当前位置:文档之家› 经济学视角论合同的契约自由

经济学视角论合同的契约自由

经济学视角论合同的契约自由

在一个政治修明的社会里,造成普及到最下层人民的那种普遍富裕情况的,是各行各业的产量由于分工而大增。各劳动者,除自身所需数的以外,还有大量产物可以出卖;同时,因为一切其他劳动者的处境相同,各个人都能以自身生产的大量产物,换得其他劳动着生产的大量产物,换言之,都能换得其他劳动者大量产物的价格。别人所需的物品,他能与以充分供给;他自身所需的,别人亦能与以充分供给。于是,社会各阶级普遍富裕。

——亚当斯密

一交易的发生和契约自由

亚当斯密在国富论中论述到普遍富裕源于分工而分工源于交易,交易是文明社会中取得他人帮助的主要方式,只要有交易合同就会发生,因此合同存在于社会生活的层层面面。

交易源于交易者的利己心,“我们每天所需要的食物和饮料,不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠,而是出自他们自利的打算。我们不说唤起他们的利他心的话,而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要,而说对他们有利。”亚当斯密这段著名的言论已被无数经济学家阐释引用。交易增加了交易双方的效用,没有欺诈和强迫的交易,就是一种帕雷托改进。也就是说在订立有效的合同或契约的前提下,交易的发生是会增加双方整体福利水平的。布坎南在《权利、效率,与交易成本无关》就有经典的论述“之所以有交易,就是因为

现实的或潜在的交易者对某事物的估价不同,交易发生了,说明买者的估价高于卖者的估价,交易没发生,说明卖者的估价高于买者的估价……交易发生证明交易后的状态比交易前的状态有效率,交易没发生证明现状就是最有效率的”诚如布坎南所说,既然交易会使得至少有一方改善,那么阻碍效率的不是交易费用,而是对当事人交易自由契约自由意志的限制。契约自由是我们经常讲的契约精神的最有力的表现。

契约是一种交易各方同时为获得更大利益而进行的基于平等地位的一种自由交易,各方并因此而建立起一种权利义务关系。按照民法的理论,契约或合同的原则大致有以下几个特点:

第一,契约是建立在相互意见一致的合意基础之上的,是当事人真实意思表示的一致,契约对象、形式、履行、权利处分等的选择是当事人享有的自由权利。没有契约当事人的意志自由,就谈不上当事人的平等,没有当事人之间的平等,就谈不上当事人的权利保障,没有平等和权利保障,契约就无从谈起,没有契约的经济就不是市场经济。因此,自由意志观念是合同自治原则的主核每个人只对自己的行为负责。只有在这样的基础上建立起来的关系才对所有当事人都有约束力。

第二,契约是当事人不受干预和胁迫地自由选择的结果,它包括缔约与否的自由、选择缔约方的自由、决定缔约内容的自由和选择缔约方式的自由。任何第三者,包括作为立法者和司法者的国家,均应尊重当事人的自由合意。

第三,契约除了强调自由之外,契约原则还隐含着交易各方地位平等的精神。契约主体之间处于一种平等地位,每个人对于自己参与的法律关系,有充分的自由加以选择,而人与人之间有同等的机会可以相互竞争,他人及国家都不得干预。只有当事人之间处于平等的位置上,契约的规定才不会发生倾斜,契约也才能是当事人之间自愿合意的结果,契约的内容才能体现当事人的意志自由。这是合同区别于以命令、服从为特征的行政管理的重要标志,是契约关系的内在要求,而且这一原则与自由原则是相辅相成的。由于没有双方地位的平等,就不可能有自由的意思表达,因此,契约双方地位平等是契约发生的一个重要理论假定。

第四,现代的法律经济学指出了契约的另一个特点,即契约是立约人在立约时认为对双方均更为有利的一种交易。法律经济学认为,没有这一条件就无法说明为什么人们会进入契约。即我们上文所说的在合理的契约条件下的交易是一种帕累托改进,这种交易至少会使一方的利益有所改善。这是契约发生的前提条件。当然,此种意义上的“对双方有利”是在交易双方的理性预期下,而不必定是交易的实际后果。在现实生活中,完全有可能会出现这样一种情况,即订立契约之时,双方的预期被后来的现实所打破,以至交易或契约一方无利可图、利益受损,甚至双方的利益都受到损失。但是,即使出现这种情况,也并不能改变契约发生的上述基本前提。

二市场经济与契约自由

契约自由能促进市场经济的发展,这是由市场经济本身的特点所决定的。其一,市场经济的基础是商品经济,商品经济是以商品生产和商品交换为主要因素。彼此平等的市民进行商品交换,相互出让自己的商品及所有权,换取对方的商品及所有权,是一个双向选择的过程,而交换的媒体是契约。在商品经济中,意思自治导致契约,契约又需要意思自治。其二,市场经济的实质是契约经济,从某种意义上说,契约是市场的法律原则,契约关系是市场经济关系在法律层面上的再现。这是因为一是在市场经济中,契约成为经济交往的主要形式,成为实现资源配置的主要手段。二是契约将成为评价和规范经济行为最具体的标准,一个具体的行为应当受到肯定或否定,是保护还是制裁,其首要的标准就是依法订立的契约,而契约需要平等合致方能有效,平等又需要意思自治。其三,市场经济是竞争经济,而竞争需要有一个宽松的环境和平等的机会。在市场经济社会中,法律不可能以强制性规范包揽一切,否则,竞争就会受到限制。让各当事人根据自己的知识、认识和判断以及直接所处的环境去自由平等地选择自己认为最适当的行为,追求自己最大的利益,则更能调动人们的主动性、积极性和创造性。因此,有人指出:“意思自治是动力之源、效益之泉,要促进或加速社会发展就必须确立私法的意思自治”。

我们可以得出这样的结论:市场经济是契约经济,而契约立法的主旨应是合同自由。在我国,社会主义市场经济虽然不是在自然经济瓦解基础上自发产生的,而是通过体制改革由计划经济转型而来的,但我们也要遵循市场经济的一般规律,因此强调契约自由原则就显得

尤为重要了,可以说契约自由原则是市场经济的灵魂,也是我们当下转型期经济体制必须遵守的原则。契约自由原则是人类从最原始的契约联系观念到现代契约社会观念走过了漫长而崎岖的路程之后,逐步形成的,其基本理念建立在平等观念、权利观念和自由意志之上。正是由于这些理念适应了市场经济的基本要求,才反过来促进了市场经济的发展。市场经济的产生和发育是一个从计划到契约的过程,这一过程的巨大历史意义,不仅在于它是一种经济体制的改变,而且也是一种人们生存方式和生活态度的改变。与此相适应,法律的理念也必须实现从计划到契约的转变,只有这样,才可能使我们的经济关系实现以契约化为基础的法制化。

从我国现实来看,合同自治的基本理念在合同立法上已有所体现。比如:《民法通则》第3、4条把当事人地位平等、自愿、公平作为民事活动的基本原则,并专设民事权利一章;《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》也都把平等互利、协商一致、自愿作为基本原则,但没有确立合同自治原则。在实际生活当中,由于受计划经济的影响,契约关系长期不发达,而等级特权观念则根深蒂固地影响着人们的行为,以至在十多年的改革中,在经济契约活动中经常出现霸王合同、特权合同现象;长期以来形成的“官本位”、“权力本位”意识和封建奴化思想扼杀了人们的权利观念,泯灭了人们的权利意识,以致于保护自身的权利、尊重别人的权利在我国经济契约化和经济秩序创新过程中显得步履艰难;由于社会缺乏自由意志观念,当事人的合法权利经常受到无端损害,政府干预当事人契约活

动成为自然;由于缺乏契约理念教育与立法规定的欠缺,人们在进行契约行为时不论作为主动一方或被动一方,首先考虑的是如何避免上当受骗,而不是设法如何恪守合同与法律。因此,建立与市场经济相适应的统一的合同法,不仅在立法上要明确确立合同自治原则,更重要的是要在社会中广泛培养合同自治的基本理念。

THANKS !!!

致力为企业和个人提供合同协议,策划案计划书,学习课件等等

打造全网一站式需求

欢迎您的下载,资料仅供参考

试谈民商法中契约自由原则的确立与发展

试谈民商法中契约自由原则的确立与发展 在资本主义自由经济快速发展、代议制民主政体建立、人本主义学说成为主流思想、契约神圣和契约的相对论逐渐成熟的推动下,西方国家逐渐认识到法律主体应具有平等的地位和人格,而且在缔约过程中享有自由,并在《法国民法典》《德国民法典》以及英美法系国家法律立法中明确阐述和贯彻了契约自由原则。我国《大清民律草案》结合西方国家立法中的契约自由原则,将其最早明确提出,为我国民商法中契约自由原则的发展奠定了基础。 一、民商法中契约自由原则的确立 (一)契约自由原则在我国民法典中的确立我国法学典籍中,最早系统阐述契约理论的是 1905 年由湖北法政编辑社出版的《民法》,其不仅对广义和狭义的契约进行了界定,而且整理了西方发达国家对契约进行立法的相关主张,对民国初年的立法产生重大影响。1911 年,处于资本主义萌芽出现和发展阶段且认识到列强图以自强重要性的清政府,在清政府组织修订法律馆探索制定引进西方立法原则的民商法制的不懈努力下,我国近代第一步真正意义上的民法草案形成,即《大清民律草案》。在《大清民律草案》第一编总则中的第五章第一节和第二节、第二编债权中的第二章等具体条文中均对契约进行了说明,结合正文第 211 条契约之要素已为合意者的条文规定以及第330 条和第 331 条对无限制主义利息的条文规定等,可以发现此部民商法典草案中已淡化了形式要件在契约关系建立中的地位,这在该法典

立法理由的第 395 条、540 条等条文屡次出现契约自由相关表述的现象中也可以得到体现。可见,虽然在该部法典正文中并未明确提及契约自由,但《大清民律草案》中确立了契约自由原则的客观事实不容否认,可惜该部民法草案最终并未得到正式颁布。需要注意的是,在《大清民律草案》中,虽然引进并阐述了近代契约自由原则,但并未盲目推崇,而对其进行了适当限制,如第 175条、第 176 条等,这一方面体现出当时的清政府仍受到我国封建契约制度的影响,另一方面也说明,清政府在一定程度上认识到契约自由原则在某些特殊情况下会产生消极影响,这对我国民商法中契约自由原则的后续发展具有积极作用。 (二)契约自由原则在我国商法典中得到确立 在师夷长技以制夷思想潮流、洋务运动等因素的推动下,清政府先后进行了戊戌变法和清末新政,其都坚持向西方学习、自上而下改革、以制度改革为侧重点,推动了契约自由原则在我国商法典中引入和确立。在光绪二十九年,我国第一部商法正式颁布,即日本式体制、德国式内容的《钦定大清商律》,此部商法虽然并未明确提出契约自由,而且与中国当时的国情并不相符,但在对商业活动、商业主体进行法律规定中已经体现了对法律主体自由且平等地位的肯定,例如第 13 条和第 17 条等。由于《钦定大清商律》在制定的过程中,忽视了中国半殖民地半封建社会的性质,所以在实施后,并未得到清政府的预期成效,这直接导致晚期清政府在商法典方面不断进行调整,例如1908 年颁布了《大清商律草案》、1911 年形成《大清现行商律草案》

合同自由原则的表现及限制

合同自由原则的表现及限制 法制网 2011-07-05 11:17:30 亓晓萌 依照我国合同法的规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。合同自由是在交易过程中主体意思自由,可根据自己的意思创设与他人之间的私法关系并应受约束,其他任何机构或个人均不得干涉。 合同自由原则是民法意思自治的基本原则的核心,也是它在合同法领域内的集中体现,是对个人意志的高度尊重。合同自由是市场经济发展的必然要求,其作为一项基本原则,集中体现了民法的私法属性,反映了作为私法的民法最基本的价值追求,在民事流转领域发挥着不可替代的作用。 合同自由原则的表现 合同自由原则,在合同法的具体相关制度中包括以下几种表现情形: 首先,在形式上,合同以不要式为原则,以要式为例外。减少法律规定对合同形式的限制,当事人选择是合同形式自由的充分保障。

其次,在合同成立上,以诺成为原则。合同既然是双方当事人合意创立的,那么合意达成之时即合同成立之时,充分保障当事人的意思自由。 再次,双方当事人的意思表示的瑕疵加以救济。合同自由是为了保障当事人自由的意思表达,若当事人意思表示不自由,如在缔约过程中遇到欺诈、胁迫、乘人之危等情况,出现不自由的意思表示,则可以撤销合同。这既是对当事人自由意思的尊重,也是对合同自由原则的消极方面的维护。 最后,在合同解释上采用意思主义。即当遇到对合同中约定的条款在实际履行的过程中发生理解上的分歧时,需要对合同作出解释,那么此时作出的解释,应当尊重缔约人的意思表达,探求缔约人的真正意思,而不拘泥于字面意思。合同解释采用意思主义是对当事人意思表示的尊重,也是对当事人合同内容自由选择权的尊重。是合同当事人自由选择合同内容的自由在合同成立后的延伸和拓展,也是对当事人选择的合同内容得到精确履行的保障。 合同自由原则的限制 任何自由都不可能是无限制的自由,合同自由也是如此。正如法

合同法的强制缔约说明

强制缔约 一、契约自由的限制与强制缔约的出现 在当今世界各国的合同立法、学说、判例中,默示条款、格式条款、合同形式的特别要求等,使得契约自由原则受到很大的限制,其中对传统契约理论冲击最大的当数“强制缔约”的出现。强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求,与其订立契约的义务。换言之,合同一方当事人对相对人的要约,非有正当理由不得拒绝。这就使得契约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务,即强制缔约义务。这种义务是法定的,对其履行的直接后果是出现所谓的强制合同。 在实际生活中,强制性合同对契约自由进行了两种不同程度的限制。其一,使一方当事人订立合同的自由受到限制,即对他人提出订立合同的要约无权拒绝。比如存在于公用事业的强制缔约,邮政、电信、电业、自来水、铁路等非有正当理由,不得拒绝客户或用户的合理使用要求。其二,选择对方当事人的自由受到限制,即一旦当事人决定订立合同,他无权选择合同相对方当事人。比如房屋出租人出卖房屋,承租人凭借优先购买权向其发出购买要约。前者被称为绝对的强制合同,因为在此情况下,法律直接为一方当事人设定了对另一方提出的要约必须予以承诺的义务。后者被称为相对的强制合同,因为此时法律规定只有在具备一定的条件下,一方当事人对另一方的要约才负有必须承诺的义务。 二、我国法律中的强制缔约义务 在我国,强制缔约规则最早出现于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民

共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百一十八条中,该条规定:“出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权。”承租人凭借债权物权化产生的优先权而享有在同等条件下要求出租人与之订立房屋买卖合同的权利。相应地,出租人负有在同等条件下同承租人订约的义务。 1999年颁布的两部重要的民商事法律?D?D合同法和证券法同样也规定了强制缔约义务。合同法第二百八十九条规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求。”这里对从事公共运输的承运人设定强制缔约义务,主要是由于这些承运人往往具有独占地位以及所提供的服务具有公用事业的性质。旅客和托运人除了这些承运人之外无法找到别的合适的合同当事人,如果不强制这些承运人与旅客订立合同,就会导致整个社会秩序的紊乱和经济活动的非正常进行。证券法第八十七条规定:“收购要约的期限届满,收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的90%以上的,其余仍持有被收购公司股票的股东,有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票,收购人应当收购。”这是在公司并购中,证券法为了保护中小股东的利益对公司收购者所设定的强制缔约义务。这一义务可以使目标公司的中小股东有机会脱离已落入收购人控制的目标公司,以体现法律对社会弱者的救济。在这一强制缔约义务中,收购人的“同意”要素也同样被绝对地限制了。 此外,我国合同法还规定了一种更为极端的“强制合同”,合同法第三十八条规定:“国家根据需要下达指令性任务或国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”在特殊情况下,国家为了抗洪救灾等需要,对有关生产和运输企业下达指令性计划是必要的。

过失责任原则与契约自由原则

过失责任原则与契约自由原则 过失责任原则 每个遭受损失的人,都要自己来应对这些损失,这些损失被视为不幸。但如果损失是由他人行为造成的,上述观点所主导的秩序是无法令人满意的。具有法律约束力的方式就要是他人对损失进行补偿。在什么条件下应该由他人承担责任,就是将损失归责与他人和原因的中心问题。 归责原则是民事法律中他人承担责任的基础,它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则,行为人仅在有过错的情况下,才承担民事责任。没有过错,就不承担民事责任。过错责任原则是在否定古代法中的结果责任原则的基础上逐渐形成的,1804年《法国民法典》正式确立过错责任原则,我国《民法通则》将过错责任原则规定为侵权法的归责原则。 过错责任原则包含以下含义:第一,它以行为人的过错作为责任的构成要件,行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。第二,它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。在过错责任原则中,不仅要考虑行为人的过错,往往也会考虑受害人的过错或者第三人的过错。如果是混合过错、受害人的过错,或是共同侵权行为,则要根据过错程度来分担损失,因此可能减轻甚至抵消行为人承担的责任。 另外,在某些过失案件中,应区分重大过失和一般过失;在涉及间接利益赔偿时,应考虑故意和过时的问题,行为人故意致他人损害,赔偿间接利益损害是完全合理的。 过失原则确立的意义 1、为民事主体的行为确立了标准(要求行为人善尽对他人的谨慎和注意,尽量避免损害后果,也要求每个人充分尊重他人的权益,从而为行为人确立了自由行为的范围,体现了对人的尊重) 2、有利于预防和减少损害的发生(通过赋予过错行为以侵权责任,使行为人行为时谨慎、小心,尽到注意义务,努力避免损害发生) 3、充分协调了个人自由和社会安全两种利益的关系,保护了社会主义公共财产和公民的合法权益 4、确定归责原则,促进社会公平公正,维护社会稳定 民事过错的举证,通常由受害人承担,因为受害人既然提出要求赔偿的主张,就应该提出证据以证明其主张的成立。但在一些情况下,受害人难以举出过错的证明,如果使用过错举证,会造成因受害人不能举证而使加害人免除责任的状况,所以应该采取过错推定的原则,即从事实本身中推定行为人的过错。推定过错的原则在违反合同的损害中具有重大意义。债务人不履行或不适当履行合同,如果不能证明损害由不可抗力、债权人和第三人过失造成,则违反合同的事实便足已推定债务人有过错。但适用过错推定的案件应该满足:损害事实已表明行为人违反了法律对其特殊的注意要求或对一般人的注意要求;考虑环境与案件相关的因素;考虑加害人的辩护理由。过错推定责任不能任意运用,只有在法律进行明确规定的情况下才可适用,不能随意强加给加害人过错责任。

合同法原则——合同自由原则

合同法原则 ——合同自由原则 一、地位 合同自由原则是贯穿合同法始终的灵魂 二、合同自由的含义及其内容 (一)合同自由的含义 所谓合同自由,是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中,合同自由是合同法最基本的原则,是贯穿于合同法的一条主线,是研究合同法的出发点。 (二)合同自由的内容 1、契约自由 也称缔约合同的自由,指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由,这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。 2、选择相对人的自由 即当事人有权决定选择何人作为交易伙伴,决定与何人缔结合同,任何人均不负有必须与特定人缔约的义务。 3、合同方式的自由

指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。近代法律则崇尚形式自由,随着经济生活节奏化的快速发展,现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济,从而在合同方式的选择上以“不要式为原则,以要式为例外”。 4、决定合同内容的自由 指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说,当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之外,订立无名合同或者混合合同。但是,合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求,则将被宣告无效。 5、变更、解除和终止合同的自由 指当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述,当事人享有的合同自由,首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同,当然也可以通过协商自由解除合同;当事人可以决定合同的内容,同样可以通过协商变更合同的内容。因而,变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。 6、选择准据法的自由 准据法,是指经冲突规范援用来具体确定涉外民事法律关系,当事人权利与义务的特定法域的实体法。是国

合同法规定的基本原则

合同法规定的基本原则 合同法的基本原则是什么?那具体是指什么?ykbys为你详细解释,关于合同法的原则条例。 合同法第七条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”遵守法律,遵守公共秩序,遵守社会公德是合同法的重要基本原则。 一般来讲,合同的订立和旅行,属于合同当事人之间的民事权利义务关系,主要涉及当事人的利益,只要当事人的意思不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触,就承认合同的法律效力,国家及法律尽可能尊重合同当事人的意思,一般不予干预,由当事人自主约定,采取自愿的原则。但是,合同绝不仅仅是当事人之间的问题,有时可能涉及社会公共利益和社会公德,涉及维护经济秩序,合同当事人的意思应当在法律允许的范围内表示,不是想怎么样就怎么样。为了维护社会公共利益,维护正常的社会经济秩序,对于损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为,国家应当予以干预。至于哪些要干预,怎么干预,都要依法进行,由法律、行政法规作为规定。 必须遵守法律的原则与自愿原则是不是矛盾呢?如何正确理解 和把握这两个原则的关系呢?一方面,自愿原则鼓励交易,促进交易的开展,发挥当事人的主动性、积极性和创造性,一活跃市场经济;另一方面必须遵守法律的原则保证交易在遵守公共秩序和善良风俗 的前提下进行,使市场经济由一个健康、正常的道德秩序和法律秩序。

所以说,遵守法律原则和自愿原则是不矛盾的,自愿是以遵守法律、不损害社会公共利益为前提;同时,只有遵守合同法,依法订立合同、履行合同,才能更好地体现和保护当事人在合同活动中地自愿原则。依法保护当事人的合法权益同依法禁止滥用民事权利是统一的。法律、行政法规有关合同条文的规定,有不同的情况:有强制性的规定,有非强制性的规定。对强制性规定当事人在合同活动中必须执行的。 例如,禁止非法借贷,不得恶意串通损害国家集体或者第三人 利益等。对非强制性规定,由当事人自愿选择。例如,合同法规定,合同内容由当事人约定,合同生效后当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者不明确的,首先是由当事人协议补充。正确认识以上两种不同的规定,有助于指导当事人在遵守法律、行政法规的前提下自主、自愿地从事订立合同、履行合同等合同活同自由原则是合同法的最基本原则在现代合同法上,对合同自 由的限制之一,就是确认了其他一些诸如诚实信用原则、公平原则等。但是在合同法的诸原则中,各原则的地位是有所不同的,公平原则也好,诚信原则也好,都不能动摇合同自由原则为合同法的最基本原则的地位。首先,合同自由原则是合同自身的法律属性的要求和表现,从而是合同法的首要原则。我国《民法通则》第85条中规定:“合 同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”合同当事人是平等的民事主体,相互之间有着平等的法律地位,因此,当事人只能按照自己的利益依自己的意志平等地协商相互间的权利义务,任何一方也不能将自己的意志强加给对方,任何一方都有决定自己的意思和

契约自由合同法

契约自由合同法 篇一:契约自由在合同法中的体现 契约自由在合同法中的体现 契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要,契约权利义务仅以当事人的意志而成立时,才具有合理性和法律上的效力。其在合同法总则中的体现主要包括以下几个方面。 一、缔约合同自由。《合同法》第四条规定:“当事人依法享有订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”即当事人有权决定自己是否与他人缔结合同的自由。这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。 二、选择缔约人自由。《合同法》第三条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。”从这种意义上说,选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别,使我们看到,要真正实现该项自由,必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此这项自由能否在市场交易中实现,关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。 三、决定合同内容自由。《合同法》第十二条规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”从自由决定合同内容上说,只要合同的内容不违背法律法规的强制性规定和社会的公共利益,

法律就承认其有效。当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之外,订立无名合同或者混合合同。这样就可以防止因缺少某些条款,而造成过多的合同不成立的结果,从而使当事人在合同成立后可以依自己的意愿采取其他的补救措施以实现合同的目的。 四、选择合同形式自由。《合同法》第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应该采用书面形式。”也就是说,除非法律定有规定,当事人可自由约定订立合同采用何种形式。“书面主义”体现了计划经济体制的价值观,强调合同必须采取书面形式,否则认定为无效,这不利于鼓励交易,不能适应现代市场经济快捷交往的需要。随着经济生活节奏化的快速发展,现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济,从而在合同方式的选择上以“不要式为原则,以要式为例外”。 五、确定合同效力自由。通过对合同的效力予以区分,从而使合同效力更多依当事人的意志而非国家的强行规定而决定 , 赋予了当事人较多的选择自由。 1、合同附条件和附期限的自由。《合同法》第四十五条规定:“当事人对合同的效力可以约定条件。附生效条件的合同自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时

3000字经济法论文:契约自由_3000字经济法论文:契约自由

论文最好能建立在平日比较注意探索的问题的基础上,写论文主要是反映学生对问题的思考,详细内容请看下文3000字经济法论文。契约自由与格式条款是传统民商法上的两个概念。在法学界,多数学者都把二者对立起来研究,认为市场经济条件下经济生活中出现的大量格式条款是对契约自由这一法律原则的极大冲击,如果允许格式条款的存在,法律就必须对其进行规制。以格式条款订立合同虽然表面上符合契约自由原则(缔约与否、选择相对人、决定合同内容和方式都已经由消费者作出了选择),但在实质上却违背了契约自由的要求。表面上的契约自由掩盖着实际上的被动屈从,垄断企业的契约自由掩盖了消费者的不自由,用格式条款订立合同符合契约自由形式上的要求,而与契约自由的实质要求严重地冲突。认为格式条款违背了契约自由原则,有挑战法律上的公平正义之嫌,由此把它当作现代法律对格式条款进行规制最核心、最根本的法理基础。当然,对格式条款的法律规制在一定层面上能够保证市场参与者的契约自由、促进市场公平与正义。但是,如果过分地强调这一点,不但那些固执坚持这一主张的人所希求的愿望会泡汤推崇契约自由原则用以促进经济发展的最终目标受到遏制,反而会限制格式条款的积极价值的发挥,从而降低整个市场和社会的效率与效益,造成更多的不公平。一、契约自由原则阐释契约自由原则是传统合同法中最重要的原则,并与权利能力平等原则、私有财产神圣原则共同构成资本主义私法三大基本原则。契约自由亦称合同自由,基本含义是指:契约是双方当事人合意的产物,依合意而订立的契约具有法律效力,非经双方当事人的合意不得随意变更和解除。契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要,契约权利义务仅以当事人的意志而成立时,才具有合理性和法律上的效力。契约自由原则表明合同双方的一切权利义务关系必须基于当事人的合意产生,它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置相互之间的法律关系,亦即当事人有权自行创设其权利义务,表明个人意思行动应绝对自由,缔结契约时,就其内容、方式以及相对人之选择,皆属当事人之自由,国家不能加以干涉,即依法成立的契约,在缔约当事人之间有相当于法律的效力。概而述之,契约自由应包括以下具体涵义: 1.契约自由作为平等的市民社会最重要的法律原则,须以平等自愿为前提。就平等而言,意味着双方当事人在地位、人格和表达意思方法处于无差别状态,他排除了任何一方的任性和专横,也排除了一方对另一方的屈从和迁就,从而保证合同的公平和利益的平衡。 2.缔结契约之自由。即一个人有权根据自己的意志决定是否与他人缔结契约,他没有法定的义务。这一点在倡导契约自由的自然法学者看来是天经地义的。如果说,人的意志具有足够的力量创造一个社会及法律上的一般义务的话,那么,人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。一方面,缔约自由是缔结契约的权利,当事人愿不愿意缔结契约完全是其个人的事情,由其自行决定。另一方面,缔约自由是排除外力干预的权利,当事人缔结契约应当不受任何外界他人的干预。缔约自由是决定合同内容等自由的前提,因为如果当事人不享有缔约自由,也就根本谈不上决定合同内容的问题。 3.选择相对人的自由。即当事人有权决定与谁缔结契约,选择相对人缔结契约、进行交易,完全是其个人权利范围之内的事情,任何人都不能强行要求与他人缔约。 4.决定契约内容的自由。决定契约内容的自由是契约当事人接受何种约束的选择权,这无疑应当由当事人自主决定。据此,缔约者可以自由选择契约的标的、价款、交付方式、履行时间、地点、违约责任等各方面内容,只要不违背法律的强制性规定、社会公共利益及诚实信用原则,它就是合法有效的,甚至即使当事人之间订立的契约存在不公平,只要当事人是自愿接受而不是出于胁迫或欺诈,他人都不能改变。 5.缔约方式之自由。即当事人有选择缔结契约具体形式的自由,也就是可以选择其意思表示的自由。当事人对其所订立的契约采取何种形式,同样应当由当事人自由协商决定,法律不应强行规定当事人之间缔约采取何种形式。任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意思,而社会通过某种神圣的形式,就等于

浅析契约自由原则

目录 浅析契约自由原则 抵押权物上代位性之分析 论民法中的无权处分 浅析契约自由原则 周建 一、契约自由原则的含义 契约自由作为近代私法三大基本原则之一,是私法自治(意思自治)的必然结果,又是其核心部分,正如我国台湾民法学者陈自强指出的:“契约自由原则,虽然不是私法自治原则的全部,但却是最重要的内涵。”[1]按照意思自治的理论,人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。[2]这一原则在私法领域普遍适用,体现在契约法上就是契约自由原则。按通常的理解,契约即当事人意思表示一致,依此,债权契约、物权契约、身份契约乃至行政法上的行政契约,均属契约之列,契约非民法所独有。然纵观各国民法之规定来看,契约均归属于债权部分,或者将契约法单独立法以规范债之发生(如我国《合同法》之单独立法,合同与契约只是对英文词contract的不同译文,含义相同)。“因此之故,学说上称债权契约为狭义契约,任何当事人互相意思表示一致的合意,称为广义契约。契约原则与契约自由原则的所谓契约,毫无疑问,都是债权契约。”[3]亦即我们理解的债的发生原因之一的合同。 关于契约自由的含义,依笔者所览之范围,有的将其概括为“定约自由”和“成约自由”两个方面,[4]有的从契约本质出发,将契约自由归结为缔约不受强制,约定应当遵守,违约应负责任三个方面,[5]有的将其区别为是否缔约、与谁缔约、决定契约内容、选择契约形式四方面自由,[6]有的学者概括为六方面自由,即在四方面自由上再加了两个自由:变更自由、结束自由。本文以为最后一种概括最能全面阐述契约自由原则:

1、是否缔结契约的自由。这是最大的自由选择权,即任何人均能自由决定是否要成立一定的契约,不受缔约或不缔约的强制。这在古典自由主义者看来是顺理成章的事情。 2、选择缔约相对人的自由。通常的理解为当事人有权决定与谁缔约的自由,完备的解释是:当事人有权决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。这种权利的行使,得由客观的条件辅助,即客观上存在多个可选择的缔约相对人,否则这种自由将无法真正存在。 3、契约形式的选择自由。缔约当事人对契约的形式可以协商一致决定,法律不得强制当事人采用固定的契约形式。由此推之,法律上要实现这一目的,得规定两方面的内容:契约以不要式为原则,当事人自由约定的契约形式受法律保护。原因在于,既然契约的成立以当事人意思表示一致为核心,契约自合意达成即成立,故强加形式于契约之上就是限制了当事人的意思自由。各国对契约形式上的限制,本无契约法上的原因,而多出自诉讼法上的考虑。 4、决定契约内容的自由。“契约内容自由,为契约自由的灵魂”[7],即使契约有严重的不公平,如果是当事人的真实意思表示,就具有强制力。当事人首先可以自由决定所缔结契约的类型,同时还可以创设法律上没有规定的契约类型,其次当事人可以自由决定是否适用法律上的任意规范,任意规范意在补足当事人意思表示之欠缺,但其无强制变更当事人意思表示之功能,故当事人得约定排除适用。 5、变更自由。在契约履行过程中,当事人可以合意的方式就契约的给付方式、标的物、价金、债之关系的转移等事项进行调整,此乃契约自由原则的当然内涵。因为在契约履行过程中契约目的、市场环境、社会政治等情势都有可能改变,因时而修正契约使之适合新的情势乃契约自由的必然要求。 6、终结契约的自由。契约的终结往往是因债的履行,对于即时清洁的契约,无所谓终结的自由。此处所说的终结契约的自由,是指在契约关系存续中,当事人可以合意解除或终止契约的自由。如租期未届满的租赁契约,双方当事人可合意提前终止租赁契约,因为随着情势的改变,契约的继续履行不再给当事人带来利益,甚至给当事人带来不利益,故当事人享有终结契约的自由能使当事人的目的更可能得以实现。 二、契约自由原则的形成 一般认为,契约自由的思想最早起源于罗马法,在查士丁尼《民法大全》有关诺成契约的规定中已基本包含了现代契约自由的思想,《法学阶梯》中的自然法思想及其倡导的自由平等权利的自然法规则,也成了契约自由的出发点。但应当看到,古代私法中主体的不自由性是显而易见的,宗法统治、人身依附的身份观念在社会生活中起着主导作用,自然经济排斥了生产活动的社会化,契约以及契约自由并未成为社会的强烈需要,所以罗马法也并未形成真正的契约自由原则。 一般学者认为,古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来的契约理论。正是在这个时候才具备了契约自由原则所需要的经济、政治和理论基础。 (一)契约自由原则形成的经济基础 契约自由原则存在一个假定的基础——完备的自由市场,在资本主义以前,完备的自由市场是不可能存在的,就是在资本主义的15世纪到18世纪,也不存在这样一个市场,那时的资本主义生产关系还很脆弱,经济只有借助国家行政权力的帮助才能确保自己的发展,这种要求的体现是经济

合同起草的原则和方法

---------------------------------------------------------------最新资料推荐------------------------------------------------------ 合同起草的原则和方法 合同起草的原则和方法辽宁安行律师事务所李宗胜前言一、合同判定的基础(一)情谊行为与合同情谊行为: 为增进私人友谊或基于善良风俗实施的欠缺效果意思的行为。 区分: 没有受法律约束的意思;不产生债之关系;不产生给付请求权和替代履行的损害赔偿请求权;履行后不产生不当得利之债的发生余地。 比如: 应约参加婚礼;(二)君子协定与合同为表达私人信用而形成的主观上欠缺设定法律关系的意思区分: 当事人层面: 君子协议主要在家庭成员之间、朋友之间、其他社会行为规则层面: 当事人主观上欠缺设定法律关系的意思表示社会效果层面: 广泛适用于不便于司法裁判的领域。 (三)戏谑行为与合同表意人基于游戏目的意思表示。 (四)意向书与合同对现代交易的复杂性和过程性的回应。 前言一、合同判定的基础(一)情谊行为与合同情谊行为:为增进私人友谊或基于善良风俗实施的欠缺效果意思的行为。 区分: 1/ 7

没有受法律约束的意思;不产生债之关系;不产生给付请求权和替代履行的损害赔偿请求权;履行后不产生不当得利之债的发生余地。 比如: 应约参加婚礼;(二)君子协定与合同为表达私人信用而形成的主观上欠缺设定法律关系的意思区分: 当事人层面: 君子协议主要在家庭成员之间、朋友之间、其他社会行为规则层面: 当事人主观上欠缺设定法律关系的意思表示社会效果层面: 广泛适用于不便于司法裁判的领域。 (三)戏谑行为与合同表意人基于游戏目的意思表示。 (四)意向书与合同对现代交易的复杂性和过程性的回应。 *特征: 当事人有无创设法律关系的意图,意向书对当事人有无约束力;若不具备法律约束力,就既不是本约,也不会预约;若属于商务谈判会成为缔约过失责任的基础证据;如具备具体的权力义务内容,则形成合同。 小股东派生诉讼律师的个性化服务的重要性,互联网是律师的工具非目的隐名代理(五)如何区分债的范围约定抵押能否强制执行?能约定交付的标的物能否抵押?《担保法》规定,留置抵押无效。

论法律对契约自由原则干预的适当性(下)

【摘要】本文以“开瓶费”纠纷及争议入手,介绍了相关方面的争议焦点,并通过剖析贵州省人大常委会立法叫停“开瓶费”,初步阐释了契约自由原则的源起和内涵以及其与法律干预的辩证关系,进而对法律干预契约自由的适当性进行了探究,以期找寻一条实现契约自由与适度干预相结合的现实路径。解决法律干预与契约自由之间的矛盾,关键在于把握法律干预的“度”,具体来讲,就是要从三个方面去掌控。即合理评估法律干预的事由,确认法律干预的必要性;谨慎控制法律干预的力度,注意法律干预的合理性;正确估量法律干预的条件,把握法律干预的适时性。 【正文】 第三章法律干预契约自由原则的法理分析 自由总是有限度的。西方学者从倡导契约自由之日起,从未承认自由是绝对的,不受任何限制。卢梭宣称:“人是生而自由的,但无往不在枷锁之中”。[32]根据自由与正义的关系,自由是个体权利,代表个人利益,反映的是个人正义。同时,每个人自由的存在又是以尊重社会共同体中的其他成员的自由为前提,个体自由应服从于社会正义。自由若违背了“社会正义”这一枷锁,将受到限制。在法治化国家,限制的手段是法律。对此,西方学者有过精辟的论述,他们认为,现代生活存在着不断增加的复杂性和冲突着的社会势力的碰撞,在某些情况下,为了公共利益而限制自由,对法律来说是必要的。[33]自由社会的经验是,一切自由都容易被不讲道德的个人和集团所滥用,因而它们必须受到某些约束。[34]如果没有约束,所有的人都将成为滥用自由的可能的牺牲品。 第一节法律干预契约自由原则的法理基础 进人20世纪,随之资本主义进人垄断阶段,当事人经济地位出现严重差异——大企业的实力越来越强,普通个体的力量相对弱化;同时,市场上不是总有足够的主体可供选择,普通个体为了生活和生存必须与唯一的个体缔约,别无选择,契约自由失去了赖以存在的前提性条件,于是,国家(往往通过法律)对契约的合理干预具有了正当性基础。 一、法律干预契约自由原则的现实基础 契约自由原则存在的前提性假设是在市场交易中,交易主体能力相当、完全自由,可以自由选择交易对象、协商交易内容。在此情况下,国家放任其活动,仅当发生纠纷时对之平等的适用法律。法律上只有一个“人”的概念,即抽象的平等人格。然而在表面平等下却掩盖着实质不平等,消解了现实存在的强弱主体关系,如依据劳动契约形成的身份隶属关系,表面上看来,劳动契约是雇工与雇主之间平等的交换关系,雇工出卖劳动力换取雇主给予的工资。现实状况是雇主借由劳动契约取得了对劳动力的支配权,从而占有明显的优势,劳动者的劳动力能否出卖,能否换得相应的维持生活的报酬,完全依赖雇主。又如在消费关系中,消费者与经营者在信息获取和经济力量方面明显实力悬殊。经营者有强大的经济实力,在商品、服务信息的提供上占据主导地位,消费者的力量无法与之抗衡。 二、法律干预契约自由原则的经济理论 从上文所述来看,契约自由背后赖以支撑的经济理论基础是“经济人”假设,即以完全的竞争、完善的信息、交易费用最小化、无外部性约束为前提。同时经济人还必须有完全的理性,能寻求自身利益最大化。可以说经济人是一个高度抽象的“理性形象”。限制契约自由原则首先也是从对经济人假设的批判开始。如赫伯特.西蒙认为,全知全能的经济人如同奥林比亚的神抵,在现实社会中无从寻找。真实的人是理性有限的人,他受制于环境的不确定性和人对环境的计算能力和认识能力,加上信息获取不平等的现实环境,社会强势主体比社会弱势主体更为有利。这意味着一方有机会利用自身优势控制甚至掠夺另一方。单纯的市场机制由于经济生活中日益严重的垄断、社会公平问题和经济发展问题等而发生失灵现象。为了挽救市场机制的缺陷,国家有必要直接干预经济的运行,以实现效率、稳定和公平三个基本目标。所以20世纪的契约自由原则是以凯恩斯主义的经济理论为基础的,它主张合同自

浅论现代合同法对合同自由原则的限制_杨江波

2011年2月(总第267期) 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.2,2011 (Cumulatively,NO.267) [摘要]合同自由原则是合同法最重要的原则,在社会经济急剧变化的今天,合同自由受到了极大的限制,于是出现了“契约死亡”的论断。然而,目前合同自由虽受到一定的限制,但其基本原则的地位并未动摇。 [关键词]合同自由;原则;限制 一、合同自由原则的概念及形成 合同自由原则是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由,按照自己的自由意思决定缔结合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关、组织和个人不得非法干预。[1]合同自由原则来源于私法意思自治原则,所谓私法自治是指在私人领域活动的个人有权根据个人的判断自主作出决定,不受他人的干涉。私法领域的民事活动,在法律强制性规定之外,应由当事人自由约定,他人不得随意干涉。因此,私法自治体现了民事活动的基本特征,而合同自由原则是私法自治原则最突出的体现,“契约自由被视为意思自治的核心,它使当事人摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相应的法律关系。”[2]合同自由原则集中体现了商品经济的内在要求。商品经济要求商品生产经营者和消费者享有充分的自主权利,在市场经济中,个人意志只要不违背法律的强制性和公序良俗原则,其意志是自由的,这种自由在合同领域就是合同自由。合同自由包括缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容和形式的自由、变更合同解除合同的自由等。 在罗马法中,就已经有了合同自由思想。但现代合同法上的合同自由原则的完备形式是在18到19世纪形成的。外国法关于合同自由原则的规定,首见于法国《民法典》第1134条:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间具有相当于法律的效力。前项契约,仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。”而在我国,《民法通则》第4条规定: “民事活动应当遵循自愿的原则。”《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”当中“自愿”一词即是我国合同法中确立的合同自由原则。 二、合同自由原则的限制 (二)对合同自由原则限制的必要性 “合同自由”不是绝对的自由,在任何国家的法律中,这些自由都是受到限制的。古典的合同法理论认为,契约即公正,换句话说,合同自由可以自然导向合同正义,当人们按照自己的意愿自主地交换时,这种关系对于双方都是公正的。然而合同自由主要体现的是一种形式的正义,并没有完全实现社会正义。梁慧星指出: “社会正义有形式正义和实质正义之别。而作为近代民法理念的社会正义,只是形式正义。”[3]例如,按照合同自由原则,自由订立的合同就等于法律,当事人必须严格按照合同的约定履行义务,正是体现了这种形式自由;法官在裁判案件时也必须按照契约的规定,严格依据合同条款裁判,而对于当事人之间的利害关系以及订立合同时是否一方当事人利用了自己的优势或对方缺乏经验等,均不予以考虑。在经济急剧变化和形势及其复杂的今天,完全的合同自由不能有效保护消费者的利益,甚至会导致实质的合同正义成为天方夜谭。因此,有必要对合同自由进行一定的限制。 (二)现代合同法对合同自由限制的表现 随着社会生活中出现的一些新的现象,无法再用传统的原则去说明,贯彻传统的合同自由原则发生了许多始料不及的后果,合同自由原则在合同法中的贯彻日益受到限制,其表现主要有如下方面: 第一,格式条款的出现及对格式条款的规制。格式条款的出现改变了传统的缔约方式,而且对合同自由形成了巨大的挑战。格式条款极有可能成为限制乃至剥夺相对人合同自由的工具,如消费者可能丧失选择缔约伙伴、决定合同内容等自由。 第二,强制缔约制度的出现。“对合同自由最普遍但最重要的限制是强制缔约。但对合同自由的很多限制恰恰是处于保障合同自由的目的。”[4]在强制缔约中,受要约人负有强制缔约的义务,必须作出承诺,如承运人必须对旅客或托运人的要约进行承诺,从而使其丧失了决定是否订立合同的自由,即缔约自由。 第三,强制性规定增多以及诚实信用、公序良俗原则等一般条款的崛起。法律作出某些强制行规定,禁止当事人排斥其适用,使得当事人丧失了决定合同内容等自由,如合同法规定了免责条款,当事人不得将这些免责条款订入合同。而为了协调不受限制的合同自由所导致的各种社会矛盾及冲突,立法者日益注重道德规范的调整作用,将诚实信用、公序良俗等道德规范引入民法规范中,使得近代以来毫无限制的合同自由受到了限制。 我国合同法也充分确认了合同正义精神,对合同当事人的自由进行了必要的限制,例如《合同法》第39至41条以及第53条对格式条款及免责条款生效的限制性规定,对于保护消费者利益、实现合同正义是十分必要的;合同法规定了显失公平的合同可以根据当事人的申请予以撤销以及直接对某些特殊合同的订立作出了必要的限制,例如第298条规定: “从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的要求。”所有这些对合同自由原则的限制表明了合同自由只是一种相对的自由。 三、保障合同自由原则的应然地位 为实现合同正义而对合同自由进行某些限制是必要的,事实上,绝对不受限制的自由在现实合同法制度中从来就没有出现过,对合同自由的干预和限制已经成为各个国家的一个普遍事实。但要注意的是,合同法始终是私法范畴,合同自由原则是私法最根本的原则,在对合同自由的限制必须要注意以下几个 浅论现代合同法对合同自由原则的限制 杨江波 (西南政法大学法硕学院,重庆400031) 12

契约自由原则之我见

契约自由原则之我见 [内容提要]:契约自由是私法上意思自治原则的主要内容和基本表现,它是指在私法领域中个人可以完全按照自己的意志参与行动。自主地扮演市民社会中的主体角色,自由地与他人建立社会生活中的各种关系。契约自由原则是契约法的核心和灵魂,它是近代私法三大基本原则之一。契约自由最早起源于罗马法。但真正形成契约理论是在18、19世纪,契约自由原则是市场经济发展到一定阶段上的民法上的产物,并和市场经济同始终,西方各国通过工业革命建立起来的市场经济体制为其提供了经济基础,特别是资本主义自由竞争时期,它得到了空间的发展,资本主义制度的建立为其提供了政治上的保障,人文主义的哲学思想,自由经济的理论等为其提供了理论基石,随着社会的进步,经济发展到一定阶段,契约自由原则受到了前所未有的冲击和挑战,随着社会公用事业的发展,私法公法化的扩大。出现了反垄断法,限制性贸易活动法等,还有强制性合同的出现,格式合同的广泛运用,契约自由遭到了质疑,西方许多学者常论及契约的“衰落”和危机。但事实并非如此,契约自由并不等于交易无序;不等于随心所欲,滥用契约自由不仅会破坏已形成的交易秩序,为法律所不允许,还会使依据该契约所产生的权利义务得不到法律的确认和保护,契约自由并非是完全不要限制,而是尽量少干预,所以说:契约自由并未衰落,正如市场经济未衰落一样,它只是在新的社会条件下获得了新的表现形式。 [关键词]契约自由、原则、私法、意思自治、合同

一、契约自由原则的内涵 契约自由是近代私法三大基本原则之一,它是意思自治的必然结果,又是其核心部分。按照意思自治的理论,人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。[1]这一原则在私法领域普遍适用,体现在契约法上就是契约自由原则,它包含了由个人主义所派生的两层紧密联系却互有区别的意思,首先这一原则表明合同以当事人相互之间“同意”为基础;其次,它又强调合同是当事人在不受外力包括政府和立法机构的规范和干预下自由选择的结果。它的主要理论是:第一,人人都有为自己缔结合同的不可剥夺的权利,每人对自己所参与的法律关系都有充分的选择自由,法律不应为了司法利益而限制人们缔结合同的权利,或在缔结合同的双方当事人之间进行干预,第二,对于每个人的自由意思,任何人包括国家在内都必须尊重,国家应予以保护和执行,第三,合同必须严守,合同利益不可侵犯,当事人应信守自己的诺言,法律的职责就是尽可能地提供各种强制手段以保护这种诺言的实现。一般来说,契约自由原则的内容主要包括以下几个方面 1、是否缔结契约的自由。这是最大的自由选择权,即任何人均能自由决定是否成立一定的契约,不受缔约或不缔约的强制。它是契约自由原则的基本内涵,是其它自由的前提。 2、选择相对人的自由,当事人有权自主决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。这种权利的行使,自主决定与何人订立契约,须客观上存在多个可选择的缔约相对人,否则这种自由将无法存在。

论合同自由原则

论合同自由原则 一、合同自由原则的历史发展。 (一)合同自由原则在两大法系中的确立。 合同自由原则的产生及私有制社会商品经济的出现是必有然联系的,对于合同自由原则来说,它的确立则是因为私有制社会商品经济的客观要求在民法上的体现。 早在商品社会的第一部界性法律——罗马法中,已经孕育了契约自由的萌芽。查士丁尼《民法大全》中有关诺成契约的规定里已大体包含了现代契约自由的思想。当然,在这种诺成契约中,并不注重契约本身的形式,而仅对当事人之间的合意进行规范,因为其决定着契约的成立和生效,但在事实上,这一观念,“孕育着一个崭新的,极具生命力的契约法原理:契约的成立与否取决于当事人的意志,契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则——契约自由。”虽然如此,但由于种种历史条件的限制,罗马法并没有真正形成完善的契约自由原则。 通常认为,合同自由原则在法律上完备形式确定于18至19世纪。 首先,从思想基础来看,合同自由首先建立在美国《独立宣言》及法国《人权宣言》所推崇的人权观念之上。所有人生来平等,人们对财产、自由和生存有着不可否认的自然权利,社会则应该最大限度地承认个人的权利,应当承认人所具有的自由与生俱来的,合同自由只不过是上述思想的一种特殊表现。另外,资产阶段法学家强调合法与私法的区别,私法主体平等,权利义务的设定不受公法的干涉等等。正是在这一资本主义的制度下,合同自由才能摆脱封建时代的身份制和等级制,才能成为一项基本原则上升到法律的高度;其次,从经济基础的角度来看,合同自由直接反映了自由经济的要求,它的确立是反过来影响了经济生活,使得平等的社会关系得到确认,有利于自由个人在经济活动中获得公正平等的外部环境,有利于经济的发展;再次,从客观条件来看,自从原始积累开始以来,资本主义的市场经济得到了充分的发展,劳动力已成为自由交换的商品,各种产品突破封锁无限制地进入市场进行流通。财富的证券化也扩大了交易的范围。“都为契约自由产生提供了生长的地壤。”大陆法系及英美法系的各主要国

相关主题
文本预览
相关文档 最新文档