商业受贿的认定

如何界定商业贿赂作者：暂无来源：《检察风云》 2014年第10期Q1：马律师，您好！我是某私立中学的校长，近日我校在向某民营服装制造公司（以下简称A公司）采购校服的过程中，A公司经董事会决议，拟向我校一次性捐款5万元，说是用于资助我校校园建设。

我校董事会经多次开会研究，仍无法得出统一的结论。

请问，我校如接收A公司5万元捐款，是否属于商业受贿的犯罪行为？A公司是否属于行贿行为？多谢！求助人：朱先生A：朱先生，您好！首先，我国刑法第387条确实规定有单位受贿犯罪，但单位受贿罪的主体仅限于“国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体”等国有单位，非国有单位在经济往来中接收财物的行为，我国刑法未予以规定。

故贵校接收A公司5万元捐款的行为，依法不属于单位受贿犯罪。

其次，我国刑法第391条虽然规定有对单位行贿罪，但是对单位行贿罪中的单位也仅限于“国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体”等国有单位，对于向非国有单位行贿的行为，我国刑法也未作规定。

因此，A公司向贵校捐款5万元的行为，也不属于对单位行贿的犯罪行为。

最后，虽然贵校和A公司的行为不属于刑法意义上的商业贿赂犯罪，但不排除工商行政管理部门依据《反不正当竞争法》，认定贵校和A公司属于商业贿赂的行政违法行为。

本案中的5万元，究竟是贿赂还是馈赠，可参照以下因素综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式；（4）接受方是否为提供方谋取利益。

我个人认为，A公司以捐款为名，实质上违反了公平交易的市场原则。

Q2：马律师，您好！我是某国有医院某科室副主任，上周有一家医药公司的销售经理送给我一张某连锁酒店的VIP会员卡，说是希望今后能够帮忙销售这家公司的某药品。

经我电话查询得知，卡内金额为2万元，可在有效期内持卡到该酒店及连锁门店消费。

同事告诉我，这只是会员卡，不是银行卡，只要我不去消费，就不会有问题。

2021-5申场监管大象谈从“收买与出卖”到“收买与损害”看商业贿赂的界定吴星生摘要：学术界和实务界对于商业贿赂的认识有一个不断深化的过程。

“收买与出卖”和“收买与 损害”是为解决“商业贿赂界定难”问题而先后出现的两个理论。

两者均按照自身逻辑对商业贿赂进行 了解读，并提出了界定商业贿赂的标准，对精准界定和深入理解商业贿赂、维护公平竞争的市场秩序 具有重要作用。

关键词：商业贿赂收买出卖损害界定商业贿赂是我国在建立和发展市场经济过程中 产生的新问题。

由于时代的局限性，改革开放初期，对商业贿赂内涵与外延的把握并不精准。

鉴于此，学术 界和实务界对于商业贿赂的相关理论，特别是如何精 准界定商业贿赂的问题，进行了长期的探讨和研究。

“收买与出卖”和“收买与损害”便是在此过程中出现 的两个理论。

它们一脉相承，对商业贿赂的本质和内 在运作机理提出了自己的理解，并对如何破解“商业 贿赂界定难”的问题提供了解决方案。

一、因商业贿赂界定引发的争议1993年9月，反不正当竞争法颁布。

客观而论，作者：吴星生，上海市宝山区市场监管局。

这部法律具有应急性、过渡性等特点，在立法技术上 还不完善，对某些不正当竞争行为的界定也尚欠精 准,这在商业贿赂方面表现得尤为突出。

该法第八条 第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进 行贿赂以销售或者购买商品。

在账外暗中给予对方单 位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人 在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。

”这一规定在后 续的实践中引发了一系列争议。

虽未直接定义，但该法条实际上是以“利益引诱”争取交易来定性商业贿赂，但仅规定了行贿主体为经 营者，却未限定受贿主体，易造成理解和适用上的困 难。

单纯从文义上说,经营者常见的一些促销行为，如接酒店标准化管理工作。

制定《重大活动承接酒店标 准化管理规范》，对承接重大活动的酒店，从菜单审 核、原料购进、食品快检、从业人员管理、食品加工过 程、食品留样等方面进行标准化监管，保障重大活动 的食品安全。

商业贿赂相关政策法规及内容1、商业贿赂的概念商业贿赂是指经营者在商业活动中为销售或者购买商品、提供或者接受服务，采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益的不正当交易行为。

2、回扣与折扣、佣金的区分我国《反不正当竞争法》第八条第二款规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。

经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。

接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。

国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对回扣、折扣、佣金作了进一步界定，（1）回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

（2)折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例退还两种形式。

(3)佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳动报酬。

上述法律和部门规章的规定说明回扣、折扣、佣金各有其特性：一、回扣回扣是经营者在购销业务活动中常见的行为。

实施回扣行为的主体是参与市场交易的经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人。

经营者实施回扣的目的是为了推销或购买商品。

在日常生活中所见到的回扣多数是为了推销商品，目的是为了吸引更多的客户，压缩库存，加速资金周转；但是，当经营为了购得紧俏的原料或商品时，有时也采用回扣手段、贿赂卖主，垄断货源。

回扣是违反财经纪律的现象，形式也越来越隐蔽，具体表现主要有:在交易之外直接给付或收受现金和实物；假借促销费、宣传费、劳务费等名义，给付对方单位或个人财物；以报销各种费用或“红票”冲账的办法给以贿赂；提供境内、境外等各种名义的旅游、考察等各种手段给予或者收受回扣；帐外暗送、逃避财务监督。

经营者往往以帐外财物贿赂对方单位或个人，他们也不将收受的贿赂如实记入会计账目。

从司法实践情况看，存在回扣的商品交易，交易标的物的实际价格与开价额是不相符的。

商业贿赂构成要件商业贿赂构成要件《反不正当竞争法》第⼋条第⼀款规定：“经营者不得采⽤财物或者其他⼿段进⾏贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对⽅单位或者个⼈回扣的，以⾏贿论处；对⽅单位或者个⼈在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

”国家⼯商总局《关于禁⽌商业贿赂⾏为的暂⾏规定》第⼆条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品⽽采⽤财物或者其他⼿段贿赂对⽅单位或者个⼈的⾏为。

”从上述法规条款规定可以看出，我国现⾏法规对商业贿赂⾏为的规定⽐较原则，对其内涵、界定不够明确。

商业贿赂是指经营者以排斥竞争对⼿为⽬的，为使⾃⼰在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，⽽采取的向交易相对⼈及其职员或其代理⼈提供或许诺提供某种利益，从⽽实现交易的不正当竞争⾏为。

商业贿赂的构成要件：其⼀，主体是经营者。

商业贿赂的主体必须是经营者，经营者是指从事商品经营或赢利性服务的法⼈、其他经济组织和个⼈。

未在⼯商⾏政管理机关登记注册、⾮经营者不能成为商业贿赂的主体。

其⼆，主观⽅⾯商业贿赂⾏为⼈主观上有在经营活动中争取交易机会，排斥竞争、排挤竞争对⼿或获取经济利益的⽬的，这是商业贿赂区别于其他贿赂的关键。

其三，客观⽅⾯采⽤了以秘密给付财物或其它⼿段贿赂对⽅单位或个⼈⾏为。

在现实经济活动中，其⼿段主要表现为“回扣”，即经营者暗中从账外向交易对⽅或其他影响交易⾏为的单位或个⼈秘密⽀付钱财或给予其他好处的⾏为。

回扣的表现形式⼀般有三种：a、现⾦回扣；b、实物回扣；c、提供其他报酬或服务。

其四，商业贿赂⾏为侵害的客体是社会主义市场竞争秩序。

其⾏为具有违法性。

商业贿赂⾏为的法律责任，根据《反不正当竞争法》第⼆⼗⼆条规定，经营者违反了禁⽌以贿赂⼿段进⾏购销的规定，可以处以罚款并没收违法所得。

如果构成犯罪，则依据刑法中与受贿相关的罪名进⾏处罚。

第1篇第一章总则第一条为加强商业贿赂的监管，规范市场秩序，维护公平竞争，保护消费者合法权益，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律法规，制定本规定。

第二条本规定适用于在我国境内从事商业活动的企业、个体工商户以及其他组织。

第三条本规定所称商业贿赂，是指经营者为争取交易机会、影响交易结果，向交易相对方及其工作人员提供、给予或者承诺给予财物或者其他不正当利益的行为。

第四条各级人民政府及相关部门应当加强对商业贿赂的监督管理，建立健全商业贿赂举报、查处、防范和宣传教育制度。

第五条任何单位和个人有权对商业贿赂行为进行举报。

对举报有功的单位和个人，应当给予奖励。

第六条本规定由国务院反不正当竞争主管部门负责解释。

第二章商业贿赂行为认定第七条下列行为属于商业贿赂：（一）给予交易相对方及其工作人员财物、回扣、手续费等不正当利益；（二）提供旅游、宴请、娱乐、健身、教育等不正当利益；（三）以降低产品或者服务价格、提供免费产品或者服务等方式，变相给予交易相对方及其工作人员不正当利益；（四）采用虚假宣传、虚假承诺等手段，误导交易相对方及其工作人员，使其获得不正当利益；（五）通过行贿、受贿等方式，影响交易相对方及其工作人员的决策，使其选择自己的产品或者服务；（六）其他不正当竞争行为。

第八条以下情形不属于商业贿赂：（一）合法的佣金、折扣、优惠等价格策略；（二）企业内部合法的奖励、激励措施；（三）国家法律法规和政策允许的其他行为。

第三章商业贿赂查处第九条各级反不正当竞争主管部门负责商业贿赂的查处工作。

第十条对涉嫌商业贿赂的，反不正当竞争主管部门应当依法进行调查，并采取以下措施：（一）询问当事人；（二）查阅、复制、封存相关资料；（三）对涉案财物进行扣押、查封；（四）对当事人采取强制措施；（五）其他必要措施。

第十一条调查过程中，当事人有权进行陈述和申辩。

对当事人的陈述和申辩，反不正当竞争主管部门应当认真审查，依法作出处理。

第十二条反不正当竞争主管部门在调查过程中，发现涉嫌犯罪的，应当及时将案件移送司法机关处理。

“这!就是⼲货”之：如何认定商业贿赂？商业贿赂与合法的折扣、佣⾦怎么区分？《反不正当竞争法》第七条经营者不得采⽤财物或者其他⼿段贿赂下列单位或者个⼈，以谋取交易机会或者竞争优势：（⼀）交易相对⽅的⼯作⼈员；（⼆）受交易相对⽅委托办理相关事务的单位或者个⼈；（三）利⽤职权或者影响⼒影响交易的单位或者个⼈。

经营者在交易活动中，可以以明⽰⽅式向交易相对⽅⽀付折扣，或者向中间⼈⽀付佣⾦。

经营者向交易相对⽅⽀付折扣、向中间⼈⽀付佣⾦的，应当如实⼊账。

接受折扣、佣⾦的经营者也应当如实⼊账。

经营者的⼯作⼈员进⾏贿赂的，应当认定为经营者的⾏为；但是，经营者有证据证明该⼯作⼈员的⾏为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势⽆关的除外。

在⽣产经营活动中，经营者应当通过提⾼劳动⽣产率、降低商品价格、提⾼商品质量、改进售后服务等⽅式，取得交易相对⽅的认可，以赢得交易机会或者竞争优势。

但是，有的经营者通过商业贿赂的⽅式不当谋取交易机会或者竞争优势，排挤了其他竞争者的交易机会，扭曲了公平竞争的市场机制，扰乱了市场竞争秩序，是典型的不正当竞争⾏为，应当予以明确禁⽌。

适⽤本条关于禁⽌商业贿赂⾏为的规定，需要把握以下要点：1. 进⾏商业贿赂的主体是经营者本条所称“经营者”，包括从事商品⽣产、经营或者提供服务的⾃然⼈、法⼈和⾮法⼈组织。

需要强调的是，不但经营者本⼈直接进⾏的商业贿赂⾏为应当适⽤本条的规定，⽽且经营者通过其⼯作⼈员进⾏的商业贿赂⾏为，也应当认定为经营者的⾏为。

在《反不正当竞争法》修订过程中，有的经营者提出，有时候经营者的⼯作⼈员为完成销售指标、获取业务提成、实现职务升迁等个⼈⽬的，也可能进⾏商业贿赂，不应当将⼯作⼈员的商业贿赂⾏为⼀律认定为经营者的⾏为；只要经营者制定了严格的反商业贿赂规章制度，对⼯作⼈员进⾏了必要的管理培训，即应免除其责任。

但是，多数意见认为，经营者对其⼯作⼈员负有管理义务，绝⼤多数情形下，经营者的⼯作⼈员进⾏商业贿赂，都直接或者间接地为经营者谋取了交易机会或者竞争优势。