刍议法律规则与法律原则
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法律规则法律原则法律概念法律规则、法律原则和法律概念在法律领域中扮演着重要的角色。
它们构成了法律体系的基石,为社会秩序的建立和维护提供了指导和保障。
本文将对法律规则、法律原则和法律概念进行解析,并探讨它们在法律实践中的应用。
一、法律规则法律规则是法律体系中最基本的构成要素之一。
它是国家制定、经过正式程序公布并具有强制力的规定,用于规范人们的行为。
法律规则一般由立法机关通过法律形式制定,其中包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等。
这些规则规定了人们在社会生活中的权利、义务、责任和限制。
法律规则的特点是明确、具体。
它们对于特定行为给予明确的规定,使得人们能够准确判断自己的权利和义务。
例如,在刑法中规定了不同罪行的构成要件和处罚标准;在合同法中规定了合同的成立、履行和违约等方面的规则。
法律规则的明确性和具体性,使得它们能够有效地引导和规范人们的行为。
二、法律原则与法律规则相比,法律原则更具有一般性和抽象性。
法律原则是指法律中蕴含的基本观念、原则和价值取向。
它们不同于具体的法律规定,没有具体的适用范围和操作步骤。
法律原则具有广泛的适用性和指导性,对法律规则的制定和解释具有重要的参考作用。
法律原则常见的有平等原则、自由原则、公正原则、公序良俗原则等。
例如,在刑法中,平等原则要求法律对于相同的犯罪行为采取相同的处罚;在民法中,自由原则保障了个人的自由意志和合同自由。
这些原则对于法律的解释、适用和补充都起着重要的作用。
三、法律概念法律概念是法律规则和法律原则的表现形式和具体载体。
它们是法律规则和法律原则在具体法律条文中的体现和具体化。
法律概念通过对一些事物、制度或行为的描述和定义,满足了法律规则和法律原则的具体实施需求。
法律概念的运用在法律实践中非常常见。
例如,在刑法中,对于“盗窃”的法律定义就是一个法律概念。
它界定了何为盗窃行为,并为判定是否构成盗窃提供了法律依据。
在合同法中,对于“合同”的法律定义也是一个法律概念。
法律原则与法律规则冲突的典型案例浅谈法律原则与法律规则的冲突以泸州遗产继承案为例
四川泸州某厂已婚职工黄某与张某相识,并于1996年底公开以夫妻名义租房同居。
2001年2月,黄某被确诊为肝癌晚期,住院治疗期间,张某以妻子名义照顾黄某。
2001年4月20日,黄某立下一份公证遗嘱,将其去世后的住房补贴、公积金、抚恤金、原住房售价的一半以及手机赠与张某。
黄某去世后,其合法妻子蒋某拒绝执行这个遗嘱,于是张某起诉到法院,要求法院依法判决蒋某履行遗嘱。
一审法院认为,遗赠虽是黄某本人的真实意思表示且形式上合法,但黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗、损害了社会公德、违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实、互相尊重与禁止有配偶者与他人同居的规定,是一种违法行为,依据《民法通则》第七条,应属无效民事行为,原告不服上诉。
“泸州遗赠案”在我国法学界引起了很大的争论,主要存在两种对峙的观点。
会出现这种对立观点的主要原因是法官在判案时在有法律规则的情况下而援用法律原则。
一方观点认为法律规则以法律原则为基础,法律原则具有比法律规则更高的效力,因此可以直接适用法律原则。
另一方观点认为法律规则本身的特征,即具体性与确定性,应该适用法律规则。
在具体的个案中,当适用法律规则与法律原则发生冲突结果时,到底是适用法律规则还是法律原则成为此案件的争议之所在。
刍议反向假冒及其法律规则来源: 一、反向假冒之现行法律规制1、民法通则民法通则第4条规定了诚实信用原则据此,反向假冒行为是应制止的非”诚实”的商业行为。
根据《民法通则》及《最高人民法院关于适用(民法通则)的若干意见》对商标专用权保护的规定,可以作扩充性解释以调整商标反向假冒行为。
但这二者没有明确什么是商标权和商标侵权,因此,《民法通则》应与特别法如《商标法》等相结合共同调整商标反向假冒行为。
2、消费者权益保护法《消费者权益保护法》第l9条规定了经营者向消费者提供商品或服务真实信息的义务。
从消费者角度,反向假冒行为属于欺诈消费者行为,该行为通过撤换、去除原商标,使消费者对商品来源构成误认,违背了市场交易的诚实信用原则,侵犯了消费者享有的知情权等基本权利,损害了消费者的合法权利。
根据第49条规定”:消费者经营者提供商品或服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加其赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
”3、反不正当竞争法反向假冒违背了公平、诚实信用原则及公认的商业道德,损害了其他经营者的合法权益,扰乱了正常的市场经济秩序,构成了不正当竞争行为。
《反不正当竞争法》第2条规定什么是不正当竞争行为,并把反向假冒涵盖在内。
反向假冒行为人的行为,有对商品质量的虚假表示的不正当竞争行为,如果反向假冒商标行为人利用广告等方法对其反向假冒产品进行宣传,已构成虚假宣传的不正当竞争行为;如果反向假冒商标行为人为排挤竞争对手以低于进价之价格在相同市场上销售竞争对手生产的商品,构成低价竞销的不正当竞争行为。
被反向假冒人可据此维护自身的合法权益。
4、商标法1993年商标法和商标法实施细则中,并未明确规定去除或撤换商标的行为构成侵犯商标专用权。
2001年12月1日正式实施的《商标法》明确规定了反向假冒商标行为属于商标侵权行为。
其规定反向假冒是”未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”的侵犯商标注册专用权的行为。
论法律原则和法律规则的区别【摘要】在当今社会,我国正处于社会历史转型期,在各种思潮的影响之下,人们的价值观念多元化、利益主体多样化,各种新型社会矛盾层出不穷。
在这种大环境下,法律不再单纯归结为规则,原则也是法律不可缺少的要素,法律原则往往在疑难案件当中发挥这重要的作用。
中东罗马帝国拜占庭皇帝查士丁尼指出:“法律的基本原则是:为人诚实,不损害别人,给予每个人他应得的部分。
”虽然法律原则不预先设定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利和义务,更没有规定确定的法律后果,但是,它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。
【关键词】法律规则法律原则一.法律原则和法律规则的定义及特点(一)法律原则“法律原则”作为法学上一个重要的概念,国内学者一般是如此定义的:“法律原则是指法律的基础性真理或者原理,为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理,是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则”。
【1】1、非实定的法律原则。
从法哲学的角度来看,法律原则的出现最早可以追溯到古希腊斯多葛学派的自然法学传统,所谓“非实定的法律原则”,是指不是通过现行的实在法明文规定的法律原则,由于其处在自我存在的状态,也可以称为“自存的法律原则”,如那些没有被法律明确规定的“自然法原则”。
2、实定的法律原则。
法官在长时间的司法实践中对判例传统的总结、对理论学说的粹取以及自身经验等要素进行整合,所谓“实定的法律原则”,就是那些通过法律明文规定下来的法律原则。
实定的法律原则是非实定法律原则的变迁,是后者的法律化,是上升为法律规定的法律原则。
(二)法律规则关于法律规则的看法,学者持有不同的看法,在由吴斌、杨磊主编的法理学的书中写道“所谓法律规则,又称法的规则、法律规范,是通过法律上的权利义务的规定以赋予某种事实以法律后果和法律意义的准则和标准,旨在建立和维护法的秩序的特定行为准则,法律规则是法的要素之一。
”【2】综上所述,法律规则是在某种法律关系中,某事件或行为发生之后,可能导致某种权利义务的产生、变化或者消灭,也可能引起某种法律责任的出现而将这些法律事件或行为的法律意义明确下来。
试述法律规则与法律原则的联系与区别法律规则指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。
著名法学家张文显的解释是:“……是指具体规定权利义务以及具体法律后果的准则,或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定”;法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则,如法律面前人人平等、法无禁止即权利等。
法律规则与法律原则两者间即有联系又相互区别。
两者间的联系主要体现于以下几个方面:一是法律规则与法律原则都属于法律规范的范畴。
二是法律规则和法律规则都需要法律概念进行表述。
三是法律规则和法律原则都是法律体系中不可或缺的重要组成部分,法律规则可以反映出法律原则,法律原则可以弥补法律规则在适用过程中的不足和漏洞。
法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性、指导性的价值准则或规范,是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
两者间的区别主要体现在以下几方面:一是在来源上,法律规则在国家法上只能出自立法者之手,这在成文法国家中显得尤为突出;而法律原则的来源刚较为广泛。
二是在内容上:法律规则是明确、具体的;法律原则是笼统、模糊的;三是在适用范围上:法律规则只适用于某一类行为,其无法具有普遍适用性;法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,如法律面前人人平等的原则能贯穿于任何法律事实之中。
因此,原则的适用范围也宽于规则。
一条规则只能对一种类型的行为加以调整,而一条原则却调整较为宽阔的领域,甚至涉及大部分社会关系的协调和指引。
四是在适用方式上:法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中;法律原则不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的,不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律当中。
五是适用条件上:法律规则与法律原则相比具有优先适用性,法律规则在针对具体案例时可以具体有针对性的应用,切实做到一对一的针对性适用;法律原则只有在以下方面方可适用:在穷尽法律规则时,除非为了实现个案正义否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则,没有更强理由不得径行适用法律原则。
法律原则与法律规则在法律体系中各有其独特的地位和作用,虽然它们在某些方面存在差异,但它们在法律实践中都是不可或缺的。
本文旨在探讨法律原则和法律规则的应用和解释,以期更好地理解它们在法律体系中的作用和意义。
一、法律原则的应用和解释法律原则是指具有普遍性、综合性、稳定性、明确性、一致性的价值准则,是法律体系的基础和灵魂。
在法律实践中,法律原则的应用和解释具有以下特点:1. 法律原则具有普遍性、综合性、稳定性、明确性、一致性,是法律体系的基础和灵魂。
因此,在法律实践中,法律原则的应用和解释具有普遍性、综合性、稳定性、明确性、一致性。
2. 法律原则的应用和解释需要结合具体案件的情况进行。
虽然法律原则具有普遍性、综合性、稳定性、明确性、一致性,但在具体案件中,需要根据案件的具体情况,结合相关法律法规和政策,对法律原则进行解释和应用。
3. 法律原则的应用和解释需要注重程序正义。
程序正义是实现实体正义的保障,在法律原则的应用和解释中,需要注重程序正义,确保程序的公正性和合理性。
4. 法律原则的应用和解释需要注重结果正义。
结果正义是实现实体正义的最终目标,在法律原则的应用和解释中,需要注重结果正义,确保法律的公正性和合理性。
二、法律规则的应用和解释法律规则是指由国家制定或认可的,具有明确规定的内容,对人的行为有普遍约束力的准则。
在法律实践中,法律规则的应用和解释具有以下特点:1. 法律规则具有明确规定的内容,对人的行为有普遍约束力。
因此,在法律实践中,法律规则的应用和解释具有明确性、普遍性、一致性等特点。
2. 法律规则的应用和解释需要注重程序的合法性。
虽然法律规则具有明确规定的内容,但在具体案件中,需要根据相关法律法规和政策,对法律规则进行解释和应用。
3. 法律规则的应用和解释需要注重结果正义。
结果正义是实现实体正义的最终目标,在法律规则的应用和解释中,需要注重结果正义,确保法律的公正性和合理性。
法律适用中的原则与规则法律作为社会管理和调控的工具,具有维护公正和公平的目标。
在法律适用的过程中,原则与规则是两个重要的概念。
本文将探讨法律适用中原则与规则的含义、作用以及它们之间的关系。
一、原则的作用与意义原则是法律适用中的基本准则,是法律应用的理论指导。
它具有普遍性、原则性和指导性的特征。
原则可以理解为一种价值取向,它体现了法律的宗旨和价值追求。
首先,原则为法律适用提供了基本的价值取向。
比如,在刑法适用中,法律原则如罪刑法定、法无禁止即可行,为对行为的裁判提供了统一的标准,保障了司法的公正性和权威性。
其次,原则为法律适用提供了统一的指导。
法律原则通过概括性和广泛性的规定,能够对各类案件具有普遍指导作用。
比如,在合同法中,原则如自愿、平等、诚实信用等,为合同的签订和履行提供了统一的指导。
最后,原则是法律适用的理论基础。
原则与规则相比,具有较高的抽象程度和适应性。
原则的制定可以为规则提供基础和依据,使得规则不再是孤立的,而成为一个有机的体系。
二、规则的作用与意义规则是法律适用中的具体规定,是对特定事项的具体规定。
规则一般是对具体状况下的情况作出规定,以实现法律的具体目标。
首先,规则是法律适用的具体化和细化。
法律原则过于抽象,需要通过规则的形式来具体适用。
规则能够根据情况的具体要求,对行为作出明确的界定和限制。
其次,规则是法律适用的具体表现。
规则包括法律条文、法律文件等具体规定。
在法律实践中,规则是具有强制力的,作为法律的具体体现,规则对当事人具有法律效力。
最后,规则为法律适用提供了具体判断标准。
通过规则的适用,可以对具体案件作出明确的判断和裁决,保障了法律适用的权威性和可预测性。
三、原则与规则的关系与共生原则与规则是法律适用中不可或缺的两个要素,二者相互影响,相互补充。
一方面,原则是规则的基础。
法律规则需要有明确的价值取向和目标,这就需要依据原则来确定。
原则提供了规则制定的价值依据和指导原则,使规则具有合法性和合理性。
法律原则和法律规则法律是社会运行的基石,它通过制定一系列的法律原则和法律规则,以保障社会秩序的正常运作。
法律原则和法律规则在法律体系中起着不可或缺的作用,为司法实践提供了明确的指导和准则。
本文将以法律原则和法律规则为主题,探讨其定义、作用和相互关系。
一、法律原则的定义和作用法律原则是指在一定历史和社会条件下,几个或多个法律规定中所具有的普遍适用性和根本性的规律。
它是法律的基础和核心,是法律条文所归纳和概括后的结果。
法律原则具有以下几个主要特点:1. 普遍适用性:法律原则是指导法律规则制定和解释的普遍准则,适用于各类具体问题;2. 根本性原则:法律原则是法律条文中的核心思想,体现了法律的基本理念和制度设计的根本性要求;3. 可变性和稳定性:法律原则既具有一定的可变性,能够适应社会变革和法律发展的需要,又具有相对稳定性,不宜轻易改变。
法律原则在法律实践中起着重要的指导和约束作用。
首先,它为立法者提供了制定法律规则的依据,能够保证法律的合理性和规范性。
其次,法律原则为司法实践提供了解释法律的依据,能够确保司法判决的公正性和合理性。
此外,法律原则还有助于法律的适用和运用,促进社会秩序的正常发展。
二、法律规则的定义和作用法律规则是具有强制力的法律性规范,是法律原则在具体情形下的具体化和补充。
它是法律原则的具体体现,通过对具体行为和关系的规定,实现法律原则的具体落实。
法律规则具有以下几个主要特点:1. 具体确定性:法律规则是具体明确,并针对特定行为和关系提供了明确的规定;2. 强制约束性:法律规则具有强制力,设立了相应的法律责任和制裁措施,对违反规则的行为进行制止和惩罚;3. 可操作性:法律规则能够为行为主体和社会成员提供明确的行为准则,有利于遵守和实践。
法律规则在法律实践中起着具体指导和限制的作用。
首先,它提供了行为主体和社会成员遵守的明确准则,有助于维护社会秩序和公共利益。
其次,法律规则为司法机关审理案件提供了具体法律依据,有利于保障司法公正和一致性。
法律原则与法律规则冲突的典型案例在现代法治社会中,法律原则与法律规则之间的冲突是司法过程中常见的问题。
这种冲突可能来自于两者之间的不协调、不一致或不完善方面。
下面将通过具体案例分析来探讨法律原则与法律规则之间的冲突。
首先,一个典型的案例是关于新闻报道的隐私权和言论自由之间的冲突。
根据言论自由原则,新闻记者有权报道公众利益事宜,而不受干涉。
然而,隐私权规则保护个人的隐私信息。
当一个新闻报道揭露人的私生活或个人信息时,这两个原则就会发生冲突。
例如,国明确规定个人隐私受到法律的保护,而新闻记者为了追求新闻的真实性和公众的知情权,可能将一些人的私生活或敏感信息公之于众。
这种情况下,司法机构需要权衡两个原则,确定哪个原则应占据上风。
其次,另一个典型的案例是关于死刑判决与人权原则之间的冲突。
根据人权原则,每个人都享有生命权,禁止残酷、不人道的惩罚。
然而,死刑是一种最高刑罚,也是一些国家法律规定的合法惩罚方式。
在一些国家,当犯罪分子犯下十分严重的罪行时,可能会被判处死刑。
这种情况下,人权原则与法律规则就会产生冲突。
人权倡导者认为死刑违背了人权原则,而法律规则认定了死刑的合法性。
因此,司法机构需要权衡两者之间的冲突,并根据具体情况做出判断。
最后,就业歧视与平等原则的冲突也是一个常见案例。
一些法律规定禁止就业歧视,包括性别、种族、残疾等方面的歧视。
然而,雇主可能根据个人的能力和资格来选择雇员,这可能导致一些群体在就业机会方面受到不公正对待。
这时,平等原则与就业歧视规则之间产生了冲突。
司法机构需要权衡这两个原则,并确定公平与多样性之间的平衡点。
在以上案例中,法律原则与法律规则之间的冲突并非单一且固定的,而是复杂多变的。
司法机构需要依法公正地解决这些冲突,并根据具体情况做出有力的判决。
通过权衡不同原则和规则之间的关系,司法机构可以为社会提供公正和有效的司法决策。
法律的适用原则与规则在法律领域中,法律的适用原则与规则是非常重要的,它们决定了法律在实践中如何被应用和解释。
本文将探讨法律的适用原则与规则的含义、分类以及其在实践中的应用。
一、法律的适用原则与规则的含义法律的适用原则与规则是指在具体案件中,法官根据法律的规定,将法律准则与具体案件事实相结合,从而决定法律在案件中的适用方式。
它们是法律运行的基本原则和规则,确保司法实践的公正性和合理性。
二、法律的适用原则与规则的分类1. 法定适用原则与规则法定适用原则与规则是通过明文法律规定的,包括法律条文和成文法规。
例如,某项法律规定了特定的行为是否违法,以及相应的处罚措施。
法官在具体案件中,根据相关法律条文进行解释和适用。
2. 类推适用原则与规则类推适用原则与规则是指将一个已判决或有明确规定的案件适用于类似的新案件。
当新案件与已有案例在事实情况和法律规定上具有相似性时,法官可以参考之前的案例来判断,并做出相似的决策。
3. 类型适用原则与规则类型适用原则与规则是指将特定情况下的法律准则应用于一类特定的事实案件。
它是根据一类案件所共有的事实特征和法律规定,从而得出适用于该类案件的法律准则。
三、法律的适用原则与规则的应用法律的适用原则与规则在司法实践中起着至关重要的作用。
它们确保了司法决策的一致性、公正性和可预测性,同时也保护了法律的权威和尊严。
1. 公正与平等原则适用法律原则与规则应确保公正和平等的原则得到贯彻。
法官在判断案件时,应当遵循对所有当事人一视同仁的原则,不偏袒任何一方。
法律的适用应当基于事实和法律规定,而非根据个人好恶或其他无关因素。
2. 保护当事人权益适用法律原则与规则应确保当事人的合法权益得到保护。
法官在判断案件时,应当综合考虑当事人的权益和利益,以便做出公正的决策。
同时,适用法律原则与规则也要遵循保障法律尊严和权威的原则。
3. 司法解释与补充原则适用法律原则与规则应确保司法解释和补充的原则得到贯彻。
刍议法律规则与法律原则来源:摘要:国内对法律原则的研究模式大量援引德沃金的相关理论,却没能突出德沃金的一个重要定性:法律规则与法律原则存在质的差别。
在这种一般模式之外,国内外学者在抽象程度之别、实定性之别、形式原则之别、理由类型之别等方面试图实现对法律规则与法律原则“质的差别”的建构。
但是,这要么不符合德沃金的基本论述,要么无法实现德沃金的理论目标——挑战法律实证主义的法律概念理论。
本文尝试提出一种解读:放弃分类学模式,不把法律规则和法律原则看作两种规范类型,而将其看作两种不同的规则理论。
关键词:法律原则法律的概念规则的实践理论规范性规则客观道德在当代法理学家中,德沃金对中国法学的影响有目共睹:他的作品被大量翻译出版,他的观点得到广泛讨论。
他的法律原则理论、法律解释理论得到了最多的关注,法律原则适用方式和建构性解释已经成为相关研究不可回避的经典命题。
但同时,德沃金的理论又是异乎寻常地复杂:他在40年间抛出了很多的概念和命题,但少有承前启后的衔接性说明;他的很多表述和命题充满了真知灼见,但又模棱两可,甚至有些让人捉摸不透。
因此,研究德沃金的法律理论既具有重要性,又具有疑难性。
这一描述同样适用于对他法律原则理论的研究。
一方面,德沃金的法律原则理论引起了我国学者的极大关注,几乎达到了“人人皆引德沃金”的程度,而且在一些观点上很多学者都达成了共识,形成了法律原则研究的一般模式。
当前法律原则研究的一般模式是在司法裁判的框架下思考法律原则在法律推理中发挥的独特作用,即作为法律规范,法律原则与其他规范在适用方式上有什么不同。
应该说,这种“一般模式”把焦点放在司法实践的难题之上,具有一定的实践价值,而且也能够在德沃金的文本中找到观点上的呼应与支持,确实可以作为一种对德沃金观点的解读。
另一方面,我们要看到,由于德沃金理论的复杂性,这种解读似乎还不能令人十分满意。
这种“一般模式”是以忽视(或者一带而过)德沃金的“法律规则与法律原则具有质的差别”这一观点为代价的。
在一定程度上,这种忽视也是回避德沃金理论的疑难之处。
本文将从德沃金这一未被普遍重视的观点入手,说明该观点的难解之处,其充分体现出德沃金观点的疑难性。
在“一般模式”之外,还存在着几种试图对“质的差别”予以说明的方案。
经过分析我们将看到,这几种方案在说明“质的差别”时都不能令人十分满意。
笔者认为,试图理解“质的差别”的关键是正确理解德沃金意图处理的问题是什么。
因此必须重新设定(或者还原)德沃金的理论目标——挑战法律实证主义的法律概念理论,在新的框架下对“质的差别”进行建构性解释,从而揭示出德沃金理论对法理学的革命性贡献。
本文的第一部分概括当前法律原则研究的“一般模式”,着重关注在引用的过程中被有意忽视了的德沃金的观点;第二部分将简要地展现德沃金法律原则理论的一些要点,我们将看到,被“一般模式”忽视的部分(“质的差别”)也是德沃金理论的疑难之处,同时,假如给予合理解读,也将是最具启发性的地方;第三部分将回顾国内外对“质的差别”的不同解读,并说明这些解读虽然很有启发性,但也都存在着不尽合理之处;第四部分将向大家推荐笔者自己对“质的差别”的解读——当然因为德沃金理论的复杂性,这种解读也仅仅是一种尝试,其说服力还需留待检验。
最后是一个简短的总结。
一、当前法律原则研究忽视了什么?(一)当前法律原则研究的一般模式当前法律原则研究的一般模式认为,法律规则和法律原则都共享一个上位的概念,即法律规范。
因此,对法律规则与法律原则差异的研究是一种规范分类学研究。
我们称其要处理的问题为“分类学问题”在“分类学问题”下,主要探讨的是分类标准。
各家的表述虽然各有不同,但几乎一致把确定性/模糊性作为法律规则与法律原则的区分标准。
他们认为,法律规则是具有确定性的规范,一旦规则中规定的条件得到满足,法律规则就会指向一个确定的结果;而法律原则相反,并不能确定地决定出一个法律答案,它可能指向多个均具有合理性的答案。
对于这一区分标准,各家从不同角度给予了说明和解读。
例如,法律原则具有模糊性的原因之一是法律原则大多用语抽象,当这些抽象的原则运用到个案时,只能排除一部分答案,但是剩下的答案依靠法律原则是无法区分的。
又如,某些学者更强调法律原则具有价值维度,而价值往往是充满争议的,例如,什么是“善”,可能会存在很多的答案,这是法律原则适用时具有不确定性的根源确定性/模糊性这一差别导致法律规则与法律原则二者的适用十分地不同。
一般认为,法律规则的适用似乎是直截了当、不加思考的,由于其具有确定性,适用与否,很容易判断;而法律原则的适用则不这么简单,由于其结果的不确定性,需要在多个答案间进行衡量,最终决定出一个相对合理的答案。
法律原则的这种适用方式被称为“衡量”或者“权衡”由此,得出的一个结论是法律原则更多地与自由裁量权联系在一起,法律原则赋予法官更多的判断权,而法律规则一般对法官有着更为严格的约束。
基于这一结论,很多学者还有很多有价值的发挥。
例如,过多依赖于原则可能会对依法裁判造成危害,进而导致对法律体系稳定性的冲击在如何限制法律原则的适用、约束法官的自由裁量权的问题上,要求适用法律原则前要先“穷尽规则”,将法律原则的作用仅限于弥补漏洞也有人详细规定了法律原则适用应遵循的规则,以约束自由裁量权。
我们可以将这种“一般模式”概括如下:(二)德沃金被忽视的观点在法律原则研究的一般模式中有一个鲜明的特点:非常倚重德沃金在《认真对待权利》中对法律原则的论述。
这并不奇怪。
德沃金对法律原则的论述发前人所未发,极大地改变了这一领域中的论辩方向,甚至可以说,在德沃金之后我们已经无法摆脱他的论述而直奔主题了。
但令人奇怪的是这些对德沃金的引用并不十分妥当。
首先,法律规则与法律原则本来是法理学中一对普通的概念,法律原则更为抽象,适用起来结果更不确定,这是一般的常识,本不需要德沃金赞同即可成立。
而且这一常识在德沃金写作相关文章之前已经流传甚广,但是,人们更愿意引用德沃金对常识的重复,而对此前的文献毫无兴趣。
其次,德沃金关于法律原则的观点在“一般模式”中被肢解、曲解,有些部分被有意忽视了。
例如,(1)德沃金从没有说过,法律规则与法律原则之间的区别是确定性/模糊性。
德沃金并没有重复这一简单、现成的区分标准,这不能不让我们深思。
(2)德沃金认为法律规则具有“要么适用,要么不适用”(all-or-nothing)的特点,很多对德沃金的引用直接将其等同于“确定性”,认为这是德沃金式的晦涩表达。
(3)德沃金确实把自由裁量权与法律原则问题联系在一起分析,但是,与“一般模式”相反,德沃金认为法律原则的存在恰好否定了自由裁量权的存在,而不是法律原则为自由裁量权留下了更大的空间。
(4)德沃金认为,法律规则与法律原则之间存在着逻辑的差别,而不是程度上的差别。
在一般模式中,这一重要论断或者被忽视不谈,或者被一带而过,根本没有认识到确定性/模糊性之别不是逻辑的区别。
模糊性可能是由法律原则用语的抽象性带来的,但是,抽象与具体仅仅是相对的概念,原则被具体化可以成为规则,规则背后的抽象理念可以形成原则。
有些规范可能属于中间层次,不是极端地抽象,也不是十分地具体。
更可能的情况是从规则到原则形成了一个连续统,我们很难说从哪个点开始规则停止、原则启程。
这恰好是程度之别,而不是逻辑差别。
另外,即使确定性不是由用语的抽象性带来的,而是由个案的具体情形带来的。
但是,在某些个案中,即使抽象的规范也能够产生确定的后果,有时针对具体的规范,照样可以争论不休。
这种以个案为转移的确定性/模糊性的结果只能是某个规范可能是原则,也可能是规则,这全由其适用的对象而定。
因此,规范种类并没有质的规定性,也没有逻辑上的差别。
在“一般模式”中,“逻辑的差别”这一观点被有选择地忽视了,因为它确实令人困惑,与既有的理解很难衔接;德沃金的其他观点被有想象力地与传统的观点相结合,成为支持既有常识的论据。
这种重整的后果使我们失去了德沃金试图带给我们的重要东西。
二、德沃金法律原则理论中的疑点(一)德沃金法律原则理论一览德沃金关于法律原则的基本论述都记录在《规则模式I》这篇论文之中。
其中很多观点对于研习法律原则的人来说,都是耳熟能详。
所以,在这里我仅仅勾勒德沃金法律原则理论的一些要点和值得关注之处,不做详细的复述。
在此之前,需要说明的是,在《规则模式I》之后,德沃金又对自己早期的理论给出了进一步的说明,澄清了不少可能的误解,这些后来的观点极为重要。
但本节仅限于勾勒早期的基本观点。
在《规则模式I》中,德沃金明确指出,自己所要处理的问题是法律的概念问题,即“什么是法律”的问题继而,他勾勒出法律实证主义对这个问题的回答,包括“规则论”、“自由裁量权论”、“规则之外无义务论”然后,德沃金才展开他关于法律规则/法律原则差异的阐述。
最后,他又回到对法律实证主义的讨论,分别论证了法律原则对法律实证主义形成的挑战,以及法律实证主义的两种回应方式(“把法律原则看作法律外的规范”、“改造承认规则以包含法律原则”)的缺陷我们可以看出,德沃金的法律原则理论主要针对的是法律实证主义,假如他的理论不能击败法律实证主义,或者不能与实证主义有所不同,他的理论从根本上说就是失败的。
德沃金认为,法律规则与法律原则的差异是一种逻辑的区别.逻辑的差别在这里的意思是质的差别与它们相对的是程度的差别换句话说,法律规则与法律原则具有不同的质的规定性,一种性质在量上的增加或者减少并不会导致另一种质的规定性;也不会因为外在环境的变化,一种质的规定性变成了另外一种质的规定性。
例如,水和油之间就存在着质的差别,不通过特殊手段水是无法变成油的;但“甜”与“微甜”之间只具有程度的差别,增加程度,后者可以转化为前者,或者与“苦”的东西相比(比较环境发生了变化),“微甜”也可以被称为甜。
那么,法律规则与法律原则具有什么不同质的规定性呢?德沃金认为有三方面差异:适用方式、例外可否被完全列举、是否具有重要性维度。
德沃金认为这三方面可以相互地推论出来因此三者表达的是同一事情的不同方面。
我们通过下表可以一览德沃金法律原则理论的要点:这些观点虽然经常被人引用,但是存在着很多令人不解的地方。
可以说,德沃金区分法律规则与法律原则提出的三个方面都是有问题的。
首先,什么是“要么适用,要么不适用”(all-or-nothing)?为什么它与权衡有着质的区别?德沃金认为,当规则规定的事实出现时,规则提供的答案就必须被接受或者被拒绝,没有其他的选择,这就是“要么适用,要么不适用”仿佛这种适用方式是与规则的语言形式(“事实+结果”)联系在一起的但是,德沃金列举的原则也可以被表现为规则这种“事实+结果”的语言结构,例如,“当某个错误的行为被实施后,通过该行为得到的利益应该被剥夺”(这是德沃金的“任何人不能从自己的错误行为中获益”原则的翻版)。