从亲属拒绝出庭作证看我国亲属拒证权的构建【摘要】《刑事诉讼法》第188条规定了亲属拒绝出庭作证，虽然此规定离西方国家的亲属拒证权制度尚有很大的差距，但却是尊重和保障人权在刑事诉讼领域的体现，具有一定的存在价值和进步意义。
对于法律规定中制度设计的缺陷，笔者试图从程序法和实体法方面对其加以完善。
【关键词】亲属拒绝出庭作证权；亲属拒证权；存在价值；缺陷；构建方向中图分类号：D92 文献标识码A：文章编号：1006-0278（2014）04-086-01一、亲属拒绝出庭作证权与亲属拒证权的比较《刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
”此规定一出便引起了社会公众的广泛关注和热烈探讨，很多媒体甚至认为这是对我国传统提倡的大义灭亲的颠覆，但如果我们进一步深入剖析就会发现不论是离我国封建时期的“亲亲相隐”，还是当今世界各国法律规定的亲属拒证权，都还有很大差距。
《刑事诉讼法》中规定的亲属拒绝出庭作证是指在刑事诉讼中，证人由于与被告人存在特定亲属关系而免于出庭作证。
而亲属拒证权是指在刑事诉讼中，与犯罪嫌疑人、被告人存在特定亲属关系的证人享有拒绝作证的权利。
通过概念对比就会发现两者的不同。
首先，存在的阶段不同，即亲属拒绝出庭作证只存在于审判阶段；而亲属拒证权则在侦查、起诉和审判阶段都存在，时间和空间范围都更广。
其次，性质不同，根据《刑事诉讼法》的规定，亲属拒绝出庭作证的性质不明确，到底是权利还是义务我们不得而知；但是亲属拒证权各国法律明文规定是一种权利。
二、亲属拒证权的存在价值一项法律制度的建立，并不是立法者随意设计的结果，而是社会各种重要的利益长期博弈、相互平衡的产物。
法律总是以社会共同体的认同为其存在的前提，否则法律就没有任何执行力可言。
①放眼历史，我国两千多年的封建社会就存在类似亲属拒证权的“亲亲相隐”制度；纵观当下，世界绝大数国家都在刑事诉讼法或者证据法中规定了亲属拒证权，这充分说明了该制度存在的独特价值。
（一）亲属拒绝作证权体现了对人权的追求，对人性的关怀法理学家卓泽渊教授认为：一部正义的法应体现对人权价值的追求，而人权应分为道德人权和法律人权。
②法律人权是法律所明确规定的人权，包括人身权、政治权和经济文化权利。
其中人身权包括亲权。
我国2004年宪法修正案中明确规定了“国家尊重和保障人权”，此次刑事诉讼法也将尊重和保障人权写进了任务中。
亲属拒绝出庭作证则是对宪法的人权保障的精神和刑事诉讼法人权保障任务的具体落实。
亲属拒证权也体现了法律对人性的关怀。
人的本性突出强调的是自然属性，首先表现本能的自我保护，即避免使自己及亲属受到不利危害。
亲属拒证权体现了人本能的保护亲属免受法律追究的自然属性。
如果违反人类的这一自然属性而强制亲属作证，显然这样的立法会因缺乏社会基础而得不到很好的实施，甚至引发负面的效果。
（二）亲属拒绝作证权是构建和谐社会的需要人与人之间的相互信任是构建和谐社会的基础，如果连最为亲近的亲属都不能信任，很难想象这个社会将怎样发展。
亲属的作证行为会造成家庭成员之间亲情的淡化，不利于家庭和社会的和谐稳定。
亲属拒证权满足了人们基本情感的需要，维护了亲属之间血浓于水的亲情，它让人们相信家庭是最安全和最温暖的地方，亲人是最值得信赖和依靠的人，亲情的鼓励和帮助也会让被告人努力改造，重新回归社会，做一个遵纪守法的公民。
三、我国现行法律关于亲属拒证权制度的规定与缺陷（一）现行法律关于亲属作证的相关规定1.程序法上的规定。
《刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
”2.实体法上的规定。
（1）《刑法》第305条规定了了在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人故意作伪证的刑事责任。
（2）《刑法》第310条规定了窝藏、包庇罪的刑事责任。
（3）《刑法》第312条规定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的刑事责任。
（二）现行法律关于亲属拒证权规定的缺陷1.程序法上的缺陷。
（1）《刑事诉讼法》第188条规定了亲属拒绝出庭作证，但是其性质规定不明确，究竟是亲属的权利还是义务我们不得而知。
如果是权利的话，意味着亲属可以放弃这一权利，立法上相应的要规定放弃权利的程序。
但如果是义务的话，对于有利于被告人的事项也不得出庭作证。
（2）结合《刑事诉讼法》第60条和第188条的规定，亲属只能在审判阶段拒绝出庭作证，而在侦查、审查起诉阶段，亲属对所知悉的犯罪事实应当如实陈述。
对于构建亲属拒证权而言，范围过窄。
没有在实质层面上解决亲属作证问题。
（3）《刑事诉讼法》规定的亲属拒绝出庭作证的主体限于被告人的配偶、父母和子女。
结合我国的实际情况，对比两大法系相关国家的规定，此范围未免过窄。
（4）《刑事诉讼法》第59条规定证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查证属实以后，才能作为定案的依据。
这是符合直接言词原则的，但是对于公安机关、检察院在侦查、起诉环节通过询问亲属得到的书面证言的效力问题立法上并未作出明确规定。
而实际做法很可能是将此类书面证言作为定案依据，那么对于维护家庭关系来说无意于形同虚设。
2.实体法上的缺陷。
《刑事诉讼法》中规定了亲属证人拒绝出庭作证，但是在侦查、审查起诉阶段就所知悉的犯罪事实应当如实向侦查起诉机关陈述。
根据《刑法》第305条、310条和312条的规定，亲属作伪证、包庇或窝藏犯罪嫌疑人、被告人的，要以伪证罪、包庇罪或窝藏罪论处。
这些规定对构建亲属拒证权来说简直是致命的摧毁，面对刑罚的制裁，亲属不得不如实作证或者面对无情的刑罚。
综上，从我国程序法和实体法上对亲属拒证权的规定可以看出《刑事诉讼法》对亲属拒绝出庭作证的规定对于构建真正的亲属拒证权来说仅仅只是迈出了很小也很不稳的第一步。
四、我国未来构建亲属拒证权的方向如前所述，不论是在程序法上还是在实体法上，我国在构建亲属拒证权上还有很多缺陷需要完善。
为此，笔者认为应进行如下设计。
（一）程序法上的设计1.亲属拒证权的性质应当规定为权利。
两大法系立法都将亲属拒证权规定为权利，例如《德国刑事诉讼法典》第68条、《意大利刑事诉讼法典》第199条均规定：法官一般不得就可能有损于证人亲属的名誉的事实发问；法官应告知被告人的近亲属有拒绝作证的权利；不得强迫其作证或宣誓。
我国封建时期的“亲亲相隐”是作为一项义务来确立的，违反规定作证的要受刑的。
笔者认为，将亲属拒证权规定为权利更加合理，权利意味着可以放弃，基于维护家庭亲情的本意，对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，亲属可以放弃拒绝作证权而作对其有利的证言。
2.扩大亲属拒证权的主体范围。
现行法律规定的主体包括配偶、父母、子女。
我国与西方国家不同，特别重视家庭和亲情关系，而且往往家庭关系庞大而复杂。
相对于庞大的家庭关系来说，立法的规定未免过于狭窄。
建议立法扩大亲属拒证权的范围，比如将（外）祖父母、同胞兄弟姐妹、拟制血亲关系的养父母、养子女、继父母、继子女、三代以内的旁系血亲也纳入其中。
3.明确亲属拒证权适用的程序范围。
从现有的条文来看，亲属拒绝出庭作证只限于审判阶段，我国是义务作证的国家，侦查机关、检察机关、审判机关都有权力收集证人证言。
③如此来说，亲属在开庭审理阶段的拒绝出庭作证条款没有发挥实质性的作用。
未来构建亲属拒证权时应该规定其适用于整个刑事诉讼过程，包括侦查、审查起诉和审判阶段。
4.明确亲属拒证权适用的案件范围。
亲属拒证权是公权力对私权利的让步，体现了国家对人权的尊重和保护。
但是，不能毫无例外的对所有的案件都适用该制度，否则不利于社会公共利益的保护。
我国封建时期就对谋反、谋大逆、谋叛及其他某些重罪和某些亲属互相侵害罪不得适用“亲亲相隐”。
因此，对于以下案件，应排除亲属拒证权的适用。
（1）危害国家安全罪。
国泰则民安，国家的安定是百姓安居乐业的根本保证。
对于《刑法》分则危害国家安全的犯罪如分裂国家罪、投敌叛逃罪、间谍罪等，不适用亲属拒证权。
因为这类犯罪触犯了国家的根本利益，危害极为恶劣。
（2）危害公共安全罪。
危害公共安全罪侵犯的是不特定多数人的生命、财产的安全，涉及的范围广、危害大，为了保护公共安全应排除其适用，尤其是对于严重危害不特定多数人生命、健康的犯罪案件更应该排除其适用。
（3）发生在近亲属间的性质特别严重的犯罪。
例如故意伤害罪、杀人罪、强奸罪、虐待罪、遗弃罪等侵犯人身权利、违背人伦精神的犯罪行不适用亲属拒证权。
因为以上犯罪行为严重悖逆亲情伦常，违背了设置亲属拒证权维护亲情关系的立法初衷，这也是西方立法通行做法。
④例如，美国证据规则规定：在配偶一方被指控对另一方、任何一方的未成年子女、任何一方与其共同生活的人的人身或财产犯有罪行或有侵权行为的刑事诉讼程序中不享有免证特。
⑤（4）国家机关工作人员的贪污、贿赂罪。
现阶段我国官员的腐败问题非常严重，如果不对腐败的官员加以惩治则会严重削弱党和政府在人民群众中的威信，动摇党的执政根基。
此类犯罪案件一般也呈现出高科技化、秘密化的特点，隐蔽性较强。
基于以上两点，有必要排除贪污、贿赂官员的近亲属拒绝作证权，尽快查办此类官员，纯洁党的队伍，保证人民赋予政府的权力不被滥用。
（5）亲属间共同犯罪的事实应规定亲属拒证权的例外。
亲属拒证权的立法宗旨是保护家庭关系的和谐稳定。
虽然共同犯罪亲属之间的关系可能是“和谐”的，但这种“和谐”关系则并不值得被保护和尊重。
⑥如果立法对这种不正常的“和谐”关系加以保护的话，无疑于在鼓励亲属间的共同犯罪行为，不利于社会秩序的稳定。
5.亲属拒证权的程序设计。
一项权利真正为民所用离不开法律的明文规定，更离不开程序的设计，严密的程序是对权利最好的保障。
笔者认为，要想让亲属拒证权真正成为一项在实践中得以很好实施的权利，应该在程序上作如下设计。
（1）权利告知程序。
鉴于我国法治水平、公民法律素养不高，在侦查、审查起诉、审判阶段，司法机关在询问犯罪嫌疑人、被告人的亲属之前应当告知其有拒绝作证的权利，并告知放弃该权利的法律后果。
（2）权利救济程序。
无救济即无权利。
当司法机关故意不告知或者以暴力、威胁、引诱等非法手段使犯罪嫌疑人、被告人的亲属作证的，其可以请求人民法院根据非法证据排除规则排除，并追究相关人员的责任。
（二）实体法上的设计1.一旦在程序法上确立了亲属拒证权，实体法上一些从根本上与之相矛盾的规定就要进行修改。
《刑法》第310条和312条规定的包庇罪和窝藏罪应当规定犯罪嫌疑人、被告人的亲属除外，但是对于亲属拒证权的例外情形，也就是对于性质严重的案件则规定可以比之普通人从轻减轻处罚。
2.《刑法》第247条规定的司法工作人员暴力逼取证人证言中增加犯罪嫌疑人、被告人的亲属，以此在实体法上对亲属拒证权进行保障。
