第5章 行政立法
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行政立法是指特定的国家行政机关依照法定权限和程序,制定、修改和废止有关行政管理方面的行政法规和行政规章等规范性文件的活动。
行政立法的主体是国家行政机关,而不是国家权力机关、国家司法机关或其他组织。
国家权力机关自然能立行政法,可以制定调整行政关系的法律和法规,但不是这里所说的行政立法。
同时,行政立法依通说属于一种抽象行政行为。
从这种意义上来说,它又同具体行政行为的主体不同。
具体行政行为的主体可以是任何行政主体,包括授权行政主体。
行政立法的主体仅限于行政机关而不包括授权行政主体。
授权行政主体不能进行行政立法。
并且,具体行政行为的主体多为基层行政主体,而行政立法的主体限于高层行政机关。
根据我国《宪法》第89条、《国务院组织法》第10条、《地方组织法》第60条和《立法法》第71、73条的规定,只有下列行政机关才能进行行政立法:
1、国务院。
根据宪法和法律制定行政法规:《条例》、《规定》、《办法》。
根据内容需要,行政立法可以分章、节、条、款、项、目。
2、国务院各部、各委员会。
在本部门权限范围内制定规章:《规定》、《办法》,不得称《条例》。
3、国务院直属机构。
在本部门权限范围内,制定规章:《规定》、《办法》,不得称《条例》。
4、省、自治区、直辖市人民政府。
在本部门权限范围内制定规章:《规定》、《办法》,不得称《条例》。
5、较大的市的人民政府。
较大的市是指省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
在本部门权限范围内制定规章:《规定》、《办法》,不得称《条例》。
行政立法行政执法含义行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动相对于行政立法和行政司法而言,是指特定行政主体依法对行政相对人采取的具体的直接影响其权利义务,或者对相对人权利的行使和义务履行情况进行监督监察的具体行政行为。
特征1、行政立法的主体是行政机关,只能是特定的行政机关。
1、系统性(社会系统工程,对社会生活的方方面面都进行调节和干预)2、行政立法必须严格限定在法定的权限范围内。
超趆法律、法规要求的立法无效。
2、职权性(行政机关行使行政职权、履行行政职责并具有法律意义的行政管理行为,是政府实施职能、发挥干预作用的体现)3、行政立法的对象具有普遍性。
立法针对不特定的人和事作出规定,一经发布对法定范围内的人和事具有普遍约束力。
对约束对象的行为效力具有延续性。
3、应时性(法律条文是静态的,行政执法是动态的,要应对瞬息万变的局面进行掌控,根据社会事实来应用法律的行政管理行为)4、行政立法行为具有不可诉性,不能成为诉讼或诉愿的对象。
4、外部性(对外实行管理的具体行政行为,对象是作为行政管理相对人的公民、法人和其他组织。
原则1、依法立法原则(依据宪法和组织法规定的权限立法,依据法律、法规关于相应问题的规定立法,依据法律、法规规定和程序立法,行政紧急立法权的行使必须符合宪法所设定紧急状态条件)1、合法性原则(要求不仅行政执法主体合法,行政执法依据要合法,还要符合程序法)2、程序和民主原则2、合理性原则(行使行政执法权时,要公平、公正、合理地作出具体行政行为)3、实事求是的原则3、平等原则(行政执法机关在执行和实施法律时必须保证同等情况同待对待)4、加强管理与增进权益相协调原则(正确处理维护行政权力与保障公民权益的关系,行政立法权在社会协调与发展、稳定与繁荣、社会公平与行政效率之间取得平衡)4、责任原则(具有法律意义的政府职责行为,不得随意更改、选择、放弃)5、公开原则(除机密外,应当把执法的依据、过程和决定一律向行政相对人和社会公开)监督1、权力机关的监督(全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令)行政技法责任:1、界定行政执法职责。
第一章行政法的概述1、行政:国家行政机关和特定的社会公共组织为实现公共利益对公共事务进行处理的活动。
2、我国的行政属于公共行政。
3、行政权:国家行政机关或者特定的社会公共组织执行法律,对行政事务进行处理的权利。
4、行政权的特点:直接性与主动性、强制性与不可处分性、优先性与受益性。
其中优先性是指行政主体在行使职权时所享有的种种职务上和行为上的优先条件。
体现的是行政机关与行政相对方的关系。
包括推定有效权、先行处置权、社会协助权。
受益性体现为行政权主体依法享有国家提供的各种物质条件。
5、行政权的内容:行政立法权、行政命令权(往往以规范性文件发布)、行政决定权(如行政许可权、政处分权、行政处罚权、行政奖励权、强制权)、行政司法权6、行政法:是有关公共行政的法,以行政关系为调整对象,以规范和控制行政权为价值取向的一系列法律规范的总称。
7、行政法的特点:①形式上的特征:行政法缺乏统一完整的行政法典;行政法律规范数量庞大、表现形式多样②内容上的特征:行政法内容广泛、变动性较强;行政法中的实体法规范与程序性规范常常交织在一起。
8、职权法定原则的内涵:指任何行政权的来源和行使都必须有明确的法律依据,否则,行政主体不能行使行政权来影响公民权利。
行政职权的来源有两种情形:一是职权来自宪法与行政组织法的设定;二是职权来自单行法律法规的授予。
行政权利来自法律,由法律设定或授予,也要服从法律。
9、行政法的渊源:宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章(部门规章指国务院各工作部门和具有行政管理职能的直属机构制定、地方规章指省、自治区直辖市以及省、自治区人民政府所在的市、经济特区所在的市和经国务院批准的较大市的人民政府)、法律解释和国际条约与协定。
10行政法律关系:指行政法律规范对行政权运行过程中发生的各种社会关系加以调整后所形成的特定权利义务关系。
10行政法律关系与行政关系的区别:第一,性质不同。
行政法律关系属于思想社会关系,是一种法律上的关系,而行政关系是一种非法律关系的事实关系。
行政立法与人大立法的区别、存在的问题、解决的对策 小组成员:陈兆军、罗家林 一:概述
含义 行政立法:是指立法机关通过法定形式将某些立法权授予行政机关,行政机关得依据授权法(含宪法)创制行政法规和规章的行为。 是指有权行政机关依照法定程序,在自己的职权范围内制定并颁行有关行政管理事项普遍应用的规则的活动。 通常具有两方面的内容:①国家行政机关接受国家立法机关的委托,依照法定程序制定具有法律效力的规范性文件的活动。②国家行政机关依照法定程序制定有关行政管理规范性文件的活动。亦称“准立法”。
主体 行政立法的主体是宪法和法律规定建立的国家行政机关。由于国家对经济和社会生活的干预增多和行政权力的相对扩大,单靠立法机关立法已无法适应社会发展的需要。立法机关以委托立法方式,赋予行政机关以立法权;同时,行政机关制定的各种规范性文件也是一种行政立法活动。
内容 行政立法的内容包括:行政机关和公务人员的法律规范;行政机关管理国家事务的法律规范;对行政机关的活动进行监督的法律规范。不同等级的国家行政机关的行政立法的效力等级不同。 行政立法的程序依立法机关的性质而有所不同。中华人民共和国行政立法主要是指国务院制定行政法规,国务院各部委、省、直辖市、自治区人民政府、省会市人民政府和经国务院批准的较大市人民政府制定规章的活动。全国性行政法律草案,多数都由国务院提出,经全国人民代表大会常务委员会讨论通过;地方性行政法规草案多由同级人民政府提出。行政法规和规章一般由政府业务部门起草。如涉及几个部门,则需共同协商起草,并经有关法制机构审查批准。全国性的行政法规经国务院全体会议或常务会议讨论决定,由国务院总理签署发布。部、委规章经部务或委务会议讨论通过。地方政府规章经该级政府常务会议或办公会议讨论通过,由部长、主任或省长、市长签署。重要的部门规章在通过和签署后,须报上级机关审批,然后公布,一般规章在通过和签署后报国务院备案。 二:行政立法的不同理解 对行政立法的理解,目前在法学界尚不一致。一种观点认为,行政立法是泛指行政性质的立法,其内容是关于行政管理的行政法律规范,属于行政部门法。基于这种认识,凡是国家机关,包括国家权力机关和行政机关制定并发布行政法律规范的活动,或称制定行政法的活动叫行政立法。其定义的核心基础,是关于行政管理方面的内容,以别于刑事和民事立法,可谓广义之说。就依法行政的实质来说.国家权力机关所制定的行政法律规范是国家行政机关从事行政管理活动的依据和准则。另一种见解是,行政立法指国家行政机关依法定权限和程序制定、颁布具有法律效力的规范性文件的活动,简言之为行政机关立法。根据宪法、《地方组织法》和《中华人民共和国立法法》(2000年3月15日)的规定,具体是指国务院制定行政法规的活动;国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定行政规章的活动。其定义的着眼点在于立法者,可谓狭义之说。此说之“行政立法”,从“立法”性质上看,立法是以国家名义制定、发布规范性文件,并具有与法律相同的效力;所立之法属于法的范畴,体现法的基本特征。就“行政”性质而言,立法者为行政机关;法所调整的对象主要是行政管理事务或与行政管理有关的事务;其适用的程序是行政程序;目的是执行权力机关制定的宪法和法律,实现行政管理职能。在近现代社会,行政机关所制定的规范性文件,其中部分也是行政机关进行行政管理活动的标准和规则。 狭义的行政立法行为是行政权作用的一种表现方式,是就行政机关实施行政行为与相对人所形成的关系结构来说的。与其对应的有行政执法行为、行政司法行为。它有别于立法机关(即国家权力机关)的立法行为和其他行政行为。 三:与立法机关的立法行为的区别
第五章 行政立法 第一节 行政立法概述 一、行政立法的概念 P164 广义、狭义、行政机关制定规章以下的其他规范性文件的活动不属于行政立法范畴,但属于抽象行政行为。抽象行政行为是行政立法的上位概念,行政立法是抽象行政行为的一部分。 行政法学通常在狭义上使用行政立法概念。这一概念有以下含义:1、2、3 P164-165
二、行政立法的分类 (一)职权立法(一般授权立法)和授权立法(特别授权立法) 职权立法:P166 在我国,国务院根据宪法和法律制定行政法规、国务院各部门、地方人民政府制定规章,都属于职权行政立法的范畴。 授权立法:暂行条例一般是授权立法。 权力机关的授权立法(比如经济特区法规)效力与法律平级,冲突时由全国人大常委会裁决。 (二)执行性立法和创制性立法 P166-167 (三)中央行政机关立法和地方行政立法 P167
三、行政立法的效力等级 (一)效力等级 宪法具有最高的法律效力,法律的效力高于行政法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。 几点例外: 1、国务院根据授权制定的行政法规,效力实际略高于其他行政法规。当此类行政法规与法律相抵触时,并不当然适用法律,而是由全国人大常委会做出裁决,即根据授权制定的行政法规,在效力上被认为是与法律同等的。 2、部门规章与地方性法规在效力上是平等的,并无高低之分。部门规章的效力既与省级地方性法规平行,也与较大的市的地方性法规平行。 3、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。 4、自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用。 5、经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用。 (二)规则冲突 1、同一机关制定的行政法规、规章,特别规定一般规定不一致的,适用特别规定。新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。 2、地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限做出裁决: (1)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见。国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在地方适用地方性法规的规定,;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。 (2)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。 (3)省级政府规章与较大市地方性法规之间对同一事项的规定不一致时,由该省级人大常委会裁决。
第二节 行政法规 行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作,根据宪法和法律,按照有关程序制定发布的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。2000年公布的《立法法》的2001年公布的《行政法规制定程序条例》,是目前规范行政法规制定行为的主要根据。影响行政法规法律效力的主要法律问题,是制定权限、制定程序和监督程序。
一、制定权限 制定权限,是关于制定行政法规必须具备条件和可以对什么事项做出规定的制度。在制定条例方面,国务院制定行政法规应当以宪法和法律为根据。在行政法规的规定事项方面,有以下三个方面: (一)执行具体法律规定事项,即为执行法律的规定需要制定行政法规的事项,如《行政处罚法》第63条罚款决定与罚款收缴分离的规定,由国务院制定具体实施办法。为执行行政处罚法的规定,1997年国务院公布了《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》的行政法规。 (二)实施宪法规定职权事项,即宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。这里有两点需要明确:首先,必须属于行政管理事项,行政法规不得规定其权限范围以外的事项;其次,必须尊重全国人大及其常委会的专属立法权,行政法规不得将属于全国人大及其常委会的专属立法事项纳入自己的规定事项。 (三)全国人大及其常委会授权事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,国务院可以根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定行政法规。但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不得授权、授权决定应当明确授权的目的和范围。 对于以上授权,国务院有以下重要义务: 1、严格按照授权目的和范围行使授予的权力,不得将该权力转授给其他机关。如不得将该权力在转授给国务院部门制定规章。 2、根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。 3、经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。授权事项制定法律后,相应授权即行终止。
二、制定程序 (一)立项 立项是决定进行行政法规制定工作的程序,它解决国务院是否应当就特定行政管理事项制定行政法规的问题,是行政法规制定程序的第一个环节。 立项由国务院依职权决定,在程序上表现为年度立法工作计划的编制和调整。国务院法制机构负责拟订国务院年度立法工作计划,报国务院审批。年度立法工作计划在执行中可以根据实际情况予以调整。 国务院有关部门有权报请立项,有关部门的立项申请是拟订国务院年度立法工作计划的必要根据。国务院有关部门的立项申请,应当说明立法项目所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度。立项申请应当在每年年初编制国务院年度立法工作计划以前向国务院提出。 列入行政法规立法的条件是:适应改革、发展、稳定的需要;有关的改革实践经验基本成熟;所要解决的问题属于国务院职权范围并需国务院制定行政法规的事项。 (二)起草 起草是提出行政法规初期方案形成送审稿的程序,它是审查和决定程序的基础。 1、起草工作机构。起草工作由国务院组织,可以通过年度立法工作计划,确定由国务院的一个或者几个部门承担具体起草工作,也可以由国务院法制机构起草或者组织起草。 2、听取意见。行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。 3、工作协调。涉及其他部门的职责或者与其部门关系密切的规定,应当与有关部门协商一致。经过充分协商不能取得一致意见的,应当在上报行政法规草案送审稿时说明情况和理由。 4、重大决策。起草部门对涉及有关管理体制、方针政策等需要国务院决策的重大问题提出解决方案,报国务院决定。 5、送审稿的报送。首先是送审稿的签署。报送应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的,应当由该几个部门主要负责人共同签署。其次是一并报送的事项。一并报送的包括说明和有关材料。说明的内容是:立法的必要性,确立的主要制度,各方面对送审稿的主要问题的不同意见,征求有关机关、组织和公民意见的情况等。有关材料主要包括国内外的有关立法材料、调研报告、考察报告等。 (三)审查 审查是对送审稿进行修改行成行政法规草案的程序。 1、审查对象、机构与内容。审查的对象是报送国务院的送审稿,审查的目的和工作结果是在对送审稿修改的基础上,形成行政法规草案和对草案的说明。 审查机构是国务院法制机构。国务院法制机构的审查内容有以下几个方面: (1)是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策; (2)是否符合起草要求; (3)是否与有关行政法规协调、衔接; (4)是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见; (5)其他需要审查的内容。 2、征求意见和协调意见。征求意见包括发送征求、社会公布、实地听取和会议听取意见与论证。发送征求意见的对象,是国务院有关部门、地方人民政府、有关组织和专家。社会公布是重要的行政法规送审稿报经国务院同意,向社会公布,征求意见。实地听取是对行政法规送审稿涉及的主要问题,到基层进行实地调研,听取基层有关机关、组织和公民的意见、会议听取意见与论证,包括座谈会、论证会、听证会。座谈会、论证会适用于重大、疑难问题,由有关单位和专家参加座谈会和听证会,听取意见和研究论证。听证会适用于直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的,听取有关机关、组织和公民的意见。 协调意见是对主要制度、方针政策、管理体制、权限分工等有不同意见的,由国务院法制机构进行协调,力求达成一致意见。不能达成一致意见的,将争议的主要问题、有关部门的意见以及国务院法制机构的意见报国务院决定。 3、审查处理。审查结果按以下方式处理: (1)缓办和退回。可以缓办或退回有关部门的情形是:制定行政法规的基本条件不成熟的;有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议的;起草部门未与有关部门协商的;上报送审稿有程序缺陷的。 (2)形成草案,提请审议。国务院法制部门在认真研究各方面意见,与起草部门协商后,对行政法规送审稿进行修改,形成行政法规草案和对草案的说明。 行政法规草案由国务院法制机构主要负责人提请国务院常务委员会会议审议:对调整范围单一、各方面意见一致或者依据法律制定的配套行政法规草案,可以采取传批方式,由国务院法制机构直接提请国务院审批。 (四)决定与公布 决定是审议行政法规草案做出最终决定的决策程序。公布是将经过决定程序的行政法规向社会公开公布使公众知道的程序。 1、行政法规草案的审议和审批。行政法草案由国务院常务会议审议,或者由国务院审批。国务院常务会议审议行政法规时,由国务院法制机构或者起草部门做说明。 2、行政法规的签署公布。国务院对行政法规草案提出审议意见后,由国务院法制机构对行政法规草案进行修改形成草案修改稿,报总理签署国务院国务院令公布施行。签署公布行政法规的国务院令应当载明该行政法规的施行日期。 行政法规签署公布后,应当及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登,在国务院公报上登的文本是行政法规的标准文本。国务院法制机构应当及时汇编出版行政法规的国家正式版本。 3、施行日期。行政法规应当自公布之日起30日后施行。但是涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的,可以自公布之日起施行。 (五)解释 1、行政法规条文本身需要进一步明确界限或者做出补充规定的,由国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府向国务院提出行政法规解释的要求。国务院法制机构研究拟定行政法规解释草案,报国务院同意后,由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布;行政法规的解释与行政法规具有同等效力。 2、对属于行政工作中具体应用行政法规的问题,由省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释,国务院法制机构可以研究答复。其中涉及重大问题的,由国务院法制机构提出意见,报国务院同意后答复。