司不在乙公司建筑的某楼群前建造高于该楼群的建筑，乙公司对丙公司享有的权利具有支配性C.债务人到期不履行债务，债权人要求保证人履行，保证人以债权人未提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的这种权利是形成权D.债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制2、下列关于法律事实表示错误的是：（ C ）A.王五遗失了司法考试的证书，发出了一个广告称送还者将得到1000元报酬。

该行为构成意思表示B.邻居家起火，12岁的小明奋力救火，可以发生基于事实行为的债务C.张三嫌一个手机款式低劣愤而弃之，这构成事实行为D.李四向一个自动售货机投币买饮料，该行为构成意思表示3、甲向某商店订购10块高级手表作为其单位的年终奖励发放，该手表据称为瑞士进口手表，主要特点是防水功能强，每块售价2000元。

甲为了多拿回扣，便与商店商量，愿意将手表价格提高，即在合同中将手表售价写为4000元，但商店需要每只手表给甲回扣1500元，商店同意。

后来发现该手表并非瑞士进口，而是国内某小手表厂生产，防水功能很差，价值不到100元。

甲即向商店要求退货，并拿出合同为证据要求商店退还每块手表4000元。

双方为此事僵持许久，1年零2个月后，甲向法院提起请求撤销该买卖合同。

对此，下列说法正确的是：（C ）A．该合同为可变更可撤销合同，理由为欺诈B．该合同已经超过撤销权的行使期间1年，故法院不支持甲的主张C．该合同为无效合同，自始无效D．该合同为可变更可撤销合同，理由为显失公平4、2010年2月1日，李某急需现金支付一笔合同货款，遂向江某提出以年息30%的利率借款20万元，借期1年。

江允，双方就此立约。

1年后李某因货销不畅而无力还款。

江某诉至法院，李某反诉借款协议系江某乘人之危，显失公平，要求撤销。

2013年国家司法考试民法核心考点10讲讲义曹兴明一、金钱债务与非金钱债务在履行上的区别【法条导读】①《合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

②《合同法》第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。

【例题】张某从银行贷得80万元用于购买房屋，并以该房屋设定了抵押。

在借款期间房屋被洪水冲毁。

张某尽管生活艰难，仍想方设法还清了银行贷款。

对此，周围多有议论。

根据社会主义法治理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立？（2012年卷三第1题，单选）A．甲认为，房屋被洪水冲毁属于不可抗力，张某无须履行还款义务。

坚持还贷是多此一举B．乙认为，张某已不具备还贷能力，无须履行还款义务。

坚持还贷是为难自己C．丙认为，张某对房屋的毁损没有过错，且此情况不止一家，银行应将贷款作坏账处理。

坚持还贷是一厢情愿D．丁认为，张某与银行的贷款合同并未因房屋被冲毁而消灭。

坚持还贷是严守合约、诚实信用【例题】甲公司未取得商铺预售许可证，便与李某签订了《商铺认购书》，约定李某支付认购金即可取得商铺优先认购权，商铺正式认购时甲公司应优先通知李某选购。

双方还约定了认购面积和房价，但对楼号、房型未作约定。

李某依约支付了认购金。

甲公司取得预售许可后，未通知李某前来认购，将商铺售罄。

关于《商铺认购书》，下列哪一表述是正确的？（2012年卷三第10题，单选）A．无效，因甲公司未取得预售许可证即对外销售B．不成立，因合同内容不完整C．甲公司未履行通知义务，构成根本违约D．甲公司须承担继续履行的违约责任二、连带债务人与连带责任保证在诉讼时效中断中法律规定的区别【法条导读】①《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。

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2012年司法考试民法系统强化阶段讲义曹兴明第一部分民法概述一、民事权利1．民事权利的类型（1）财产权、人身权、综合性权利（2）形成权、支配权、请求权、抗辩权（3）绝对权、相对权（4）主权利、从权利（5）既得权、期待权（6）原权利、救济权（7）专属权、非专属权其中重点为依作用进行的权利分类：形成权、支配权、请求权、抗辩权形成权：是指权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更与消灭的权利。

①形成权属于一方说了算的权利（形成权人单方面的意思表示到达对方或者为对方了解时生效）eg：法定抵销权、法定解除权、债务免除、撤销权等。

②形成权无对应的义务③形成权必须在除斥期间内行使，除斥期间届满，形成权消灭④形成权的行使方式包括明示和默示两种⑤债权人撤销权和效力待定合同中相对人的催告权不是形成权支配权：对权利的客体直接支配并排斥他人干涉的权利。

①物权、人身权、知识产权都是支配权②原则上均具有排他性，故又称绝对权③实现权利不需要义务人的积极作为，义务人只负担消极不作为义务④权利主体是特定的，义务主体则是不特定的，故又称对世权请求权：请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。

①具有相对性（权利人与义务人都是特定的，效力仅仅及于当事人之间）②不具有排他性③最具司考价值的请求权：物权请求权、债权请求权、占有保护请求权抗辩权：对抗请求权的权利。

eg：先诉抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、诉讼时效已过的抗辩权等。

①抗辩权的行使以请求权的行使为前提②抗辩权与否认权：抗辩权虽认可对方的请求权存在，但阻碍请求权的行使；否认权是直接否认对方的请求权例题1：下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？（2005年卷三58题，多选）A、形成权只能通过明示方式行使B、效力待定合同中相对人的催告权并非形成权C、债权人撤销权属形成权D、形成权不受诉讼时效期间的限制例题2：关于民事权利，下列哪些选项是正确的？（2008年卷三51题,多选）A、甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性B、丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性C、债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权D、债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制例题3：关于民事权利，下列哪些选项是正确的？A、知识产权作为支配权，不存在对应的义务人和义务B、监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行拒绝追认的权利，属于抗辩权C、张某吃掉或者卖掉其拥有的一块面包的行为，属于行使请求权的行为D、受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示，属于形成权的行使方式2.民事权利的行使和救济（1）行使：既可以实施某种事实行为来行使权利，也可以实施某种民事行为来行使；既可以自己行使，也可以授权他人行使。

物权法1、甲公司开发写字楼一栋，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。

2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。

现因加公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。

下列哪一判断是正确的？A、抵押合同有效，抵押权设立B、抵押合同无效，但抵押权设立C、抵押合同有效，但抵押权不设立D、抵押合同无效，抵押权不设立2、一日清晨，甲发现一头牛趴在自家门前，便将其栓在自家院内，打探失主未果。

时值春耕，甲用该牛耕种自家田地。

期间该牛因劳累过度得病，甲花费300元将其治好。

两年后，牛的主人乙寻牛来到甲处，要求甲返还，甲拒绝返还。

下列哪一说法是正确的？A、甲应返还牛，但有权要求乙支付300元B、甲应返还牛，但无权要求乙支付300元C、甲不应返还牛，但乙有权要求甲赔偿损失D、甲不应返还牛，无权要求乙支付300元3、甲乙共同继承平方两间，一直由甲居住。

甲未经乙同意，接该房右墙加盖一间房，并将三间房屋登记于自己名下，不久又将其一并卖给了丙。

下列那种说法是正确的？A、甲乙是继承房屋的按份共有人B、加盖的房屋应归甲所有C、加盖的房屋应归甲乙共有D、乙有权请求丙返还所购三间房屋4、甲有一块价值一万元的玉石。

甲与乙订立了买卖该玉石的合同，约定价金11，000元。

由于乙并没有带钱，甲未将该玉石交付与乙，约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石。

随后甲又向乙提出，再借用玉石把玩几天，乙表示同意。

隔天，知情的丙找到甲，提出愿意以12,000元购买该玉石，甲同意并当场将玉石交付于丙。

丙在回家的路上遇到债主丁，向丙催要9,000元欠款甚急，丙无奈，将玉石交付于丁抵偿债务。

后丁将玉石丢失被戊拾得，戊将其转卖给己。

根据上述事实，请回答:（不定项）(1)关于乙对该玉石所有权的取得和交付的表述，下列选项正确的是：A、甲乙的买卖合同生效时，乙直接去的该玉石的所有权B、甲乙的借用合同生效时，乙取得该玉石的所有权C、由于甲未将玉石交付给乙，所以乙一直未取得该玉石的所有权D、甲通过占有改定的方式将玉石交付给了乙（2）关于丙丁对该玉石的取得问题，下列说法正确的是A、甲将玉石交付给丙时，丙取得该玉石的所有权B、甲丙的买卖合同成立时，丙取得该玉石的所有权C、丙将玉石交给丁时，丁取得该玉石的所有权D、丁不能取得该玉石的所有权（3）关于该玉石的返还问题，下列说法正确的是A、戊已取得了改玉石的所有权，原所有权人无权请求返还该玉石B、该玉石的真正所有权人请求已返还该玉石不能受时间限制C、该玉石的真正所有权人可以在戊与已的转让行为生效之日起两年内请求已返还该玉石D、该玉石的真正所有权人可以在知道或者应当知道该玉石的受让人已之日起两年内请求已返还该玉石5、下列哪一种情况下，善意第三人不能依据善意取得制度取得相应物权？A、保留所有权的动产买卖中，尚未付清全部价款的买方将其占有的标的物卖给不知情的第三人B、电脑的承租人将其租赁的电脑向不知情的债权人设定质权C、动产质权人擅自将质物转质于不知情的第三人D、受托代为转交某一物品的人将该物品赠与不知情的第三人6、甲发现去年丢失的电动自行车被路人乙推行，便上前询问，乙称从朋友丙处购买，并出示了丙出具的付款收条。

【民法核心必考点第一讲】根据《买卖合同解释》第三条，因无权处分订立买卖合同，无权处分不影响买卖合同的效力，若无其他效力瑕疵（如意思表示瑕疵、行为能力瑕疵、不违反法律的强制性规定和公共利益），该买卖合同有效。

【我将从今天开始和大家一起每天学习一个民法核心必考点，你准备好了吗[呵呵]】【民法核心必考点第二讲】甲将自己的一辆自行车借给乙（15岁）使用，乙未经其父母同意，擅自以自己名义将该自行车以市场价格出卖给不知情的丙，并交付了该自行车，则乙、丙间的买卖合同效力待定而不是有效。

结论：对无、限人的保护优先于善意取得。

谁能对结论的解释最详尽且最先回答，送签名讲义一本！【民法核心必考点第三讲】无权处分与无权代理的区别：1.无权处分是处分人无处分权，但以“自己的名义”订立合同；无权代理是代理人无代理权，但以“被代理人的名义”订立合同。

2.若符合善意取得的构成要件，无权处分可以善意取得，但无权代理没有善意取得的可能性。

（由于刚从天津回来，所以请见谅！）【民法核心必考点第四讲】根据合同法规定，委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发方。

研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。

研究开发人员转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。

（08年62题）我说今年会考这个知识点你信吗[呵呵]【民法核心必考点第五讲】根据《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

此为物权行为与债权行为相区分原则，合同作为债权行为，从成立时生效，与是否登记没有关系！【民法核心必考点第六讲】根据《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

”此知识点考过很多次，请注意！【民法核心必考点第七讲】重大误解的构成要件：1、表意人对合同的要素发生重大误解；（原则上只有对六大要素发生误解才会构成法律意义的重大误解：行为的性质；对方当事人；标的物的品种、质量、规格、数量）2、因为误解，致使表意人表示出来的意思与其内心真意不一致；3、表意人因误解遭受较大损失。

【例题】甲出境经商下落不明，2015年9月经其妻乙请求被K县法院宣告死亡，其后乙未再婚，乙是甲唯一的继承人。

2016年3月，乙将家里的一辆轿车赠送给了弟弟丙，交付并办理了过户登记。

2016年10月，经商失败的甲返回K县，为还债将登记于自己名下的一套夫妻共有住房私自卖给知情的丁；同年12月，甲的死亡宣告被撤销。

下列哪些选项是正确的?（2017-3-52，多选）1A．甲、乙的婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复B．乙有权赠与该轿车C．丙可不返还该轿车D．甲出卖房屋的行为无效五、住所住所的确定[过去规定]a．户籍所在地；b．经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所；经常居住地指自然人离开住所地最后连续居住一年以上的地方，住院就医的除外。

c．由户籍所在地迁出后，在户籍迁入他地之前，无经常居住地的，原户籍所在地为住所。

[现在规定]《民法总则》第二十五条自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。

六、监护（一）三种监护1．法定监护①未成年人的监护人《民法总则》第二十七条父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

②无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人。

《民法总则》第二十八条无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

【例题】甲十五岁，精神病人。

关于其监护问题，下列哪一表述是正确的？（2010-3-3，单选）2A．监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友B．监护人可是同一顺序中的数人C．对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决D．为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定2．指定监护《民法总则》第二十九条被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

2013年司法考试基础精讲民法讲义第一部分侵权责任法第一章一般规定1、适用范围：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

（《侵权责任法》第2条）【例题】朴某系知名美容专家。

某医院未经朴某同意，将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介，且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。

下列哪一说法是正确的？（2009年卷三第24题，单选）A．医院未侵犯朴某的姓名权 B．医院未侵犯朴某的肖像权C．医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权 D．医院侵犯了朴某的荣誉权2、侵权责任优先：因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。

（《侵权责任法》第4条）第二章责任构成和责任方式1、侵权行为的归责原则：普通过错责任原则（《侵权责任法》第6条第1款）过错责任原则侵权行为归责原则过错推定责任原则（《侵权责任法》第6条第2款）无过错责任原则（《侵权责任法》第7条）公平责任原则（《侵权责任法》第24条）2、过错责任原则（过错推定）：过错：故意、重大过失、一般过失3、无过错责任原则：如产品责任、环境污染责任和高度危险责任等；注意无过错不等于不可以免责4、公平分担损失：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，法律又没有规定适用无过错责任原则，可以根据实际情况，由双方分担损失。

【例题】甲饲养的一只狗在乙公司施工的道路上追咬丙饲养的一只狗，行人丁避让中失足掉入施工形成的坑里，受伤严重。

下列哪些说法是错误的？（2009年卷三第70题，多选）A 如甲能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任B 如乙能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任C 如丙能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任D 此属意外事件，甲、乙、丙均不应承担对丁的赔偿责任5、共同侵权行为：应当承担连带责任（《侵权责任法》第8条）6、教唆、帮助他人实施侵权行为：（1）应当与行为人承担连带责任（《侵权责任法》第9条第1款）（2）教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。

祝愿各位兄弟姐妹顺利通过司考，过了的请我吃饭啊……伍琳曹兴明核心必考点「民法核心必考点第一讲」根据物权法第245条的规定，占有返还请求权的构成要件：1、请求人为占有人 2、被请求人为侵夺人或继受人 3、占有人的占有被侵夺 4、须在侵夺发生之日起一年内行使 {结论}没有侵夺就没有占有返还请求权 [真题]2012年卷三第8题B选项＂学习民法从核心必考点开始＂「民法核心必考点第二讲」根据物权法第34条规定，原物返还请求权的构成要件： 1、请求人为物权人 2、被请求人为现时的无权占有人 {结论}原物返还请求权有一个前提即原物还存在，如贺某借给宋某一支金笔，宋某丢失，则此时贺某不能行使。

两个天敌即合法取得和有权占有。

[真题]2012年卷三第8题c选项「新法速递」刚刚，最高人民法院对巜最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》作如下修改：第二条规定增加一款：＂最高人民法院根据实际情况，可以指定基层人民法院管辖第一审专利纠纷案件。

＂即专利纠纷案件可以有基层人民法院管辖了！「民法核心必考点第三讲」根据民法理论，合同保全中的债权人撤销权功能在于恢复债务人的责任财产，而不是增加债务人的责任财产。

所以债权人只能撤销债务人负担债务之后的处分行为，而不能撤销之前的处分行为！ [真题]2012年卷三第15题A.B.C选项 [真题]2007年卷三第54题D选项＂民法学习从必考点开始＂「民法核心必考点第四讲（一）」根据继承法第33条的规定，继承会发生概括继承的规则。

即被继承人死亡后，若继承人不放弃继承，则被继承人生前签订的合同由继承人法定承受。

{结论}若继承人未放弃继承，则继承人替代被继承人成为原合同的当事人「民法核心必考点（二）」如甲和乙签订了一个买卖合同，后来甲死亡，则继承人丙若未放弃继承的话，会替代甲成为原合同的当事人，即合同当事人为丙和乙。

[真题]2012年卷三第56题B选项＂学习民法从核心必考点开始＂「民法核心必考点第五讲」根据合同法第40条的规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。