2019民法强化讲义-第24节-保证(2)-曹兴明

上律龙图，中国的法律图腾 龙图学校，法律人野蛮成长部落上律龙图教育集团---法律人野蛮生长部落上律龙图法律教育集团作为一家互联网法律教育机构，以法律就业和职业规划为引领，通过规划和实现名校升学与理想就业，致力于培养有家国情怀、敢于担当社会责任的高层次法律专业人才。

集团下设龙图教育、上律指南针教育和洛客网三大品牌。

司考是法律人成长的第一步，也是重要的阶段目标。

读每一本司考书，积蓄的是一份获得国家司法资格证书的渴望；系统学习上律指南针司法考试系列教材，追逐的则是一个法律人的职业梦想。

配合互联网课程和面授课程的学习，既解决司考过关难题，又让专业能力更加深厚和扎实。

《何以笙箫默》将指南针的攻略作为道具不是偶然，因为有很多法律人进入职场，依然把这套书摆放在案头参考使用；历经十四载修炼的指南针司考系列，实用性自然口碑相传，专业性，也经得起岁月的考验。

上律指南针图书从诞生起至今默默陪伴着一代一代法律人的成长。

培养职业法律人，是上律龙图的中心任务。

在上律龙图，中国的私塾式教育与西方的seminar 讨论式教学相结合，感受一种全新的法律教育模式；在上律龙图，终极目标规划引领阶段目标管理、关注式导师指导配合多元化能力实训，体验与众不同的法律人成长路径。

就业和职业发展，是法律人成长的最后考验，也是法律人的终极目标。

在上律龙图，司考教育服务体系中，也为实习和就业搭建成功的资源平台。

获得司法资格证书之后，还要经历实习的锻炼和就业的选择。

上律龙图以就业和职业规划为引领，一方面做好包括司法考试在内的学习规划，通过规划和实现法律硕士、法学硕士的保研、考研目标，规划和实现留学目标，做好就业的基础硬件准备；另一方面建立高层次的专业实习就业指导和服务平台，提升专业能力和就业竞争力，帮助法律人实现公检法司等国家公务员、律师等专业法律行业、金融证券和新闻媒体等专业领域的高层次理想就业。

随着社会发展的规范化、法治化，法律人将在社会治理、国家建设和管理中发挥更多更重要的作用，法律人也必将承担更多更重要的社会和国家责任。

【经典真题】肖特有音乐天赋，16岁便不再上学，以演出收入为主要生活来源。

肖特成长过程中，多有长辈馈赠：7岁时受赠口琴1个，9岁时受赠钢琴1架，15岁时受赠名贵小提琴1把。

对肖特行为能力及其受赠行为效力的判断，根据《民法总则》相关规定，下列哪一选项是正确的?（2015-3-2，单选）1A．肖特尚不具备完全的民事行为能力B．受赠口琴的行为无效，应由其法定代理人代理实施C．受赠钢琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当D．受赠小提琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当2．限制民事行为能力人的行为效力两点有效（与行为能力相适应的行为；纯获利益的行为）一点无效（非合同行为如单方法律行为）一点效力待定（合同行为）《民法总则》第二十二条不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

[特别注意]《民法总则》第二十四条不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。

本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。

3．完全民事行为能力人的行为效力【例题】甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托合同，授权陈某为甲公司购买价值不超过50万元的软件。

陈某的父母知道后，明确表示反对。

关于委托合同和代理权授予的效力，下列哪一表述是正确的?（15年·卷三·4题）2A．均无效，因陈某的父母拒绝追认B．均有效，因委托合同仅需简单智力投入，不会损害陈某的利益，其父母是否追认并不重要C．是否有效，需确认陈某的真实意思，其父母拒绝追认，甲公司可向法院起诉请求确认委托合同的效力D．委托合同因陈某的父母不追认而无效，但代理权授予是单方法律行为，无需追认即有效1【答案】D【例题】甲十七岁，以个人积蓄1,000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价约100元。

民法学讲义第一章民法概述第一节民法的概念和调整对象一、民法的概念1、概念：民法，是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

2、性质（1）部门法、实体法（2）民法起源于罗马私法，是调整社会普通成员之间关系的法律。

在这个法律中，以个人利益为核心，以人的平等和自治为理念，当事人之间处于平等的地位；与私法判然有别的是公法，它是以国家利益为核心，体现公共秩序、政治管理的法律，在这个法律中，当事人之间是命令与服从关系，处于不平等的地位。

二、民法的含义1、形式上的民法与实质上的民法形式上:民法典；实质上：各种相关法律2、广义的民法与狭义的民法（1）广义的民法就是指所有的私法规范，包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系以及商事关系的法律规范；（2）狭义的民法，仅仅指调整人身关系和财产关系的法律，通常不包括亲属法、知识产权法和商事法等法律规范。

3、民法典与民法通则（1）民法典是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件。

在法制史上，比较有影响的民法典是法国民法典和德国民法典，在我国历史上，清末和民国时期曾制定过民法典。

（2）中华人民共和国成立后，于1986年公布并施行了民法通则三、民法的调整对象1、平等主体之间的财产关系民法调整的财产关系，是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利与义务关系。

特点：（1）主体法律地位平等。

主体平等并非指当事人在所有情况下地位均为平等，只要当事人在从事法律活动，发生法律关系时地位是平等的，我们就认为主体的法律地位是平等的。

【题例】甲为某市市长，乙为甲的秘书。

某日，甲乙一起外出在商场购物。

乙的钱包丢失，遂向甲借钱1000元用于购物。

问甲乙之间的借钱是否受民法调整？（2）包括财产所有和财产流转两种关系。

A、财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系；B、财产流转关系是指民事主体因对财产进行交换而发生的社会关系。

【例2】甲公司以一地块的建设用地使用权作抵押向乙银行借款3000万元，办理了抵押登记。

其后，甲公司在该地块上开发建设住宅楼，由丙公司承建。

甲公司在取得预售许可后与丁订立了商品房买卖合同，丁交付了80%的购房款。

现住宅楼已竣工验收，但甲公司未能按期偿还乙银行借款，并欠付丙公司工程款1500万元，乙银行和丙公司同时主张权利，法院拍卖了该住宅楼。

下列哪些选项是正确的?（2017-3-55，多选）1A．乙银行对建设用地使用权拍卖所得价款享有优先受偿权B．乙银行对该住宅楼拍卖所得价款享有优先受偿权C．丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权优先于乙银行的抵押权D．丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权不得对抗丁对其所购商品房的权利【例3】甲公司向某银行贷款100万元，乙公司以其所有的一栋房屋作抵押担保，并完成了抵押登记。

现乙公司拟将房屋出售给丙公司，通知了银行并向丙公司告知了该房屋已经抵押的事实。

乙、丙订立书面买卖合同后到房屋管理部门办理过户手续。

下列哪些说法是正确的？（2009-3-55，多选）2A．不论银行是否同意转让，房屋管理部门应当准予过户，但银行仍然对该房屋享有抵押权B．如丙公司代为清偿了甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户C．如丙公司向银行承诺代为清偿甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户D．如甲公司清偿了银行债务，则不论银行是否同意，房屋管理部门均应当准予过户【例4】甲以某商铺作抵押向乙银行借款，抵押权已登记，借款到期后甲未偿还。

甲提前得知乙银行将起诉自己，在乙银行起诉前将该商铺出租给不知情的丙，预收了1年租金。

半年后经乙银行请求，该商铺被法院委托拍卖，由丁竞买取得。

下列哪一选项是正确的?（2017-3-8，单选）3A．甲与丙之间的租赁合同无效B．丁有权请求丙腾退商铺，丙有权要求丁退还剩余租金C．丁有权请求丙腾退商铺，丙无权要求丁退还剩余租金D．丙有权要求丁继续履行租赁合同【例5】2013年2月1日，王某以一套房屋为张某设定了抵押，办理了抵押登记。

四、宣告死亡1．三种情形：①一般情形下下落不明的，自下落不明之日起满4年。

②因意外事故下落不明的，自下落不明之日起满2年。

③因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的，可以直接申请宣告死亡。

注意：以上时间当天均不算入内，从次日开始起算。

2．申请人：无先后顺序3．公告期：1年（上述第一种情形和第二种情形）；3个月（上述第三种情形）4．死亡日：人民法院宣告死亡的判决作出之日视为死亡日，发生死亡的法律后果。

5．效力：等同自然死亡即主体资格丧失、婚姻解除、继承发生、子女可被送养6．死亡宣告被撤销的法律后果①婚姻：可以自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外②收养：有效，不得单方主张解除或者主张无效③继承：继承人所得财产，原物存在的，返还；不存在的，适当补偿；第三人合法取得的（不强调有偿），不负返还义务，但可有处分人适当补偿。

④赔偿：利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。

7．《民法总则》第四十九条自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。

8．宣告失踪与宣告死亡的关系：①宣告失踪不是宣告死亡的必经程序②已申请人的申请为准③对同一自然人，有的申请宣告死亡，有的申请宣告失踪的，应当宣告死亡*【参考法条】《民法总则》第四十七条对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。

《民通意见》第29条宣告失踪不是宣告死亡的必须程序。

公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。

但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。

第二十四章保证保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。

一、保证概述1．可以作保证人的情形（1）肯定情形具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

《担保法解释》第14条，不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

（2）否定情形以下民事主体不能作保证人：①国家机关。

但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

②以公益为目的的事业单位、社会团体。

包括学校、幼儿园、医院等。

《担保法解释》第16条，从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

③未经企业法人书面授权的分支机构。

《担保法解释》第17条，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。

因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。

企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。

④企业法人的职能部门。

2．保证合同的形式（1）书面形式①在主合同之外，保证人与债权人订立了独立的书面保证合同。

②在债权人与债务人签订的订有保证条款的主合同上，保证人签字或者盖章。

③主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上“以保证人的身份”签字或者盖章。

④第三人单方以书面形式向债权人出具保证担保书，债权人接受且未提出异议的。

（2）口头形式公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立。

3．保证方式（1）保证方式的分类①一般保证当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

曹兴民民法必考点新浪微博民法曹兴民民法核心考点每天一讲「民法核心必考点第一讲」根据物权法第245条的规定，占有返还请求权的构成要件：1、请求人为占有人2、被请求人为侵夺人或继受人3、占有人的占有被侵夺4、须在侵夺发生之日起一年内行使｛结论｝没有侵夺就没有占有返还请求权［真题］2012年卷三第8题B选项"「民法核心必考点第二讲」根据物权法第34条规定，原物返还请求权的构成要件：1、请求人为物权人2、被请求人为现时的无权占有人｛结论｝原物返还请求权有一个前提即原物还存在，如贺某借给宋某一支金笔，宋某丢失，则此时贺某不能行使。

两个天敌即合法取得和有权占有。

［真题］2012年卷三第8题c选项「民法核心必考点第三讲」根据民法理论，合同保全中的债权人撤销权功能在于恢复债务人的责任财产，而不是增加债务人的责任财产。

所以债权人只能撤销债务人负担债务之后的处分行为，而不能撤销之前的处分行为！［真题］2012年卷三第15题A.B.C选项［真题］2007年卷三第54题D选项民法核心必考点第四讲」根据继承法第33条的规定，继承会发生概括继承的规则。

即被继承人死亡后，若继承人不放弃继承，则被继承人生前签订的合同由继承人法定承受。

｛结论｝若继承人未放弃继承，则继承人替代被继承人成为原合同的当事人。

如甲和乙签订了一个买卖合同，后来甲死亡，则继承人内若未放弃继承的话，会替代甲成为原合同的当事人，即合同当事人为丙和乙。

［真题］2012年卷三第56题B选项「民法核心必考点第五讲」根据合同法第40条的规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。

｛结论｝如果不具备以上任何一种情形，就不会无效。

［真题］2012年卷三第11题A选项2008年卷三第7题A 选项「民法核心必考点第六讲」根据继承法第27条的规定：遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的，遗产中的有关部分按照法定继承办理。

第二章自然人一、自然人的民事权利能力自然人的民事权利能力，指自然人从事民事活动、取得民事权利义务责任的资格，凡欠缺民事权利能力者，以其名义所从事的民事活动归于无效。

【例题】郭某意外死亡，其妻甲怀孕两个月。

郭某父亲乙与甲签订协议：“如把孩子顺利生下来，就送十根金条给孩子。

”当日乙把八根金条交给了甲。

孩子顺利出生后，甲不同意由乙抚养孩子，乙拒绝交付剩余的两根金条，并要求甲退回八根金条。

下列哪些选项是正确的?（15年.卷三.60题）1A．孩子为胎儿，不具备权利能力，故协议无效B．孩子已出生，故乙不得拒绝赠与C．八根金条已交付，故乙不得要求退回D．两根金条未交付，故乙有权不交付1．胎儿：在自然人出生之前即胎儿状态的，以胎儿名义从事的行为无效。

[过去规定]唯一例外：遗腹子的继承特留份。

需区分出生时为活体、出生时为死体及活着出生旋即死去三种情形*【参考法条】《继承法》第28条遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。

胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。

《继承法意见》第45条应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。

为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。

[现在规定]《民法总则》第十六条涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。

但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

2．出生时间的认定[过去规定]依次为户籍证明→医院出具的出生证明→其他证明（如接生婆的证言）[现在规定]《民法总则》第十五条自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。

有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。

3．死者：保护的是社会公共利益及折射到死者近亲属的人格利益对于侵权人侵害死者的人格利益、侮辱尸体行为，需要定性三个问题：①侵权客体不是死者的人格权而是人格利益②起诉的权利人（原告）并非死者，而是以其近亲属自己的名义进行③赔偿所得并非死者的遗产，而是直接归属于原告（们）[特别注意]《民法总则》第一百八十五条侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

2．无因管理
【例4】甲聘请乙负责照看小孩，丙聘请丁做家务。

甲和丙为邻居，乙和丁为好友。

一日，甲突生急病昏迷不醒，乙联系不上甲的亲属，急将甲送往医院，并将甲的小孩委托给丁临时照看。

丁疏于照看，致甲的小孩在玩耍中受伤。

下列哪一说法正确？（2012-3-21，单选）1
A．乙将甲送往医院的行为属于无因管理
B．丁照看小孩的行为属于无因管理，不构成侵权行为
C．丙应当承担甲小孩的医疗费
D．乙和丁对甲小孩的医疗费承担连带责任
【例5】刘某承包西瓜园，收获季节突然病故。

好友刁某因联系不上刘某家人，便主动为刘某办理后事和照看西瓜园，并将西瓜卖出，获益5万元。

其中，办理后事花费1万元、摘卖西瓜雇工费以及其他必要费用共5000元。

刁某认为自己应得劳务费5000元。

关于刁某的行为，下列哪一说法是正确的？（2011-3-20，单选）2
A．5万元属于不当得利B．应向刘某家人给付3万元
1【答案】A
C．应向刘某家人给付4万元D．应向刘某家人给付3.5万元
【例6】甲的房屋与乙的房屋相邻。

乙把房屋出租给丙居住，并为该房屋在A公司买了火灾保险。

某日甲见乙的房屋起火，唯恐大火蔓延自家受损，遂率家人救火，火势得到及时控制，但甲被烧伤住院治疗。

下列哪一表述是正确的？（2014-3-20，单选）3 A．甲主观上为避免自家房屋受损，不构成无因管理，应自行承担医疗费用
B．甲依据无因管理只能向乙主张医疗费赔偿，因乙是房屋所有人
C．甲依据无因管理只能向丙主张医疗费赔偿，因丙是房屋实际使用人
D．甲依据无因管理不能向A公司主张医疗费赔偿，因甲欠缺为A公司的利益实施管理的主观意思。

8．混合担保【例11】甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。

其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。

如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？（2004-3-6，单选）1A．7万元B．6万元C．5万元D．4万元【例12】甲公司欠乙公司货款100万元，先由甲公司提供机器设备设定抵押权、丙公司担任保证人，后由丁公司提供房屋设定抵押权并办理了抵押登记。

甲公司届期不支付货款，下列哪一表述是正确的？（2014-3-8，单选）2A．乙公司应先行使机器设备抵押权B．乙公司应先行使房屋抵押权C．乙公司应先行请求丙公司承担保证责任D．丙公司和丁公司可相互追偿【例13】甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。

戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。

请回答以下各题（2005-3-85~88，不定项）3（1）下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确？A．丙、丁的保证都为连带责任保证B．丙、丁对乙的全部债务承担保证责任，但彼此之间不负连带责任C．若丙与丁事后约定各自担保乙的30万元债务，该约定未经甲的同意不能生效D．若丁代乙清偿了全部债务，应首先向乙追偿，若乙不能偿还再要求丙分担责任（2）下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确？4A．若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对甲的30万元债权承担保证责任B．若甲要求丙、丁承担保证责任，丙、丁可主张先诉抗辩，要求甲先行使对戊的抵押权C．甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人，要求承担担保责任D．若甲、戊之间的抵押被宣告无效，丙、丁应对全部债务承担保证责任（3）若甲对乙的债权已过诉讼时效1年，下列说法何者正确？5A．乙若对甲进行清偿，则事后无权要求甲返还B．丙若对甲进行清偿，则无权对乙进行追偿C．甲不能对戊的房屋行使抵押权D．倘甲催告乙还款，乙在催款通知上签字，诉讼时效将因中断而重新起算（4）若乙的朋友己与乙达成协议，由其代替乙向甲还款，下列说法何者正确？6A．该协议在通知甲后发生效力B．如甲同意该协议，则丙、丁不再承担保证责任C．甲同意该协议，戊无论同意与否均应继续承担抵押担保责任D．若甲、戊都同意该协议，甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响9．共同抵押与共同保证2【答案】A3【答案】AD4【答案】ACD5【答案】AB【例14】甲公司向乙银行借款100万元，丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函，承担保证责任。