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环球盪美国《反渎外扁败法案》执法情况统计分析----兼淹对中国企业的彩响及应对刘印旭(中国农业银行总行，北京100005)【摘要】1977年，美国颁布了《反海外腐败法案｝(Foreign Corruption Practice Act,简称FCPA)最初主要是禁止美国企业或个人向外国官员行贿以获取不正当利益；1998年美国对该法案进行了修订，将其适用范围扩展到直接或通过代理人间接造成在美国境内发生腐败性支付行为的外国企业和个人，从而使该法案具有域外效力，即长臂管辖权;特别是2008年以来，美国不断强化该法案的执法力度，多家非美国企业被处以数亿美元的巨额罚款，企业涉美经营风险凸显。
文章通过对2018年以来监管执法情况进行统计分析，总结执法特点和趋势，并对中资企业在涉美经营中如何规避此类风险，提出管理建议。
【关键词】《反海外腐败法案》;监管执法；反腐败；统计；中资企业【中图分类号JD93/97【文献标志码】A【文章编号］1003-0166(2020)02-0051-07doi:10.3969/j.issn.1003-0166.2020.02.0100引言由于腐败会降低政府公信力，影响正常经济决策，侵蚀社会经济基础,进而严重阻碍经济发展,反腐败已成为全球面临的共同课题，各个国家也出台了一系列反腐败措施和要求。
与一般意义上的反腐败相比，美国《反海外腐败法案》在适用对象及管辖范围等方面具有一定的特殊性。
20个世纪70年代，美国证监会(SEC)调查发现，有超过400家美国公司曾为外国政府或政党提供不当支付,金额总计超过3亿美元，为阻止对国外政府的贿赂，使公众重拾对美国商业体系诚信度的信心，1977年美国颁布了《反海外腐败法案》，该法案最初主要是禁止美国企业或个人向外国官员行贿以获取不正当利益；随着国际竞争日益加剧，为维护美国企业在国际业务中获得公平的交易机会,1998年美国对该法案进行修订，将其适用范围扩展到直接或通过代理人间接造成在美国境内发生腐败性支付行为的外国企业和个人［1］,从而使该法案具有域外效力，即长臂管辖权日。
美国反海外腐败法(FSPA)在中国的问题和对策(之2)《前文概要》根据美国的反海外腐败法(Foreign Corrupt Practices Act-FCPA)，为了获取生意而向外国政府公务员行贿或者约定行贿的美国法人和个人将收到刑事乃至民事处罚。
FCPA由反贿赂条款(anti-bribery provisions)和会计条款(accounting control provisions)构成，前者由美国司法部(UA Department of Justice)管辖，后者由美国证券交易委员会(SEC)管辖。
根据后者的规定，美国所有的上市公司(包括在美国公开发行股票的日本公司)必须正确报告包括行贿受贿的会计处理在内的财务数据。
这些公司不得将行贿支出隐藏在其他会计科目中，或以其他明目表示。
违反FCPA的情况下所受的处罚，个人的情况下刑事方面最高可判处25万美元的罚款并处最高5年的徒刑。
公司的情况下最高可判处200万美元的罚金。
另外，公司和个人都会成为民事处罚的对象。
根据联邦法律，可对被告处以最高相当于非法所得或者第三方所受损失金额2倍的罚款。
此外，作为对公司的制裁，公司将会被剥夺成为美国政府承包商的资格以及停止出口经营权。
违反FCPA对经营上也有同样深刻的影响。
为遵守法令所必需进行的内部调查需要花费相当大的费用和时间。
上市公司如果违反法令一般需要公示，这回影响公司的形象和商誉。
即使公司及时采取了适当的改善措施，但是已被公认为有贿赂行为的美国法人也许不得不远离与发生行贿的国家，特别是和政府有关的事业。
有的情况下，在美国国内有可能会被股东代表起诉。
不管怎么说，政府高官的腐败行为在发展中国家是家常便饭。
中国腐败的情况尤其严重。
1.有关FCPA中国所特有的问题对于很多在中国经营的外国法人，所面临的问题和在其他发展中国家是一样的。
然而，我们想就其中一些中国所特有的问题进行探讨。
1.1.“外国公务员”的问题FCPA所禁止向其行贿的“外国公务员”的定义为“外国政府以及其他部委或者其辅助机关的高官和雇员，以及为这些机关或代表其行使官方权力的人”。
美国《反海外腐败法》对中国“反跨国企业在华行贿法律”制定的启示浙江大学姓名：学院：专业：课程：跨国公司管理指导教师：时间：【摘要】全球经济一体化趋势日益明朗，跨过公司逐渐成为国际商事主导力量之一。
同时，跨国公司在华行贿问题也日益凸显，严重影响着中国在国际社会上的形象与地位，危害着全球良好商业环境的形成。
法制的缺失与软弱是跨国公司在华行贿的根源以及解决该问题根本的切入点，然而美国的《反海外腐败法》在治理商业贿赂中取得较好的成果，对我国“反跨国企业在华行贿法律”的制定具有很大的借鉴意义。
本文，笔者通过对《反海外腐败法》进行大致的解读，汲取其可借之处，结合现有的实际情况对我国治理跨国公司在华行贿这一问题提出可实施的具体建议与措施。
【关键词】跨国公司、商业贿赂、《反海外腐败法》、法制法规，启示1. 背景与现状 (4)2. 美国《反海外腐败法》概述 (5)2.1.1 基本禁令 (5)2.1.2 第三方支付 (5)2.1.3 抗辩 (5)2.1.4法律制裁 (6)2.1.5合法的情况 (6)3.《反海外腐败法》对我国“反跨国企业在华行贿法律”制定的启示 (7)3.1 进一步重视对“跨国商业贿赂”的治理 (7)3.2严厉打击行贿行为 (7)3.3严格执法和鼓励自首 (7)3.4 商业贿赂治理的若干配套措施 (8)3.5 开展国际合作 (9)4.结语 (10)1.背景与现状随着中国参与经济全球一体化进程日益加深，国际跨国公司进一步争夺中国市场的竞争不可回避。
而在这激烈竞争的商业环境中，跨国公司在华商业贿赂的现象不断滋长。
跨国企业在中国通过各种方式行贿，我国针对商业贿赂的治理虽然早已提上了日程，但该问题仍然很严重。
一份民间经济分析机构安邦集团研究报告显示：跨国企业在华行贿事件一直呈上升趋势，中国在10 年内至少调查了50 万起腐败事件，其中64%与国际贸易和外商有关。
跨国公司在华商业贿赂的频繁发生，已成为中国经济发展的瓶颈。
美国《反海外贿赂法》(FCPA)评述“FCPA”即美国《Foreign Corrupt Practices Act》的简称，该法于1977年制定，1988年修订，旨在限制美国公司利个人贿赂国外政府官员的行为，并对在美国上市公司的财会制度做出了相关规定。
—、立法FCPA的立法背景之一是由于“水门事件”的影响，民众越来越强烈地要求厘清美国公司与外国政府之间的嗳昧关系。
而导火索则来自于证券交易委员会（SEC）的一份报告，在该报告中，有超过400多家的公司承认有过可疑或非法支付的行为，其中有100多家居行业500强之列。
贿赂外国官员显然是种不道德的行为，有违美国公众得到的期望和价值观；此外，这种行为也极大的腐蚀了美国一直引以为自豪的市场体系的效率。
但是在贿赂几乎成为一种“商业惯例”的国际贸易领域，“众人皆醉我独醒”的单方政策是否符合美国的根本利益？美国国会为此成立专门委员会议讨论利决定如下两个事项：（1）美国是否应干预海外贿赂行为？（2）如果进行干预，适当的方法是什么？反对美国就海外贿赂立法的核心观点在于：通过单方面立法来约束本国公司和个人进行海外贿赂的直接后果，将使美国公司的竞争处于劣势地位；而且，这也与政府一般不直接干预市场的理念相忤。
国会辩论的结果认为，贿赂行为并不是成功市场活动的要素之一，市场经济的内涵在于通过竞争提供最优价格和质量的产品或服务，贿赂恰恰导致资源配置的扭曲，破坏了市场的正常运行，而这正是政府干预的理由之一。
此外，虽然行贿的对象都是外国政府官员，但其消极影响也会及于国内，而且在不少案件中，行贿者不是为了排挤外国竞争者，而是为了赢得与其他美国公司之间的竞争。
就如何规制海外贿赂，委员会内有3种方案：国会强力主张将海外贿赂行为非法化，为此，涉案人员和公司须承担民事和刑事责任；以总统为代表的行政部门在外交考虑的基础之上，仅要求有关公司和个人定期披露即可；SEC则从保护投资者的角度强调财会制度，要求所涉公司建立内部控制机制。
fcpa法案内容
FCPA即美国《反海外腐败法》，它的主要内容包括两大条款：反贿赂条款和簿记、记录和内部控制等会计条款。
反贿赂条款禁止向外国官员提供、支付、承诺支付或授权支付任何款项，或提供、赠予、承诺或授权给予任何有价值的物品或利益，以获取或维持商业机会，或者获得不当利益。
会计条款要求美国证券发行人维护和保留能够准确、公正地反映其资产交易和处置情况的账簿、记录和账目，必须设计和维护一个内部会计控制系统，以确保其交易按照系在管理层的授权下进行，并保留必要的交易记录，以及根据证券法向证交会履行定期（年度和季度）报告义务。
此外，FCPA的管辖对象包括发行人及其管理人员、董事、雇员或代理人或代表该发行人行事的股东，以及美国国内单位及其管理人员、董事、雇员或代理人或代表该单位行事的股东。
以上信息仅供参考，如果还有疑问，建议查阅相关资料。
反海外腐败法行为守则反海外腐败法和当地反腐败法律一样，它的精神和其本身是一项包括汉斯美国员工和全球各隶属组织机构员工在内的汉斯全体员工必须遵守的行为准则。
任何汉斯实体不得直接或间接向国外政府官员行贿，以利于从国外政府或官员获得任何形式的生意、特权等利益。
禁止事项《反海外腐败法》（”FCPA”）禁止美国公司实体进行以下贿赂行为：1．向国外官员提供支付金钱或其他任何有价值的的实物以帮助企业获取或保留某项业务以及获取任何不适当保障的特权。
2．向国外官员提供支付金钱或其他任何有价值的实物以帮助企业获取或保留有利的立法和规定以及其他有利的待遇（如：减免关税或有利的税务待遇）3．在知道全部或部分款项将直接或间接地支付给外国官员的情况下，向第三方支付金钱或其他任何有价值的实物以帮助企业获取或保留某项业务以及保障任何不适当的特权。
尽管FCPA是一部美国法律，受到一定的地域性司法限制，但全体汉斯实体和员工应当严格遵从。
同时美国公民和永久居民必须遵守FCPA。
处罚违反FCPA将会有严厉的处罚。
根据FCPA的规定，对于违反FCPA的公司，可以处以最高200万美金的罚款或是行贿所图谋利益两倍的罚金。
其他一些法规也可用于判处高额罚金。
对于违反FCPA的个人，可以刑事或民事罪名论处。
犯罪的个人将不受董事责任险的保护，不能从其雇主获得赔偿。
汉斯公司履行其义务严格执行FCPA。
因此，违反FCPA政策和程序的员工将受到不利的就业限制，包括依据开除。
定义“知道”FCPA禁止通过第三方行贿，如中介机构、承包商或投资伙伴。
知道全部或部分款项将直接或间接地支付给外国官员使之运用其影响力，在这种情况下向第三方行贿属于违反FCPA。
“知道”应定义为意识到贿赂行为“基本上确定”发生或不恰当的支付行为极可能存在。
在这种标准下，任何个人或公司有意忽视或故意漠视公司的代理商、承包商和投资伙伴的违反FCPA的行为同样会受到相应惩罚。
因此，汉斯员工绝不可对任何违反FCPA的行为视而不见。
1.基本禁令《海外反腐败法》规定，向外国政府官员行贿以取得或者保留某种业务的行为属违法。
要构成这一违法行为必须满足以下5条：A：犯罪主体：《海外反腐败法》可能适用于任何个人、公司、官员、董事、雇员、企业代理人或者任何代表公司行事的股东。
如果个人或公司命令、授权或协助他人违反反贿赂条款，该个人或公司将受到惩罚。
美国在界定向外国官员行贿行为的司法管辖权时，取决于该违法者是发行人、国内利益相关者、外国自然人还是外国公司。
发行人是一个在美国注册或者需定期向SEC提交报告的法人。
国内利益相关者，指美国公民、美国国民或者定居在美国的自然人，或者任何依美国法律成立或主营地设在美国的总公司、合伙制公司、协会、联合股份公司、信托、未合并组织或独资企业。
发行人和国内利益相关者依照属地管辖或者属人管辖原则，可由《海外反腐败法》追究责任。
对于发生在美国境内的行为，如果发行人和国内利益相关者以美国邮件或者其他方式邮寄、转移向外国官员支付的贿赂，该发行人或国内利益相关者要对此行为负责。
转移手段或方式包括电话、传真、有线支付或者州际、国际间旅行支付。
此外，发行人和国内利益相关者也可能对在美国境外发生的行贿受贿行为负责。
因此，美国公司或自然人可能对经授权在海外的员工或代理人用国外银行账户进行的行贿受贿行为负责，哪怕并没有设在美国境内的人员参与该行为。
1998年以前，除了那些有资格作为发行人的企业外，《海外反腐败法》的适用范围并不包括外国公司和外国自然人。
1998年修订版将《海外反腐败法》通过属地管辖权扩展到外国公司或自然人。
一家外国企业或个人在美国境内直接或间接的违法行为将受到《海外反腐败法》的制裁，不论该行为是否使用美国邮政系统或者其他转移支付工具。
最后，美国母公司可能承担法律责任，如果海外子公司被授权、指示或者控制的活动引起争议。
同样，如果他们被海外子公司雇佣或者代表海外子公司行事，美国公民、居民、国内利益相关者也可能承担法律责任。
[资料] 美国《反海外腐败法》/mag/preview.aspx?ArtID=5367ஸஸ美国《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，缩写FCPA）制定于1977年，1988年修订，旨在限制美国公司和个人贿赂国外政府官员的行为，并对在美公开交易公司的财会制度做出规定。
ஸஸ美国纽约证交所1970年中期曾做过一项研究，发现有400余家美国公司承认曾向国外政府官员行贿，所涉总金额超过3亿美元。
有鉴于此，美国国会制定了《反海外腐败法》，以制止海外腐败行为，重建美国商业系统的公众信誉。
ஸஸF CPA规定，美国公民个人或某些海外股票发行者，如向外国官员支付财物，以达到获得或保留生意的目的，即属违法。
自1998年起，此法案亦对在美国境内向国外政府官员行贿的外国公司和个人适用。
ஸஸ法案对适用范围界定得非常明晰，行贿的对象是外国政府官员。
而外国官员指外国政府、国际组织或任何有政府职能的机构官员。
如果美国公司打交道的是外国王室成员、议员以及国有企业官员，美国司法部FCPA网页建议，应向司法部FCPA小组申请裁量是否属于“外国官员”范畴。
FCPA并不对行贿的是政府高官还是低级官员而有区别对待，哪怕受贿者是最底层的职员，亦同样被视为非法。
“重要的是行贿意图而不是受贿者级别。
”司法部网页上的解释说。
法案还规定，不得通过第三方向外国官员行贿，亦不得对通过第三方行贿视而不见或装作不知。
被确认违反法案的公司罚款最高可至200万美元，而故意违反该法案的个人(包括官员和公司管理人员)可处以高达10万美元的罚款，或最高5年的监禁，或两罚并用，并承担民事责任。
FCPA有关财会制度的规定则适用于在美上市公司，规定要求，上述公司必须建立严格的内部财会制度，并保留交易的财务记录，以防止产生非法开支。
由于这些条款的执法机关是美国证券与交易委员会，所以违反这些条款的处罚与大多数违反其他证券法律的处罚一样，违法者通常会被处以罚款，而无须承担刑事责任。
美国的《反海外腐败法》
牛绮思
【期刊名称】《宁波经济（财经观点）》
【年(卷),期】2018(000)004
【摘要】美国的《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act,FCPA)颇有点在全球推行司法霸权的意思。
美国政府通过司法部和证监会开展执法行动,并且动
员了美国联邦调查局、国土安全局、美国国税局刑事侦查处等多部门,通过窃听、
卧底、搜查令、传票以及开设举报热线和奖励等多种手段协力打击海外腐败。
在FCPA的海外执法上,很多公司都为此缴纳了巨额罚款。
事实上,除了美国,西方主要
大国都有类似的反腐败法律,英国《反贿赂法》被称之为'世界上最严厉的反腐败法'。
但或是受限于国力不济,其他国家只能摆摆样子,真正能在全球范围内推行司法霸权
的只有美国。
【总页数】2页(P44-45)
【作者】牛绮思
【作者单位】
【正文语种】中文
【相关文献】
1.美国反海外腐败法的问题与走向 [J], 石玉英
2.美国的《反海外腐败法》 [J],
3.美国《反海外腐败法》的域外适用及对中国公司的启示——空客公司等天价罚款案例解析 [J], 刘育峰;刘玉翠
4.反腐败合规法律实践的规范演进与实践展开——以美国《反海外腐败法》为切入[J], 万方
5.美国《反海外腐败法》域外管辖扩张及中国的法律应对 [J], 童嘉嘉
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美国《海外反腐败法》及对中国的影响近来，在我国市场上，持续发生数起有关商业贿赂的案件，从2004年所谓“朗讯门”事件，到2005年天津德普医疗公司在华行贿国有医院，被美国查处并处以总额480万美元的罚款的“德普行贿案”。
这些案件，虽然影响到我国国内企业，但并非是我国司法机关查处的，而全部是美国依据其国内的《海外反腐败法》所查处的。
朗讯公司在事发后，就该法律集中培训了该公司在中国的所有员工。
那么，为什么一部美国国内法律，会牵涉到我国市场？这部法律的具体规定了什么内容？它是如何产生的，其立法目的何在？在我国大力引进外资，加强建设的经济背景下，这部法律又会对我国市场产生什么样的影响呢？本文拟就这些问题进行一些梳理和总结。
一、ＦＣＰＡ相关背景（一）法律出台的原因《美国海外反腐败法》（ＦｏｒｅｉｇｎＣｏｒｒｕｐｔＰｒａｃｔｉｃｅｓＡｃｔ，以下简称ＦＣＰＡ）是美国制定于1977年的一部单行法。
按照字面意思可以直译为“海外腐败行为法”。
该法律禁止美国公司向外国政府公职人员行贿，是目前规制美国企业对外行贿最主要的法律。
其实，在ＦＣＰＡ制定之前，对于美国公司的对外行贿行为，国内也有相关法律规定，最典型的有：1934年美国证券交易法（ＳｅｃｕｒｉｔｉｅｓＥｘｃｈａｎｇｅＡｃｔｏｆ1934），规定上市公司要对投资者负责，不能利用贿赂政府官员的行为，提高业绩，误导投资者；邮政电信反欺诈法（ＭａｉｌａｎｄＷｉｒｅＦｒａｕｄＡｃｔｓ）规定禁止使用邮政、州际、国际长途电讯等手段进行行贿等不法行为；国内税收法（ＩｎｔｅｒｎａｌＲｅｖｅｎｕｅＣｏｄｅ）禁止公司报税时从会计账目中扣减对于外国官方的非法支付；虚假陈述法（ＦａｌｓｅＳｔａｔｅｍｅｎｔｓＡｃｔ），对于向美国官方或官方代理人作出虚假陈述的任何自然人和公司处以刑事处罚。
目前，这些规定也并未非废除，在防范公司行贿行为上，仍发挥着重要作用。
不过，上述规定比较分散，并且与美国国内反贿赂规定重合。
万方数据因上述原因而导致的行贿行为也就是违反了正当的市场竞争秩序，就可以定为行贿行为。
其次，严厉性。
这主要体现在对行贿行为的法律制裁上，包括两个方面。
第一，刑事责任。
对于犯罪的公司和其他商业实体，可处以最高２００万美元的罚金；自然人则会被处以最高１０万美元罚金和５年以下监禁。
而且，根据选择性罚款法的规定，罚金的数额可能会高出更多。
实际罚金可能会是行贿所图谋利益的两倍。
第二，民事责任。
司法部长或者ＳＥＣ可以对行贿者提起民事诉讼，要求最高ｌ万美元的罚款。
同时，在ＳＥＣ提起的诉讼中，法院还可以判决追加罚款。
追加罚款的最高限额为：①违法所得总额；②违法情况严重时，限额为：对自然人，５０００一１０万美元，对其他人，５万一５０万美元。
例如，此次ＳＥＣ对艾利・丹尼森公司进行了行政和民事两项诉讼。
在行政诉讼的处理结果中，艾利被要求上缴２７．３万美元，外加４．５３万美元利息。
在民事诉讼中，艾利则被处以２０万美元的罚款。
而在此前，ＳＥＣ指控西门子在地铁列车和信号设备、高压传输线路、医疗设备等的销售上，在中国曾有行贿行为，西门子用１３．４５亿美元的“天价”罚金，向美国和德国的监管机构求得了一个和解，足见其制裁的力度。
此外，高额的罚金不仅对企业是一个制最后，行业自律性。
此次艾利案发之前，艾利亚洲区已经有数名高管由于不赞同艾利的运营方式而提出辞呈。
艾利公关部高级经理大卫－弗雷尔在给ＣＢＮ的邮件中表示，艾利美国总部早在２００５年就发现公司数个雇员行为可疑，并进行了调查和适当的惩戒。
同时艾利也向ＳＥＣ和美国司法部主动报告了这些事项，请两家机构审查。
“我们认为最重要的是，我们发现了有问题的行为。
我们会对其进行调查和采取惩罚措施，并向ＳＥＣ及司法部报告”，艾利新闻发言人说，“相信有道德的行为对于我们的名声和成功是非常重要的，为此我们将提供一系列的培训和报告程序，以帮助雇员作出正确决定。
我们的培训内容也包括《反海外腐败法》。
”中国中南财经政法大学教授乔新生也曾经指出，美国的制药公司在制定员工手册时，明确要求员工不得以行贿方式推销药品。
第1篇引言随着全球化进程的加快，跨国公司和个人的海外投资活动日益频繁。
然而，这些活动也引发了一系列问题，如洗钱、逃税、贿赂等。
为了打击这些违法行为，美国制定了一系列反海外法律规定。
本文将详细介绍美国反海外法律的规定、背景、目的以及实施情况。
一、背景1. 洗钱问题20世纪80年代，美国金融系统成为国际洗钱活动的中心。
为了打击洗钱行为，美国开始关注反洗钱立法。
2. 逃税问题随着全球经济的发展，跨国公司和个人通过海外避税港进行逃税的现象日益严重。
为了遏制这一现象，美国开始加强对海外逃税行为的监管。
3. 贿赂问题为了打击国际商业贿赂，美国制定了相关法律法规。
二、美国反海外法律规定1. 《美国爱国者法案》（USA PATRIOT Act）2001年9月11日，美国遭受恐怖袭击后，国会迅速通过了《美国爱国者法案》。
该法案旨在打击恐怖主义融资和洗钱活动，其中包括加强反海外法律的规定。
（1）金融机构的客户身份识别（CIP）要求金融机构必须对客户进行身份识别，包括核实客户的身份信息、职业、资金来源等。
（2）可疑交易报告（CTR）制度金融机构对可疑交易必须及时报告给金融犯罪执法网络（FinCEN）。
（3）外国银行账户报告（FBAR）美国居民和公民必须向美国税务局（IRS）报告其在国外持有的金融账户信息。
2. 《海外反洗钱和金融恐怖主义执行法案》（HATFESA）2004年，美国通过了《海外反洗钱和金融恐怖主义执行法案》，旨在加强国际反洗钱合作。
（1）外国金融机构合规要求外国金融机构必须遵守美国的反洗钱规定，否则将面临美国法律的制裁。
（2）国际反洗钱标准美国鼓励其他国家制定和实施反洗钱标准，以加强国际合作。
3. 《海外账户税务合规法案》（FATCA）2010年，美国通过了《海外账户税务合规法案》，旨在打击海外逃税行为。
（1）外国金融机构注册和报告要求外国金融机构必须向美国税务局注册，并报告其美国客户的财务信息。
（2）外国金融账户信息交换美国与其他国家进行金融账户信息交换，以打击海外逃税。
２０２０年６月第２２卷增刊㊀㊀东南大学学报（哲学社会科学版）ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｏｕｔｈｅａｓｔＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ＰｈｉｌｏｓｏｐｈｙａｎｄＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ）㊀㊀Ｊｕｎ．２０２０Ｖｏｌ ２２Ｓｕｐｐｌｅｍｅｎｔ美国‘反海外腐败法“域外管辖扩张及中国的法律应对童嘉嘉（华东政法大学法律硕士教育中心，上海２０００４２）㊀㊀［摘㊀要］美国‘反海外腐败法“颁布至今，已成为公司在进行跨国商业交易活动时无法忽视的风险基准之一㊂‘反海外腐败法“在依据地域管辖等原则划定管辖范围的同时，还利用反腐败执法机构强势执法在实践中不断扩张域外管辖㊂中国作为吸引外资的新兴市场，清廉指数相对落后，一直是‘反海外腐败法“适用案件的高发地区㊂随着中国倡议的提出，更进一步加强了对中方企业的执法㊂对此，我国政府应致力于完善企业社会信用体系建设，为国内外企业创造平等自由的营商环境，中国企业应积极加强合规管理体系建设，通过多方面举措尽可能避免因ＦＣＰＡ管辖扩张而造成的损失㊂［关键词］反海外腐败法；域外管辖；中国；合规建设［中图分类号］Ｄ９９０［文献标识码］Ａ［文章编号］１６７１⁃５１１Ｘ（２０２０）Ｓ１⁃００５１⁃０７［作者简介］童嘉嘉，华东政法大学法律硕士教育中心硕士研究生，研究方向：国际经济法㊂①㊀卢建平，张旭辉主编：‘美国反海外腐败法解读“，中国方正出版社，２００７年版，第１６页㊂②㊀ＳｅｃｕｒｉｔｉｅｓａｎｄＥｘｃｈａｎｇｅＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎＷａｓｈｉｎｇｔｏｎ，Ｄ．Ｃ．，ＬｉｔｉｇａｔｉｏｎＲｅｌｅａｓｅＮｏ．１７１２７（２００１－０９－１２）［２０１９－１１－１８］，ｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ．ｓｅｃ．ｇｏｖ／ｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ／ｌｉｔｒｅｌｅａｓｅｓ／ｌｒ１７１２７．ｈｔｍ．③㊀刘霄仑㊁赵金萍主编：‘美国反海外贿赂行为法“，中国财政经济出版社２００６年版，第２０１页㊂④㊀１５Ｕ．Ｓ．Ｃ．ɦ７８ｄｄ－２．⑤㊀同前注３，第２０４页㊂⑥㊀同前注１，第１４页㊂一㊁‘反海外腐败法“域外管辖的基本原则美国‘反海外腐败法“（ＦｏｒｅｉｇｎＣｏｒｒｕｐｔＰｒａｃｔｉｃｅｓＡｃｔ，简称ＦＣＰＡ）自１９７７年颁布，先后经历了二次修订，如今已经成为跨国公司合规建设无法忽视的重要法律与风险基准之一㊂颁布前期，其仅对国内企业适用，导致该法饱受国内企业诟病，然而，自上世纪９０年代以来，‘反海外腐败法“被赋予域外效力，并对所确立的地域管辖㊁国籍原则㊁效果原则等进行了扩张性解释㊂（一）针对非本国当事人的地域管辖原则根据美国‘反海外腐败法“的相关规定，美国对在美国领土内从事行贿行为的外国公司和个人适用地域管辖㊂司法部对地域管辖条款的适用范围进行了扩大解释，外国公司和个人无论直接还是通过其代理人促进贿赂款项的支付行为在美国境内发生，不管是否适用美国邮政或其他州际商业的手段，都要受到美国司法的管辖㊂①美国领土亦被广义地解释为包括美国所主张的领土管辖的所有领域，包括运用美国的通信与电缆等方式完成或推进不恰当支付，美国法院都可以由此确立管辖权②㊂在此情形下，外国公司或个人在美国领土内的某些行为不需要发行人或国内相关者那样具备强烈的关联性，只要行为潜在的附带成分存在此类暗示，具备导致贿赂活动的发生或进一步促进其发展的可能，就足以援引司法管辖权㊂（二）针对本国公民的国籍管辖原则‘反海外腐败法“对发行人与国内相关者适用针对本国公民的国籍管辖，同时进一步扩展对本国公民的域外管辖效力㊂一方面，ＦＣＰＡ未对发行人的国籍做明确表述，但在其性质上规定 依据美国或美国的一个州㊁准州㊁属地㊁州或其政治分区的法律成立的发行人（根据１９３４年‘证券交易法案“第１２条的规定注册证券，或者根据该篇第１５（ｄ）条要求其交存报告的任何实体），或者在该发行人机构内担任高级职员㊁董事㊁雇员或代理人的任何美国人，或者作为代表该发行人行为的任何股东 ③㊂ 国内相关者 指发行人以外的任何国内相关者，以及该国内相关者的任何高级职员㊁董事㊁雇员与代理㊁或者作为代表该国内相关者行为的任何股东④㊂以上主体如果其在美国境外从事贿赂性质的活动，不论是否使用了任何邮件或州际商务的任何手段，均构成违法⑤㊂该管辖又被称为选择性管辖，即将美国人在境外实施的任何有助于非法支付的行为规定为犯罪⑥㊂（三）执法过程中确立的效果原则与单一经济体原则此外，‘反海外腐败法“还在实践中进一步扩张管辖权的域外适用，分别确定了效果原则㊁单一经济体原则㊂效果原则指对在美国领域外发生的腐败犯罪，只要能够预见并对美国的商业利益产生实质性影响，即使非美国主体所为，法院依旧可对其行使管辖权①㊂①㊀ＨＬｏｗｅｌｌＢｒｏｗｎ， ＥｘｔｒａｔｅｒｒｉｔｏｒｉａｌＪｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｕｎｄｅｒｔｈｅ１９９８ＡｍｅｎｄｍｅｎｔｓｔｏｔｈｅＦｏｒｅｉｇｎＣｏｒｒｕｐｔＰｒａｃｔｉｃｅｓＡｃｔ：ＤｏｅｓｔｈｅＧｏｖｅｒｎｍｅｎｔｓＲｅａｃｈｎｏｗＥｘｃｅｅｄｉｔｓＧｒａｓｐ ，ＮｏｒｔｈＣａｒｏｌｉｎａＪｏｕｒｎａｌｏｆＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗａｎｄＣｏｍｍｅｒｃｉａｌＲｅｇｕｌａｔｉｏｎ，Ｖｏｌ．２６，２００１，ｐ．２３９．②㊀１５Ｕ．Ｓ．Ｃ．Ａ．ɦ（ｍ）（ｂ）（６）．③㊀程宝库：‘商业贿赂全球治理的立法与实践“，法律出版社，２００６年版，第１２８－１２９页㊂④㊀Ｄｏｏｌｅｙｖ．ＵｎｉｔｅｄＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙＣｏｒｐ．，ＦｅｄｅｒａｌＳｕｐｐｌｅｍｅｎｔ，Ｖｏｌ．８０３，１９９２，ｐ．４３９．⑤㊀ＤＯＪａｎｄＳＥＣＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔＡｃｔｉｏｎｓｐｅｒＹｅａｒ［２０１９－１１－３０ ｈｔｔｐ：／／ｆｃｐａ．ｓｔａｎｆｏｒｄ．ｅｄｕ／ｓｔａｔｉｓｔｉｃｓ－ａｎａｌｙｔｉｃｓ．ｈｔｍｌ．⑥㊀同上注㊂⑦㊀同上注㊂⑧㊀ＲｏｄＪＲｏｓｅｎｓｔｅｉｎ，ＤｅｐｕｔｙＡｔｔｏｒｎｅｙＧｅｎｅｒａｌ，ＤＯＪ，ＲｅｍａｒｋｓａｔｔｈｅＮｅｗＹｏｒｋＣｉｔｙＢａｒＷｈｉｔｅＣｏｌｌａｒＣｒｉｍｅＩｎｓｔｉｔｕｔｅ（２０１８－５－９）［２０１９－１１－０１］ａｔｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ．ｊｕｓｔｉｃｅ．ｇｏｖ／ｏｐａ／ｓｐｅｅｃｈ／ｄｅｐｕｔｙ－ａｔｔｏｒｎｅｙ－ｇｅｎｅｒａｌ－ｒｏｄ－ｒｏｓｅｎｓｔｅｉｎ－ｄｅｌｉｖｅｒｓ－ｒｅｍａｒｋｓ－ｎｅｗ－ｙｏｒｋ－ｃｉｔｙ－ｂａｒ－ｗｈｉｔｅ－ｃｏｌｌａｒ．此外，在跨国公司母公司对海外子公司的责任承担上，ＦＣＰＡ进一步确定了单一经济体原则，将跨国公司的海外子公司的商业贿赂行为纳入管辖，若符合母公司对子公司经营的实质性参与要求②，其后果由具有美国国籍的母公司承担㊂实质性参与并不以母公司全资拥有或以多数股拥有海外子公司控制权作为管辖依据，欲证明母公司无法控制子公司的商业贿赂行为，美资所占份额较少只能作为证据之一，母公司还需要举出其他证据，以充分证明自己确实不拥有对子公司的控制权③㊂若证券发行人在本国或外国公司中拥有５０％以上的投票权，则其有义务确保其子公司遵守会计条款，否则证券发行人将对子公司违反ＦＣＰＡ的会计行为承担法律责任㊂反之，若投票权在５０％以下的母公司在合理程度内善意运用其影响力使子公司遵守相关要求，则无需对子公司违反会计条款的行为承担责任④㊂该原则作为揭开公司面纱理论的体现，将母子公司绑定为单一经济体，是国籍原则的补充和扩张㊂二㊁‘反海外腐败法“域外管辖的发展趋势美国执法部门司法部（ＤｅｐａｒｔｍｅｎｔｏｆＪｕｓｔｉｃｅ，简称ＤＯＪ）与证券交易委员会（ＳｅｃｕｒｉｔｉｅｓａｎｄＥｘｃｈａｎｇｅＣｏｍｍｉｓ⁃ｓｉｏｎ，简称ＳＥＣ）已根据‘反海外腐败法“对众多跨国公司进行调查起诉并追责，对全世界范围内的反腐执法起到毋庸置疑的推进作用㊂美国赋予‘反海外腐败法“以域外效力，辅之以ＤＯＪ与ＳＥＣ的强力执法，使得受理案件数量不断增多（见表一），执法力度大大上升㊂同时，针对国外公司的跨国商业贿赂行为调查力度也不断增大（见表二）㊂此外，近年来的一系列执法案件，体现了ＤＯＪ与ＳＥＣ在反海外腐败的最新执法趋势，值得特别关注㊂（一）管辖重点向个人责任转移美国反腐败执法机构ＤＯＪ与ＳＥＣ在逐渐将管辖从公司向个人责任转移，执法机构近三年的执法案例中，图１㊀ＦＣＰＡ颁布历年执法案件数量总计（每隔三年统计）⑤图２㊀ＦＣＰＡ颁布历年针对国内与国外主体的起诉案件数量总计（每隔三年统计）⑥针对个人的指控远超对公司的指控，２０１９年更是达到１６起之差⑦㊂ＤＯＪ副部长罗森斯坦强调了反海外执法对个人提起诉讼的重要性，ＤＯＪ的执法目标在于 通过惩罚每一个做错事的人来减少下一次违法行为的发生可能㊂ ⑧由于公司只能通过其雇员和代理人采取行动，因此，对雇员和代理人个人责任的追究具有重要意义，将对预防和遏制腐败产生最大的影响㊂因此，执法机构在对跨国公司开展ＦＣＰＡ调查时，常伴之以对公司高管和股东的指控㊂以２０１９年３月的一起ＦＣＰＡ执法案例为例，俄罗斯最大运营商ＭＴＳ与ＤＯＪ和ＳＥＣ达成暂缓起诉协议及和解协议，将支付８．５亿美元罚款以了结美国当局对其在乌兹别克斯坦开展业务过程中行贿和洗钱的指控㊂然而，ＭＴＳ同时被迫承诺充分配合ＤＯＪ对涉嫌贿赂的个人持续调查，由此可见，在追究企业贿赂责任同时，执法机构仍未放弃对个人行贿２５东南大学学报（哲学社会科学版）第２２卷责任的追究①㊂（二）对代理责任与其他法律的积极适用代理责任起初用于判断母公司是否应当承担ＦＣＰＡ的违法责任㊂‘ 反海外腐败法⓪资源指南“对母公司承担子公司的代理责任亦做出了扩大解释，母公司将作为代理人为子公司的不法行为承担责任㊂代理责任的标准是 控制 ，若母公司对子公司的贿赂行为存在指示或不当控制，则母公司就是子公司的 另一自我 ，需要为子公司的不法行为承担有限责任㊂②同时，对于全面控制的认定，指南也列举了相应具体情形，③在母公司被认定存在相应的不法控制行为时，才能基于代理理论来 揭开公司面纱 ㊂在霍斯金斯案中，第二巡回法庭将代理责任同时适用于公司主管人员㊂否认霍斯金斯承担共谋责任的同时，表示如果有充足证据表明该被指控人是发行人或国内相关者的代理人，其仍可以根据ＦＣＰＡ中代理人责任而面临法律制裁㊂在２０１９年１１月末对霍斯金斯案的判决中，陪审团通过证据认定其作为Ａｌｓｔｏｍ美国公司的代理人，听从了阿尔斯通美国公司高管Ｐｉｅｒｕｃｃｉ的指示，因此需承担违反‘反海外腐败法“下的代理责任㊂霍斯金斯案作为ＦＣＰＡ在实践中适用的里程碑式案件，正引导着执法部门的执法趋势，使其缩小共犯和共谋责任的调查，转而更为依赖代理理论㊂此外，陪审团还根据霍斯金斯及其他人聘请顾问隐瞒付款的证据，对除一项以外的所有针对霍斯金斯的洗钱指控进行了定罪㊂④无独有偶，在何志平贿赂案中，何同样因违反‘反洗钱法“定罪㊂何提出抗辩称，其并无在美国境内进行行贿行为，且涉嫌洗钱的资金仅是通过纽约的代理银行汇款，与美国没有直接联系，因此不属于在美国境内发生的相关行为㊂针对这一抗辩理由，联邦法院认为，何的行为致使资金从起源地中国转移到美国，或通过美国转移到其他国家，从而进一步助长了非法活动，此外，只要任何交易记录表明源自美国境外的转账通过美国境内的代理行进行，并在美国境外的目的银行终止，都构成了进出美国的单独交易的充分证据，从而违反‘反洗钱法“㊂⑤由此可见，关于违反‘反洗钱法“的行为，只要与贿赂行为存在目的上的相关性，也会被纳入ＦＣＰＡ的管辖范围㊂除‘反洗钱法“外，‘证券法“亦是反海外腐败执法的重要依据之一㊂由于上市公司进行向海外官员贿赂时没有报告向股东支付款项，侵害了股东知情权，且公司为允许外国贿赂而设立的巨额行贿基金，削弱了证交会对严格会计准则的要求㊂⑥因此，上市公司向外国政府进行秘密支付违反了‘证券法“㊂⑦一系列与ＦＣＰＡ相关的其他法律，正被ＤＯＪ作为其他有力武器用于反海外腐败调查㊂三㊁‘反海外腐败法“域外管辖扩张对中国政府与企业的挑战随着作为世界最大新兴市场之一，经济迅速发展的中国在全球社会中占据着举足轻重的地位㊂中国逐渐完善的基础设施建设，相对低廉的生产力成本，加以对外开放的政府政策扶持，使得外国投资极具吸引力㊂‘反海外腐败法“针对执法的强力扩张将给在华投资的外国企业带来重大阻碍，同时也为中国企业对外经济贸易往来提出严峻挑战㊂（一）中国倡议带来的挑战与危机根据美中贸易全国委员会（ＵＳ－ＣｈｉｎａＢｕｓｉｎｅｓｓＣｏｕｎｃｉｌ）于２０１９年８月底公布的调查报告显示，受访多家美国企业中，有９７％的受访企业２０１９年在中国盈利，有８７％的受访企业选择 没有或没有计划将经营活动迁出中国 ㊂此外，８２％的受访企业表示，２０１９年仍将中国列为公司的战略重点㊁甚至是首要战略重点㊂⑧然而，由于中国特有的交易习俗及人情往来的文化理念，在中国的外商投资与中国的对外投资不免遇到相关的贿赂行为，包括中国公司在他国的贿赂与跨国公司在中国的贿赂㊂根据透明国际２０１９年的全球清廉指数排行，中国得分仅为４１，排在世界第８０位㊂⑨活跃的投资交易市场３５增刊童嘉嘉㊀美国‘反海外腐败法“域外管辖扩张及中国的法律应对①②③④⑤⑥⑦⑧⑨ＭｏｂｉｌｅＴｅｌｅｓｙｓｔｅｍｓＰｊｓｃａｎｄＩｔｓＵｚｂｅｋＳｕｂｓｉｄｉａｒｙＥｎｔｅｒｉｎｔｏＲｅｓｏｌｕｔｉｏｎｓｏｆƔ８５０ＭｉｌｌｉｏｎｗｉｔｈｔｈｅＤｅｐａｒｔｍｅｎｔｏｆＪｕｓｔｉｃｅｆｏｒＰａｙｉｎｇＢｒｉｂｅｓｉｎＵｚｂｅｋｉｓｔａｎ（２０１９－０３－０７）［２０１９－０２－２０］，ｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ．ｊｕｓｔｉｃｅ．ｇｏｖ／ｏｐａ／ｐｒ／ｍｏｂｉｌｅ－ｔｅｌｅｓｙｓｔｅｍｓ－ｐｊｓｃ－ａｎｄ－ｉｔｓ－ｕｚｂｅｋ－ｓｕｂｓｉｄｉａｒｙ－ｅｎｔｅｒ－ｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎｓ－８５０－ｍｉｌｌｉｏｎ－ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ．ＳｔｅｐｈｅｎＲＭａｒｔｉｎ：‘ 反海外腐败法⓪的近期执法趋势：母公司就子公司不法行为需承担的责任“（２０１５－０９－１７）［２０２０－０２－２９］，ＬｅｘｉｓＮｅｘｉｓ律商实践指引板块㊂传统上，由于某些因素的存在，如不遵守公司的手续；资金不足；资金或其他财产相互混合；共同所有权；管理人员㊁董事和员工；办公室共享；与关联方之间开展业务时未能遵循独立交易原则等，将促使母公司对子公司支配和控制不当㊂ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓｖ．Ｈｏｓｋｉｎｓ，２ｎｄＣｉｒｃｕｉｔ，ＵＳＤｉｓｔｒｉｃｔＣｏｕｒｔＣａｓｅｓ，２０１９，ｐｐ．１－１０．ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓＶ．ＣｈｉＰｉｎｇＰａｔｒｉｃｋＨＯ，Ｎｏ．１７－ｃｒ－００７７９，２０１８，ｐｐ．１５－１８．ＷａｌｌａｃｅＴｉｍｍｅｎｙ， ＡｎＯｖｅｒｖｉｅｗｏｆｔｈｅＦＣＰＡ ，ＳｙｒａｃｕｓｅＪｏｕｒｎａｌｏｆＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗａｎｄＣｏｍｍｅｒｃｅ，Ｖｏｌ．９，１９８２，ｐ．２３５．ＳｔａｎｌｅｙＳｐｏｒｋｉｎ， ＴｈｅＷｏｒｌｄｗｉｄｅＢａｎｎｉｎｇｏｆＳｃｈｍｉｅｒｇｅｌｄ：ＡＬｏｏｋａｔｔｈｅＦｏｒｅｉｇｎＣｏｒｒｕｐｔＰｒａｃｔｉｃｅｓＡｃｔｏｎｉｔｓＴｗｅｎｔｉｅｔｈＢｉｒｔｈｄａｙ ，ＮｏｒｔｈｗｅｓｔｅｒｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ＆Ｂｕｓｉｎｅｓｓ，Ｖｏｌ．１８，１９９８，ｐ．２６９．央视网：美中贸易全国委员会调查报告：无证据显示美企将大规模撤出中国（２０１９－０８－１１）［２０２０－０３－０４］，ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｃｃｔｖ．ｃｏｍ／２０１９／０８／３１／ＡＲＴＩｃｑｔ５ｎｐｐＧ７２ＲａｅＨＩｇｋＴ０ｖ１９０８３１．ｓｈｔｍｌ㊂ＣｏｒｒｕｐｔｉｏｎＰｅｒｃｅｐｔｉｏｎｓＩｎｄｅｘ２０１９［２０２０－０３－０４］，ｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ．ｔｒａｎｓｐａｒｅｎｃｙ．ｏｒｇ／ｃｐｉ２０１９．与排名靠后的清廉指数务必将更加吸引美国反海外腐败执法部门对中国公司与中国市场的关注，以确保美国公司在华的公平交易环境㊂２０１８年ＦＣＰＡ执法的企业案件中，其中有约３３％的案件涉及在中国的行贿，在ＦＣＰＡ四十多年的执法史上，中国是ＦＣＰＡ执法案件中发生贿赂行为最多的司法辖区㊂ＦＣＰＡ历史执法案件总计约２６０件，其中５４起涉及在中国的行贿，远超于其他国家㊂①美国反跨国贿赂执法部门将兴趣转移至中国，同时也导致了针对在美上市的中国公司诉讼的增多㊂２０１８年１１月１日，ＤＯＪ总检察长杰夫㊃塞申斯（ＪｅｆｆＳｅｓｓｉｏｎｓ）宣布了一项针对中国的新倡议（ＣｈｉｎａＩｎｉｔｉａｔｉｖｅ），着重于查明和起诉 中国经济间谍活动 ㊂②该倡议明确表示了ＤＯＪ接下来的执法目的主要在于查明涉及与美国企业竞争的中国企业违反ＦＣＰＡ的相关案件，而接下来的执法领域将主要侧重于贸易和知识产权㊂尽管在过去几年中，ＦＣＰＡ执法行动很大一部分与向中国官员行贿的案件相关，然而，这些案件绝大多数针对非中国公司，而非中国公司及其子公司，分公司或合资企业㊂随着中国倡议的提出，ＤＯＪ明目张胆地将其执法重心转移到中国本土企业的对外贿赂㊂中国倡议存在违反ＯＥＣＤ‘反贿赂公约“的可能，根据公约规定，各国在追诉外国贿赂犯罪时，不应考虑本国经济利益，③然而，中国倡议明显出于打击中国企业与中国市场以保护其自身利益的目的㊂无论如何，ＤＯＪ的中国倡议似乎都在将ＦＣＰＡ武器化，使其逐渐成为美国针对中国进行国际贸易政策干预的重要工具㊂④在此背景下，中国企业正面临着ＦＣＰＡ执法管辖的潜在风险，企业合规建设显得尤为重要㊂（二）中美反跨国商业贿赂法律不同导致的根本性冲突不同于ＦＣＰＡ针对反海外贿赂完整立法的专业模式，中国反商业贿赂的法律散见于‘中华人民共和国反不正当竞争法“㊁‘关于禁止商业贿赂行为的暂行规定“‘中华人民共和国刑法“及其他行政法规㊂随着我国于２００６年加入‘联合国反腐败公约“，在公约的影响下，我国在‘刑法修正案（六）“与‘刑法修正案（七）“中在对私营部门的贿赂犯罪化㊁法人贿赂刑事责任㊁利用影响力受贿等方面进行了大幅度修订，‘刑法修正案（八）“还增设了对外国公职人员与国际公共组织官员行贿罪，可以说，我国反贿赂刑法在总体上已经实现了与‘反腐败公约“的对接，这也是我国近年来追逃追赃逐渐取得实效的一个重要原因㊂⑤尽管我国对于国内的公职人员或非公职人员的行贿与受贿行为都有着明确的禁止，然而，我国仅将对外国公职人员与国际公共组织官员主动行贿的行为规定为犯罪，而未规定外国公职人员㊁国际公共组织官员受贿罪㊂这种只惩罚供应方而不惩罚需求方的规定是我国尊重他国属人管辖，同时也是不干涉他国内政原则的体现㊂迄今为止，没有任何一项国际反贿赂公约要求各国通过国内法，将外国官员受贿定为犯罪行为㊂⑥由于我国‘刑法“并未跨国贿赂行贿做出管辖权的特别规定，因此，针对跨国行贿方犯罪在理论上适用刑法的四大管辖原则，即地域管辖㊁属人管辖㊁保护管辖与普遍管辖㊂在相较于ＦＣＰＡ将在美国境内向外国公职人员行贿的外国公司和个人纳入管辖范围，中国的反商业贿赂制度仅规定企业的经营者⑦为其所规制的犯罪主体，并未将规制的犯罪主体延伸至域外㊂与ＦＣＰＡ的管辖范围相比，我国刑法对于海外行贿对象的规制较窄，导致我国管辖权的涵摄力逊于ＦＣＰＡ㊂⑧此外，我国反商业贿赂法律制度与ＦＣＰＡ规定在行贿对象方面具有巨大差异㊂‘反不正当竞争法“对私营部门的商业贿赂进行了相应规制，⑨然而，ＦＣＰＡ仅限于对海外公共部门贿赂行为调查起诉㊂由于中美两国的政治体制㊁行政体制㊁公务员制度有着巨大差异，国外的４５东南大学学报（哲学社会科学版）第２２卷①②③④⑤⑥⑦⑧⑨中国公司法务研究院㊁中国国际贸易促进委员会商事法律服务中心㊁方达律师事务所，‘２０１８－２０１９中国年度企业合规蓝皮书“，第２７页㊂ＵＳＤｅｐａｒｔｍｅｎｔｏｆＪｕｓｔｉｃｅＰｒｅｓｓＲｅｌｅａｓｅＮｏ．１８－１４３６：ＡｔｔｏｒｎｅｙＧｅｎｅｒａｌＪｅｆｆＳｅｓｓｉｏｎ ｓＣｈｉｎａＩｎｉｔｉａｔｉｖｅＦａｃｔＳｈｅｅｔ（２０１８－１１－０１）［２０１９－１２－０２］，ａｔｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ．ｊｕｓｔｉｃｅ．ｇｏｖ／ｏｐａ／ｓｐｅｅｃｈ／ｆｉｌｅ／１１０７２５６／ｄｏｗｎｌｏａｄ，Ｄｅｃ．２，２０１９．ＯＥＣＤ，ＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎｏｎＣｏｍｂａｔｉｎｇＢｒｉｂｅｒｙｏｆＦｏｒｅｉｇｎＰｕｂｌｉｃＯｆｆｉｃｉａｌｓｉｎＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＢｕｓｉｎｅｓｓＴｒａｎｓａｃｔｉｏｎｓ［２０１９－１２－１１］，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｏｅｃｄ．ｏｒｇ／ｄａｆ／ａｎｔｉ－ｂｒｉｂｅｒｙ／ＣｏｎｖＣｏｍｂａｔＢｒｉｂｅｒｙ＿ＥＮＧ．ｐｄｆ．ＳｈｅａｒｍａｎＳｔｅｒｌｉｎｇ，ＦＣＰＡＤｉｇｅｓｔ－ＲｅｃｅｎｔＴｒｅｎｄｓａｎｄＰａｔｔｅｒｎｓｉｎＴｈｅＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆＴｈｅＦｏｒｅｉｇｎＣｏｒｒｕｐｔＰｒａｃｔｉｃｅｓＡｃｔ，Ｊａｎ．２０１９，ｐ．２６．梁根林：‘中国反贿赂刑法与 联合国反腐败公约⓪：一个比较分析“，载‘中国法律评论“，２０１７年第４期，第９１页㊂‘联合国反腐败公约“则是例外，其在第１６条第２款规定了：各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件㊂‘中国人民共和国反不正当竞争法“第２条，本法所称的经营者，是指从事商品生产㊁经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人㊁法人和非法人组织㊂赵骏㊁吕成龙：‘ 反海外腐败决⓪管辖权扩张启示 兼论渐进主义视域下的中国路径“，‘浙江大学学报（人文社会科学版）“２０１３年第３期，第１９页㊂‘反不正当竞争法“第七条经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人㊂经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金㊂经营者向交易相对方支付折扣㊁向中间人支付佣金的，应当如实入账㊂接受折扣㊁佣金的经营者也应当如实入账㊂经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外㊂某些职位㊁职务在我国行政体制中并没有对应的称谓，该概念本身具有很大的不确定性㊂①此外，国有企业作为社会主义市场经济中的重要主体，在不少行业有着近乎垄断的地位，在市场体制改革中承担了关键性角色㊂然而，伴随着国有企业的 行政属性 ，腐败问题层出不穷，存在利用职权贪污受贿㊁亲属染手企业利益链㊁过度职务消费等现象㊂②根据ＦＣＰＡ的规定，任何外国官员㊁外国政党或其官方机构㊁外国政党候选人㊁知晓或部分知晓，将给予或答应给予上述三种人贿赂的个人都属于外国公职人员㊂③在此规定下，ＤＯＪ与ＳＥＣ极有可能将一家大型国有公司的高管视作外国公职人员，从而使其存在受到ＦＣＰＡ调查的风险㊂我国对反贿赂犯罪各概念的解释与ＦＣＰＡ有着明显差异，势必导致适用与执法上的巨大差距㊂依据ＦＣＰＡ指控，个人最高面临２０年监禁刑，但根据我国刑法，行贿行为情节特别严重的可以判处无期徒刑㊂④随着经济不断发展与民主法治意识的不断增强，我国越来越重视廉政与反贿赂建设，不断开展反腐败执法运动㊂ＦＣＰＡ与我国反贿赂法规从起诉到判决的程序具有明显差异，当跨国公司作为重叠管辖的主体被执法力度强大的美国与不断增强反腐败执法力度的中国同时管辖，无疑将处于管辖重叠的尴尬境地，并面临并行罚款的危险㊂四㊁我国面临‘反海外腐败法“域外管辖的具体法律应对鉴于美国借助ＦＣＰＡ不断在实践中扩张其适用范围，为在中国境内的企业的商业活动与中国企业的海外交易产生了不利影响，同时亦会使得跨国企业对中国市场望而却步，不利于我国吸引外资，建设良好的营商环境㊂因此，中国政府与中国企业都应当重视合规建设，尽可能避免ＦＣＰＡ带来的负面效应㊂（一）政府应致力于完善企业社会信用体系建设社会信用体系建设并非新事，国务院自２０１４年就提出需要健全社会征信体系，推进信用体系建设，其中包括政务诚信㊁商务诚信㊁社会诚信和司法公信㊂⑤在此背景下，不同行业的监管机构及不同级别的地方政府也出台了相应的配套政策㊂企业社会信用体系由行政机关制定相应等级评定标准，通过互联网监管与企业自行报送收集数据，将收集的数据与评级要求匹配，做出相关的等级评定，从而根据评级结果实现对公司进行惩治或激励㊂２０１７年底，中国国家质量监督检验检疫总局㊁国家标准化管理委员会正式发布ＧＢ／Ｔ３５７７０－２０１７‘合规管理体系指南“国家标准，意在对企业进行合规管理体系建设提供普适性的指导意见㊂根据实务经验，由于外商投资企业通常更注重企业合规制度的建设㊁实施，企业社会信用体系的实施反而会使得外商投资企业获得较高的评级，有利于外商投资企业更好地在中国开展业务㊂⑥此外，我国还于２０１８年底集中出台了‘中央企业合规管理指引（试行）“与‘企业境外经营合规管理指引“，两份‘指引“作为中央企业和我国企业境外投资合规管理工作重要的政策引导，详细对中央企业的市场交易，企业境外经营的跨境贸易㊁境外投资等重点领域提出了具体要求㊂中国的企业合规管理已经有了具体的指导方针和操作指引，两份‘指引“对风险领域㊁重点内容的归纳也是所有在境内境外经营的企业所面临的共同的问题㊂⑦完善中国社会信用体系建设，特别是政务诚信建设与商务诚信建设，营造平等自由的环境以吸引外资，对排除美国利用ＦＣＰＡ对他国在中国的商事活动的干涉，具有重要作用㊂如上文所述，针对我国国有企业的管理层进行贿赂是外商企业在华因贿赂公职人员而受到ＦＣＰＡ管辖的重要原因，２０１８年松下电器（ＰａｎａｓｏｎｉｃＣｏｒｐ．）就因其美国子公司向中国某国有航空公司高管提供退休后年薪２０万美金的咨询职位以向国有航空公司销售其飞行娱乐和通信系统产品，而被指控违反ＦＣＰＡ的反贿赂条款与会计条款，最终支付２亿８０４０万美元的罚金㊂⑧此类涉及对中国国有企业领导层进行的非法支付以获得不正当利益的情形在ＦＣＰＡ的调查案件中不胜枚举，反映了我国对政府及国有企业内部诚信政务建设５５增刊童嘉嘉㊀美国‘反海外腐败法“域外管辖扩张及中国的法律应对①②③④⑤⑥⑦⑧张晶：‘我国刑法对外国公职人员行贿罪的对象认定“，‘人民法院报“，２０１３年６月１９日第６版㊂云翀，‘廉政建设与治理研究国有企业腐败治理中的法律制度研究“，‘第十届（２０１５）中国管理学年会论文集“，第５５８页㊂周少鹏㊁王心源，‘中美跨国商业行贿犯罪立法比较“，‘犯罪研究 ２０１８年第１２期，第８０页㊂‘刑法“第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产㊂‘国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要（２０１４ ２０２０年）的通知“根据党的十八大提出的 加强政务诚信㊁商务诚信㊁社会诚信和司法公信建设 ，党的十八届三中全会提出的 建立健全社会征信体系，褒扬诚信，惩戒失信 ，‘中共中央国务院关于加强和创新社会管理的意见“提出的 建立健全社会诚信制度 ，以及‘中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要“提出的 加快社会信用体系建设 的总体要求，制定本规划纲要㊂规划期为２０１４－２０２０年㊂通力律师事务所：‘外商投资法及实施条例十大问题解读“［２０２０－０３－０５］，ｈｔｔｐ：／／ｌａｗｖ３．ｗｋｉｎｆｏ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｔｏｐｉｃ／６１００００００９５１／１．ＨＴ⁃ＭＬ㊂锦天城律师事务所：‘从合规指引到合规体系搭建的实务解读“［２０２０－０３－０５］，ｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ．ａｌｌｂｒｉｇｈｔｌａｗ．ｃｏｍ／ＣＮ／１０４７５／１ｅ８４ｆ８ｆ４２ｂｂａ０４８ｅ．ａｓｐｘ㊂人民网：‘松下电器在美子公司支付３００亿日元罚款与美国政府和解“［２０２０－０３－０５］，ｈｔｔｐ：／／ｊａｐａｎ．ｐｅｏｐｌｅ．ｃｏｍ．ｃｎ／ＧＢ／ｎ１／２０１８／０５０３／ｃ３５４２１－２９９６３７６２．ｈｔｍｌ㊂。
概述美国《反海外腐败法》反腐败条款
概述美国《反海外腐败法》反腐败条款
代智松
【期刊名称】《金卡工程》
【年(卷),期】2011(015)005
【摘要】@@ 美国<反海外腐败法>(FCPA)制定于1977年,目的是禁止美国公司和个人贿赂国外政府官员,并对上市公司的财务制度作出规定.制定该法是因为美国政府意识到在很多国家,跨国公司实际上塑造和代表着美国的国家形象.如果能塑造一种积极正面的形象,肯定对美国有利.从这个意义上来说,<反海外腐败法>即是一种道德意愿,也是一种政治意愿.
【总页数】2页(51-52)
【关键词】
【作者】代智松
【作者单位】中国政法大学,北京,100088
【正文语种】中文
【中图分类】
【相关文献】
1.中国企业面临的海外反腐败执法风险及其应对——以美国《反海外腐败法》为例 [J], 刘岳川; 胡伟
2.国际商业活动与反腐败--从美国《反海外腐败法》中得到的启示[J], 黎宏
3.国际商业活动与反腐败——从美国《反海外腐败法》中得到的启示 [J], 黎宏
4.美国《海外反腐败法》及其对中国制定《海外反商业贿赂法》的启示[J], 张智宇; 刘晓梅。
美国反海外腐败法的基本原则美国反海外腐败法（Foreign Corrupt Practices Act，简称“FCPA”）是美国1977年针对日渐增多的美国公司向外国官员行贿行为而颁布的一部法律，旨在遏制贿赂、创造公平诚信的商业环境、恢复公众对统一市场的信心。
2012年11月，美国证券交易委员会（Stock Exchange Commission ，“SEC”）和司法部（Department of Justice，“DOJ”）联合发布了一部FCPA资源指南。
综合FCPA及其资源指南，FCPA 的基本原则可以做如下总结：一、FCPA的反贿赂条款1. 反贿赂条款适用于以下主体：¾证券发行人（“issuer”）及其管理人员、董事、职员、代理人或代表该发行人行事的股东。
所谓“证券发行人”是指其所发行的证券根据《证券交易法》在美国登记、或被SEC要求提交定期报告的公司，也就是证券在美国全国性证券交易所交易或柜台交易的公司。
¾美国国内单位（“domestic concern”）及其管理人员、董事职员、代理人或代表该国内单位行事的股东。
“国内单位”是指（1）任何作为美国公民、国民或居民的个人；及（2）任何公司、合伙、团体组织、股份公司、商业信托、非法人组织或个人独资企业，其主要营业地点在美国，或是根据美国某个州、属地或自由联邦的法律设立。
¾前两者之外的在美国境内从事特定行为的外国个人或实体。
指在美国境内通过代理或者亲自实施贿赂外国官员行为的外国个人或实体。
2. 反贿赂条款所禁止的行为：FCPA禁止以上三类主体向外国官员提供、支付、承诺支付或授权支付任何金钱，或提供、赠与、承诺给予或授权给予任何有价值的物项或好处。
商业目的判定（“business purpose test”）是判断FCPA是否适用的重要标准。
FCPA适用于行贿者为诱使或影响外国官员利用其职位协助行贿者获得或保持业务而进行的贿赂。
所谓“业务”不仅包括获得或保持合同，而且包括业务优势，例如利用贿赂获得优惠税收待遇、在进入市场时利用政府行为排除竞争者、绕开资质或许可的要求等。
只有具有贿赂性质（“corruptly”）的支付才会违反FCPA。
贿赂性质是指提供、支付、承诺或馈赠的意图是诱使接受者滥用其公务职位。
FCPA并不要求贿赂实际实施，也不要求贿赂目的实现，即便受贿者尚未确定，只要有贿赂意图（“corrupt intent”）便可判定违法。
例如某公司在2000年至2008年期间，一直向伊拉克石油部官员支付回扣以保持业务。
2008年1月，该公司与伊拉克石油部签订了长期购买合同，通过代理人向石油部官员允诺支付约合85万美元回扣。
尽管由于DOJ和SEC启动了FCPA调查，合同最终未能真正履行，该公司也没有实际支付贿款，但DOJ仍然认定该行为违反了FCPA，这笔允诺支付的贿款与已经支付的贿款均被计入最终定罪量刑的行贿数额。
1判定任何被告在FCPA项下的民事和刑事责任，均要求在主观方面具有“贿赂意图”。
个人被告只有被认定为“蓄意”（“willfully”）行贿，才需要承担FCPA项下的刑事责任。
所谓“蓄意”，指被告知晓其行为违法，但并不要求被告一定知道其违反了FCPA。
“任何有价值的物项或好处”（“anything of value”）包括现金、礼品、旅行、餐饮娱乐、折扣、工作机会和其它有价值的财物。
有价财物的价值大小并非确定责任存在与否的标准。
但实践中，对价值非常小的贿赂，例如出租车费、合理的餐费和娱乐费用、公司促销品等，SEC或DOJ都未启动过调查。
3. 禁止行为所针对的对象FCPA禁止向下列人员行贿：¾任何外国官员：包括外国政府或其任何部门、机构（“instrumentality”），或公共国际组织的任何官员或职员；以及在其职权范围内为外国政府或其部门、机构或公共国际组织工作的任何人，或者代表该外国政府或其部门、机构或公共国际组织开展活动的任何人。
FCPA对于政府机构的定义十分广泛，包括国家拥有和控制的实体。
一个实体是否属于FCPA定义的“政府机构”，需要根据该实体的所有权、控制权、地位和功能等来判断。
即便国家控股不足50%，也有可能被判定为“政府机构”。
例如，某上市公司的子公司向一家马来西亚电信公司行贿。
马来西亚财政部只持有该公司43%的股份，但享有特殊股东地位，拥有对一切重大开支的否决权并控制了马来西亚电信公司的经营决策权，并且该公司多数高管的任命均带有政治因素。
由于被马来西亚政府实际控制，这家公司被DOJ认定为“政府机构”。
2¾任何外国政党或其官员或外国政党的任何候选人。
¾第三方或中介，即知道此种金钱或财物的全部或部分将会被直接或间接提供、给予或承诺给予上述两类人员的任何人。
一家美国医疗公司的中国经销商向中国商标局官员和公立医院的医师行贿，以加快商标核准进程，并促使公立医院购买产品。
其中，中国1SEC v. Innospec, http:// /litigation/complaints/2010/comp21454.pdf.2United States v. Alcatel-Lucent France刑事信息见/criminal/fraud/fcpa/cases/alcatel-lucent-sa-etal/12-27-10alcatel-et-al-info.pdf。
2013年3月22日经销商被DOJ认定为“第三方”，由国家所有和控制的医院被认定为中国的“政府机构”，医师被认定为“外国官员”。
虽然贿赂由中国经销商发起并实施，但由于美国医疗公司管理层知晓并同意了这一行为，DOJ仍然启动了对该医疗公司的调查、并指控其共谋违反FCPA。
最终，该案以双方签订了延迟起诉协议（“deferred prosecution agreement”，“DPA”），但医疗公司仍按照协议缴纳了200万美元的罚款。
34. 抗辩FCPA反贿赂条款项下有两项抗辩可以成立，一是该项支付于外国成文法下合法；二是该项支付是合理正当的，并直接关系到产品或服务的促销、展示、说明或与外国政府或其机构所签合同的执行或实施。
该两项抗辩的证明责任均由被告承担。
5. 例外——通融费/加速费(“facilitating or expediting payment”)为促成例行政府行为而支付的通融费或加速费在FCPA项下是合法的，但只适用于促成非自由裁量的例行政府行为，例如获得许可证、签证等。
一项费用是否属于通融费或加速费并不取决于其数额，FCPA更关注该项费用的目的。
值得注意的是，虽然通融费/加速费在FCPA项下合法，但仍有可能违反美国之外其它法域的法律。
6. 归责原则通常来说，当一个公司的董事、管理人员、职员、或代理人在其职务范围内行事，为公司利益而违反FCPA，公司应作为被告承担FCPA项下的责任。
在母子公司情形下，若母公司充分参与了违法活动，或母公司对子公司的行为有充分了解或控制，则母公司应承担责任。
4在发生并购时，被合并或被收购的公司在FCPA项下的责任通常应由继受者承担。
若继受者在尽职调查中发现被收购或合并公司违反FCPA的行为，在并购完成后自愿披露相关情况，及时与SEC和DOJ合作、配合其调查程序、纠正被合并或被收购公司的违法行为并采取补救措施，则SEC和DOJ一般只会追究被合并或被收购公司的责任，而不追究继受者的责任。
如继受者在并购后仍有新的或延续性的贿赂行为，SEC和DOJ可能会对继受者采取行动。
7. 处罚¾违反反贿赂条款的刑事处罚：公司或其他商业组织可被处以最高200万美元的罚金；个人可被处以最高10万美元的罚金及/或5年以下徒刑。
¾违反反贿赂条款的民事处罚：公司、其他商业组织和个人可被处以最高10,000美元的罚款。
如应由个人承担责任，雇主或委托人不能为个人代缴罚款。
二、FCPA的会计条款FCPA的会计条款由账簿和记录（“books and records”）条款及内部控制（“internal control”）条款两个重要部分组成。
FCPA的会计条款是对1934年证券交易法（“Securities Exchange Act”）3United States v. AGA Medical Corp.，刑事信息见/criminal/fraud/fcpa/cases/agamedcorp/06-03-08aga-info.pdf延迟起诉协议见/criminal/fraud/fcpa/cases/agamedcorp/06-03-08aga-agree.pdf4如母公司的法务部门未经尽职调查即批准子公司聘用第三方，而贿赂正是经由该第三方向外国官员支付，且母公司的高管批准了子公司向该第三方的一笔支付。
该情形下，母公司被认定为对子公司的行为有充分的了解和控制。
的修订，对原本已受证券交易法约束的个人和实体增加了有关记录和会计的披露要求，由SEC执法。
5与反贿赂条款不同，会计条款仅适用于所有的证券发行人。
1. 证券发行人的义务¾设立并保存账簿、记录和账目，这些账簿、记录和账目必须以合理的细节（“in reasonable detail”）准确且公正地（“accurately and fairly”）反映发行人的交易及对资产的处置。
¾建立内部会计控制制度，以此合理地确保交易都得到适当授权。
2. 母子公司归责原则若证券发行人在本国或外国公司中拥有50％以上（不含本数）的投票权，则其有义务确保其子公司遵守FCPA会计条款，否则证券发行人将对子公司违反FCPA的会计行为承担法律责任。
例如，一家美国上市公司通过其在香港的控股公司在中国大陆间接控制两家二级子公司（间接投资权益分别为96%和70%）。
2004年至2008年间，两家中、港合资企业为获得政府业务而行贿总计超过40万美元。
在提交给母公司的财务报表中，两家合资企业将上述不当支付计入了业务费及差旅和招待费，并由母公司纳入其向SEC提交的定期财务报告中。
经SEC和DOJ调查，认定母公司间接持有两家子公司多数权益，但未能确保其子公司建立有效的内控系统进而制止财务作假行为。
最终，这家美国上市公司被SEC没收约115万美元非法所得，并根据不起诉协议向DOJ缴纳了170万美元罚金6。
若证券发行人在本国或外国公司中拥有50％及以下的投票权，且证券发行人（母公司）在合理程度内善意地运用其影响力令其子公司遵守FCPA会计条款的要求，则该证券发行人（母公司）不需要对子公司违反FCPA的会计行为承担法律责任。
73. 处罚¾违反会计条款的刑事处罚：公司或其他商业组织将被处以最多2500万美元的罚金，个人将被处以500万美元以下的罚金及/或20年以下的徒刑。
