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论契约自由原则

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契约自由论文契约正义论文:

论契约自由原则

摘要:契约自由原则作为合同法的基本原则确立于《法国民法典》,近代以来契约自由原则随着社会经济生活的变化不断实现自我修正。拟通过分析契约自由原则的形成基础来论证契约自由与契约正义的统一是目前市场经济条件下契约自由发展的必然结果,指出追质正义与追求契约自由在合同法的终极价值取向上是一致的。

关键词:契约自由;契约正义;形式正义;实质正义

1 契约自由的法源与涵

我国《合同法》第四条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”通常认为,该条原则被认定为是我国合同法中的契约自由原则。该原则起源于罗马法。在罗马法中契约自由制度首次得到全面规定并达到相当高度,正是罗马法孕育了契约自由的观念和思想。自罗马法以来,以平等和私法自治为终极关怀的契约自由原则成为契约法的基本原则。契约自由从思想到原则的转变是在法国民法典中实现的。近代以来,各国以不同方式、不同程度在法律中确立了契约自由原则。

契约自由原则之所以在合同法中占据如此重要的地位也是其自身的涵决定的。众所周知,合同法作为调整平等主体之间的民事权利义务关系的法律,以促进市场经济健康发展,维护社会主义市场经济秩序的平稳运行为基本要义。契约自由的基本精神保证了市场交易主

体地位的平等性,最大限度地维护平等主体之间交易价值的等值性。然而20世纪以来尤其是二次大战结束后的几十年里,垄断的加剧、失业率的增加和交易扩大导致的交易程式化,使古典的契约自由原则日益陷入无法排解的窘境:在经济地位有明显势差的交易者之间,契约自由正在变成弱肉强食的工具。正如卢梭所言:“人生而自由,却无往而不在枷锁中。”要想在市场交易主体之间实现真正的契约自由,契约正义的规必不可少。哈耶克也曾指出:“个人的自由没有必要扩及由个人组成的团体,而且政府有时甚至有责任保护个人来对付有组织的团体。”亦即要强化弱者、弱化强者的契约自由权,以弥补他们在经济上的强弱势差,实现平均正义。对契约自由进行规制和重塑,以实现实质正义,已成为人们的共识。

2 契约自由原则的演变

在自由经济占统治地位的资本主义发展阶段,契约自由是当事人相互同意的结果。契约自由是意思自治这一私法体系的最高准则在契约领域的本质要求和集中体现。契约作为一种双方法律行为,双方当事人的意思表示一致是契约成立的基础,契约是当事人自由选择的结果。通过协议规定契约容的自由,以及变更契约、解除契约乃至解释契约的自由。法律尽可能少地干涉人们的行为,成立后的契约排除和拒绝公共权力或法院的干预。

近代意义的契约自由摒弃了古罗马契约法对契约主体的多重限制、对契约形式的严格要求,合意原理成为契约法的核,契约从形式到容完全由当事人自由选择。正义是法律通过正当的程序合理分配当

事人的权利义务,体现在契约法中,就是契约正义。“正义首先是一种分配方式,无论是利益或是不利益,如果其分配方式是正当的,能使分配的参与者各得其所,它就是正义的。”在自由竞争的社会中,人们坚守“交易能力自由支配”信条,依自己的意志进行交易,并认为在此基础上建立起来的人与人之间的关系最为公正,因而契约自由合乎契约正义的要求。

近代意义上的契约自由与契约正义是近代资产阶级革命的产物。政治、自由竞争的市场经济是契约自由与契约正义所需要的政治、经济基础。政治是契约自由和契约正义的政治保障。只有在人人平等的政治下,契约自由才能充分实现,并在契约自由中实现契约正义。自由竞争的市场经济是契约自由和契约正义的经济基础。“经济人”作为自身利益的最佳判断者,在自身利益的驱动下,受市场这只“无形的手”所牵引,不仅使自身利益得以实现,而且促进了社会利益,政府对经济应采取不干涉的政策。

3 实质正义对契约自由的修正

(1)现代契约法中的契约理论。

首先,现代契约理论的发展突破了契约关系必须拘泥于当事人自由意志的传统理论框架,将契约更进一步视为分别处于不同经济地位和社会环境中的当事人之间的关系。劳动者由于其身份受到劳动法的特别保护,消费者由于其身份受到消费者保护法的倾斜保护等。其次,诚实信用原则地位的上升使契约关系成为以诚信为基础的当事人的利益共同体。现代契约法价值取向发生了调整,由奉行绝对自由而走

向从社会公正的角度对契约自由加以限制,于是,诚实信用原则在现代契约理论中迅速崛起。这种由道德规提升而来的原则本身所蕴含的利他性与以个人主义为出发点的契约自由之间,存在着本质的不同。它要求市场活动主体真诚守信,在追求自身利益的同时不得损害他人利益和社会利益,它有利于矫正契约自由过度而产生的弊端;它的边界的模糊性使得司法干预契约自由成为可能。正是借助这种伸缩性更大而适应性更强的原则条款,现代契约法找到了契约规与社会生活的切合点,使得契约秩序顺应时代发展的潮流,在公正合理的价值准则指引下,契约自由从形式正义走向实质正义。再次,社会本位思想是现代契约理论形成的法哲学根基。进入20世纪,国家加强了对经济及其他事务的干预,法律也从个人自由本位转为社会本位。

(2)对契约自由的规制——实质正义的实现。

对契约自由规制的方式主要有:行政手段、自律手段和法律手段。行政手段主要表现为许可、认可、核准和监督等,是对不公平合同条款所采取之最早的规制手段。自律手段由各商业行会及消费者团体等民间组织对合同条款进行审查和受理投诉,从而取消或限制某些不公平条款的使用。法律手段是各国通用且最有效之限制不公平合同条款使用的方法,包括立法和司法规制两个方面。立法规制指国家通过立法一方面将某些条款作为不公平条款明确地写进法律当中,并规定其为无效,另一方面法律代订某些契约条款以保护弱者一方的利益。司法规制指在司法上,法官基于对实质正义的追求,利用立法上的弹性条款,如诚实信用原则等,对合同加以解释,从而限制不公平合同条

款订入合同。诚实信用原则在司法审判上的适用,标志着个人本位向社会本位的转化,契约法从形式正义向实质正义的转化。

契约自由与契约正义在现代契约法中的地位在于,首先契约自由仍然是契约法的基本原则。对契约自由的干预和限制改变了古典契约法中契约自由原则的独占地位,契约自由不再具有支配一切的神圣地位。其次,契约正义是契约自由发展的临界面。现代契约中的契约正义充分考虑到社会利益,强调个人利益与社会利益的相互协调与平衡,实现个人利益和社会利益共同发展。

4 我国合同法中的契约自由

我国合同法的一般规定中规定了契约自由原则,我国市场经济的完善和发展离不开契约自由原则,立法者在确立这一原则的地位的同时也在不同条款中以契约正义对其进行了规制。对契约自由进行规制符合我国的具体国情,也是近代各国合同法的立法趋势。但从我国国情和合同法基本原则的相互关系看,契约自由原则只是我国合同法的基本原则之一。

首先,我国经济体制的社会主义性质不容许不适当地抬高合同自由原则在合同法中的地位。为矫正“市场失灵”,保护交易中的弱者,实现交易公正,维护社会利益,国家必须对经济生活进行干预,限制合同自由,以保证我国市场经济的健康发展。没有合同自由,就没有真正的市场经济,而如果没有国家干预,就会阻碍市场经济的健康发展,可见,合同自由与国家干预是对立统一的关系,二者不可偏废。

其次,我国正处在建立和完善比较成熟的充满活力的社会主义市

场经济体制的历史时期,为了保障正常交易秩序,维护当事人合法权益,也有必要加强国家干预,限制合同自由原则。比如限制合同当事人对合同形式选择的自由,不论是将书面形式作为合同有效成立的要件,还是将其作为证据上的要求,都对确定当事人的权利义务,预防争议,减少不必要的纷争,维护正常的交易秩序有积极的意义。

任何国家都面临着如何平衡公共政策和合同自由间紧关系的问题。从目前我国的国情来看,合同法中对契约自由原则的限制不仅是必要的,也是合理的。美国学者博登海默曾说:“如果我们从正义角度出发,决定承认对自由权利的要根植于人类自然倾向之中,那么我们无论怎样也不能把这种权利看成是绝对的和无限制的权利。任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用,因此为了社会福利,自由必须受到某些限制,这就是自由社会的经验。如果自由不加限制,那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。无政府的政治自由会演变成篡权者个人的情况,无限制的经济自由会导致垄断的产生。”因为契约是社会环境下的契约,而不是个人环境下的契约,所以契约必须考虑社会利益,必须体现平等、公平、诚信和正义。

5 结语

现代法律中的契约正义,并非古典契约理论所描述的那样,只要契约是当事人自由意志的表示,那就是公平和正义,“契约即正义的命题”受到现代社会政治、经济、文化等诸多因素的影响,对契约自由予以法律上的诸多限制,以期通过法律来实现社会分配的公正,是现代契约正义的应有之义。对契约自由进行规制和重塑,以实现实质

正义,已成为人们的共识。自梅因提出“从身份到契约”这一论述以来,社会经济和法律本身已经发生诸多深刻的变化。几十年后的今天,形式正义意味着对所有人平等地执行法律和制度,但这种法律和制度本身可能是不公正的,所以形式正义不能保证实现实质正义。正如王泽鉴老师所说:“契约自由应受限制,为事理之当然。无限制的自由,乃契约制度的自我扬弃。在某种意义上,一部契约自由史,就是契约如何受到限制,经由深化和发展,从而实现契约正义的记录。”对契约自由原则的必要限制,不是契约自由原则的衰落,而是对契约自由原则真正的回复和匡正。契约自由已越来越偏离自身价值而徒具形式的情况下,对契约自由进行必要的限制,不是契约自由的衰落,而是强制其归位,以恢复其本来的价值和地位,步入其应当走向的道路。

参考文献

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试谈民商法中契约自由原则的确立与发展

试谈民商法中契约自由原则的确立与发展 在资本主义自由经济快速发展、代议制民主政体建立、人本主义学说成为主流思想、契约神圣和契约的相对论逐渐成熟的推动下,西方国家逐渐认识到法律主体应具有平等的地位和人格,而且在缔约过程中享有自由,并在《法国民法典》《德国民法典》以及英美法系国家法律立法中明确阐述和贯彻了契约自由原则。我国《大清民律草案》结合西方国家立法中的契约自由原则,将其最早明确提出,为我国民商法中契约自由原则的发展奠定了基础。 一、民商法中契约自由原则的确立 (一)契约自由原则在我国民法典中的确立我国法学典籍中,最早系统阐述契约理论的是 1905 年由湖北法政编辑社出版的《民法》,其不仅对广义和狭义的契约进行了界定,而且整理了西方发达国家对契约进行立法的相关主张,对民国初年的立法产生重大影响。1911 年,处于资本主义萌芽出现和发展阶段且认识到列强图以自强重要性的清政府,在清政府组织修订法律馆探索制定引进西方立法原则的民商法制的不懈努力下,我国近代第一步真正意义上的民法草案形成,即《大清民律草案》。在《大清民律草案》第一编总则中的第五章第一节和第二节、第二编债权中的第二章等具体条文中均对契约进行了说明,结合正文第 211 条契约之要素已为合意者的条文规定以及第330 条和第 331 条对无限制主义利息的条文规定等,可以发现此部民商法典草案中已淡化了形式要件在契约关系建立中的地位,这在该法典

立法理由的第 395 条、540 条等条文屡次出现契约自由相关表述的现象中也可以得到体现。可见,虽然在该部法典正文中并未明确提及契约自由,但《大清民律草案》中确立了契约自由原则的客观事实不容否认,可惜该部民法草案最终并未得到正式颁布。需要注意的是,在《大清民律草案》中,虽然引进并阐述了近代契约自由原则,但并未盲目推崇,而对其进行了适当限制,如第 175条、第 176 条等,这一方面体现出当时的清政府仍受到我国封建契约制度的影响,另一方面也说明,清政府在一定程度上认识到契约自由原则在某些特殊情况下会产生消极影响,这对我国民商法中契约自由原则的后续发展具有积极作用。 (二)契约自由原则在我国商法典中得到确立 在师夷长技以制夷思想潮流、洋务运动等因素的推动下,清政府先后进行了戊戌变法和清末新政,其都坚持向西方学习、自上而下改革、以制度改革为侧重点,推动了契约自由原则在我国商法典中引入和确立。在光绪二十九年,我国第一部商法正式颁布,即日本式体制、德国式内容的《钦定大清商律》,此部商法虽然并未明确提出契约自由,而且与中国当时的国情并不相符,但在对商业活动、商业主体进行法律规定中已经体现了对法律主体自由且平等地位的肯定,例如第 13 条和第 17 条等。由于《钦定大清商律》在制定的过程中,忽视了中国半殖民地半封建社会的性质,所以在实施后,并未得到清政府的预期成效,这直接导致晚期清政府在商法典方面不断进行调整,例如1908 年颁布了《大清商律草案》、1911 年形成《大清现行商律草案》

合同自由原则的表现及限制

合同自由原则的表现及限制 法制网 2011-07-05 11:17:30 亓晓萌 依照我国合同法的规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。合同自由是在交易过程中主体意思自由,可根据自己的意思创设与他人之间的私法关系并应受约束,其他任何机构或个人均不得干涉。 合同自由原则是民法意思自治的基本原则的核心,也是它在合同法领域内的集中体现,是对个人意志的高度尊重。合同自由是市场经济发展的必然要求,其作为一项基本原则,集中体现了民法的私法属性,反映了作为私法的民法最基本的价值追求,在民事流转领域发挥着不可替代的作用。 合同自由原则的表现 合同自由原则,在合同法的具体相关制度中包括以下几种表现情形: 首先,在形式上,合同以不要式为原则,以要式为例外。减少法律规定对合同形式的限制,当事人选择是合同形式自由的充分保障。

其次,在合同成立上,以诺成为原则。合同既然是双方当事人合意创立的,那么合意达成之时即合同成立之时,充分保障当事人的意思自由。 再次,双方当事人的意思表示的瑕疵加以救济。合同自由是为了保障当事人自由的意思表达,若当事人意思表示不自由,如在缔约过程中遇到欺诈、胁迫、乘人之危等情况,出现不自由的意思表示,则可以撤销合同。这既是对当事人自由意思的尊重,也是对合同自由原则的消极方面的维护。 最后,在合同解释上采用意思主义。即当遇到对合同中约定的条款在实际履行的过程中发生理解上的分歧时,需要对合同作出解释,那么此时作出的解释,应当尊重缔约人的意思表达,探求缔约人的真正意思,而不拘泥于字面意思。合同解释采用意思主义是对当事人意思表示的尊重,也是对当事人合同内容自由选择权的尊重。是合同当事人自由选择合同内容的自由在合同成立后的延伸和拓展,也是对当事人选择的合同内容得到精确履行的保障。 合同自由原则的限制 任何自由都不可能是无限制的自由,合同自由也是如此。正如法

合同法原则——合同自由原则

合同法原则 ——合同自由原则 一、地位 合同自由原则是贯穿合同法始终的灵魂 二、合同自由的含义及其内容 (一)合同自由的含义 所谓合同自由,是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中,合同自由是合同法最基本的原则,是贯穿于合同法的一条主线,是研究合同法的出发点。 (二)合同自由的内容 1、契约自由 也称缔约合同的自由,指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由,这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。 2、选择相对人的自由 即当事人有权决定选择何人作为交易伙伴,决定与何人缔结合同,任何人均不负有必须与特定人缔约的义务。 3、合同方式的自由

指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。近代法律则崇尚形式自由,随着经济生活节奏化的快速发展,现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济,从而在合同方式的选择上以“不要式为原则,以要式为例外”。 4、决定合同内容的自由 指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说,当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之外,订立无名合同或者混合合同。但是,合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求,则将被宣告无效。 5、变更、解除和终止合同的自由 指当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述,当事人享有的合同自由,首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同,当然也可以通过协商自由解除合同;当事人可以决定合同的内容,同样可以通过协商变更合同的内容。因而,变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。 6、选择准据法的自由 准据法,是指经冲突规范援用来具体确定涉外民事法律关系,当事人权利与义务的特定法域的实体法。是国

浅析契约自由原则

目录 浅析契约自由原则 抵押权物上代位性之分析 论民法中的无权处分 浅析契约自由原则 周建 一、契约自由原则的含义 契约自由作为近代私法三大基本原则之一,是私法自治(意思自治)的必然结果,又是其核心部分,正如我国台湾民法学者陈自强指出的:“契约自由原则,虽然不是私法自治原则的全部,但却是最重要的内涵。”[1]按照意思自治的理论,人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。[2]这一原则在私法领域普遍适用,体现在契约法上就是契约自由原则。按通常的理解,契约即当事人意思表示一致,依此,债权契约、物权契约、身份契约乃至行政法上的行政契约,均属契约之列,契约非民法所独有。然纵观各国民法之规定来看,契约均归属于债权部分,或者将契约法单独立法以规范债之发生(如我国《合同法》之单独立法,合同与契约只是对英文词contract的不同译文,含义相同)。“因此之故,学说上称债权契约为狭义契约,任何当事人互相意思表示一致的合意,称为广义契约。契约原则与契约自由原则的所谓契约,毫无疑问,都是债权契约。”[3]亦即我们理解的债的发生原因之一的合同。 关于契约自由的含义,依笔者所览之范围,有的将其概括为“定约自由”和“成约自由”两个方面,[4]有的从契约本质出发,将契约自由归结为缔约不受强制,约定应当遵守,违约应负责任三个方面,[5]有的将其区别为是否缔约、与谁缔约、决定契约内容、选择契约形式四方面自由,[6]有的学者概括为六方面自由,即在四方面自由上再加了两个自由:变更自由、结束自由。本文以为最后一种概括最能全面阐述契约自由原则:

1、是否缔结契约的自由。这是最大的自由选择权,即任何人均能自由决定是否要成立一定的契约,不受缔约或不缔约的强制。这在古典自由主义者看来是顺理成章的事情。 2、选择缔约相对人的自由。通常的理解为当事人有权决定与谁缔约的自由,完备的解释是:当事人有权决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。这种权利的行使,得由客观的条件辅助,即客观上存在多个可选择的缔约相对人,否则这种自由将无法真正存在。 3、契约形式的选择自由。缔约当事人对契约的形式可以协商一致决定,法律不得强制当事人采用固定的契约形式。由此推之,法律上要实现这一目的,得规定两方面的内容:契约以不要式为原则,当事人自由约定的契约形式受法律保护。原因在于,既然契约的成立以当事人意思表示一致为核心,契约自合意达成即成立,故强加形式于契约之上就是限制了当事人的意思自由。各国对契约形式上的限制,本无契约法上的原因,而多出自诉讼法上的考虑。 4、决定契约内容的自由。“契约内容自由,为契约自由的灵魂”[7],即使契约有严重的不公平,如果是当事人的真实意思表示,就具有强制力。当事人首先可以自由决定所缔结契约的类型,同时还可以创设法律上没有规定的契约类型,其次当事人可以自由决定是否适用法律上的任意规范,任意规范意在补足当事人意思表示之欠缺,但其无强制变更当事人意思表示之功能,故当事人得约定排除适用。 5、变更自由。在契约履行过程中,当事人可以合意的方式就契约的给付方式、标的物、价金、债之关系的转移等事项进行调整,此乃契约自由原则的当然内涵。因为在契约履行过程中契约目的、市场环境、社会政治等情势都有可能改变,因时而修正契约使之适合新的情势乃契约自由的必然要求。 6、终结契约的自由。契约的终结往往是因债的履行,对于即时清洁的契约,无所谓终结的自由。此处所说的终结契约的自由,是指在契约关系存续中,当事人可以合意解除或终止契约的自由。如租期未届满的租赁契约,双方当事人可合意提前终止租赁契约,因为随着情势的改变,契约的继续履行不再给当事人带来利益,甚至给当事人带来不利益,故当事人享有终结契约的自由能使当事人的目的更可能得以实现。 二、契约自由原则的形成 一般认为,契约自由的思想最早起源于罗马法,在查士丁尼《民法大全》有关诺成契约的规定中已基本包含了现代契约自由的思想,《法学阶梯》中的自然法思想及其倡导的自由平等权利的自然法规则,也成了契约自由的出发点。但应当看到,古代私法中主体的不自由性是显而易见的,宗法统治、人身依附的身份观念在社会生活中起着主导作用,自然经济排斥了生产活动的社会化,契约以及契约自由并未成为社会的强烈需要,所以罗马法也并未形成真正的契约自由原则。 一般学者认为,古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来的契约理论。正是在这个时候才具备了契约自由原则所需要的经济、政治和理论基础。 (一)契约自由原则形成的经济基础 契约自由原则存在一个假定的基础——完备的自由市场,在资本主义以前,完备的自由市场是不可能存在的,就是在资本主义的15世纪到18世纪,也不存在这样一个市场,那时的资本主义生产关系还很脆弱,经济只有借助国家行政权力的帮助才能确保自己的发展,这种要求的体现是经济

合同法测试题

考试科目:《合同法》 一、是非题:(本题共10小题,每小题1分,共计10分) 1.社会公德和社会公共利益的原则属于强制性规范,当事人不能以约定加以排除。()2.“平等”的原则要求合同当事人之间交易结果的平等。() 3.严格限制无效合同体现了合同法的鼓励交易原则。() 4.所有的要约都是向特定的某一人发出的。() 5.法定的默示条款:指在特定种类的合同中由法律直接规定的条款。是对当事人权利义务的补充。() 6.履行合同的行为一般是积极的作为,但在特殊情况下也可以是消极的不作为。()7.债权人必须通过诉讼的方式向人民法院行使代位权。() 8.古代合同法的特点是合同种类少、合同主体少、重形式轻内容。() 9.分期付款买卖也属于一时合同。() 10.限制行为能力人订立的合同一律无效。() 二、单选题:(本题共5小题,每小题2分,共计10分) 1.强调具体人格、限制合同自由原则、社会责任抬头的合同法是:() A、古代合同法; B、近代合同法; C、现代合同法。 2.要约可以撤消,撤消要约的通知应当在()之前到达受要约人。 A、合同成立 B、受要约人的承诺通知到达要约人 C、受要约人发出承诺通知 D、要约有效期届满 3.对合同当事人的意思表示作出修正的默示条款是:()。 A、事实上的默示条款; B、法定的默示条款; C、习惯的默示条款。 4.对于无代理权人订立的合同,相对人不行使撤消权,被代理人也拒绝追认的,其效力的确认正确的说法是:()。 A、合同无效 B、合同有效,约束被代理人和相对人 C、合同有效,约束无权代理人和被代理人 D、合同有效,约束无权代理人和相对人

5.原则上,合同的成立的时间是:()。 A、承诺生效的时间; B、承诺发出的时间; C、开始履行的时间 三、多选题:(本题共5小题,每小题3分,共计15分) 1.属于违反公序良俗的行为有()。 A、危害国家公序的行为 B、危害家庭关系的行为 C、违反公平竞争的行为 D、合法的射幸行为 2.必须采用招标投标程序订立合同的情形包括:() A、关系社会公共利益、公共安全的项目的设计 B、全部或部分使用国有资金投资的项目的施工 C、使用国际组织或外国政府贷款的项目的监理 D、各类经营性用地的出让 3.承诺生效的要件包括:()。 A、承诺必须由受要约人作出 B、承诺必须在有效期限内作出 C、承诺的内容应当与要约的内容一致 D、承诺必须向要约人作出 4.对格式合同的正确评价是:()。 A、在一定程度上限制了合同自由 B、不应当存在 C、提高了交易效率 D、应当对其进行必要的限制,但应当允许其存在 5.债权人享有给付的请求权和受领权,同时,()也可以受领履行。 A、受托人 B、清算人 C、质权人 D、破产管理人 四、名词解释:(本题共4小题,每小题5分,共计20分) 1.不真正义务

合同起草的原则和方法

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没有受法律约束的意思;不产生债之关系;不产生给付请求权和替代履行的损害赔偿请求权;履行后不产生不当得利之债的发生余地。 比如: 应约参加婚礼;(二)君子协定与合同为表达私人信用而形成的主观上欠缺设定法律关系的意思区分: 当事人层面: 君子协议主要在家庭成员之间、朋友之间、其他社会行为规则层面: 当事人主观上欠缺设定法律关系的意思表示社会效果层面: 广泛适用于不便于司法裁判的领域。 (三)戏谑行为与合同表意人基于游戏目的意思表示。 (四)意向书与合同对现代交易的复杂性和过程性的回应。 *特征: 当事人有无创设法律关系的意图,意向书对当事人有无约束力;若不具备法律约束力,就既不是本约,也不会预约;若属于商务谈判会成为缔约过失责任的基础证据;如具备具体的权力义务内容,则形成合同。 小股东派生诉讼律师的个性化服务的重要性,互联网是律师的工具非目的隐名代理(五)如何区分债的范围约定抵押能否强制执行?能约定交付的标的物能否抵押?《担保法》规定,留置抵押无效。

论法律对契约自由原则干预的适当性(下)

【摘要】本文以“开瓶费”纠纷及争议入手,介绍了相关方面的争议焦点,并通过剖析贵州省人大常委会立法叫停“开瓶费”,初步阐释了契约自由原则的源起和内涵以及其与法律干预的辩证关系,进而对法律干预契约自由的适当性进行了探究,以期找寻一条实现契约自由与适度干预相结合的现实路径。解决法律干预与契约自由之间的矛盾,关键在于把握法律干预的“度”,具体来讲,就是要从三个方面去掌控。即合理评估法律干预的事由,确认法律干预的必要性;谨慎控制法律干预的力度,注意法律干预的合理性;正确估量法律干预的条件,把握法律干预的适时性。 【正文】 第三章法律干预契约自由原则的法理分析 自由总是有限度的。西方学者从倡导契约自由之日起,从未承认自由是绝对的,不受任何限制。卢梭宣称:“人是生而自由的,但无往不在枷锁之中”。[32]根据自由与正义的关系,自由是个体权利,代表个人利益,反映的是个人正义。同时,每个人自由的存在又是以尊重社会共同体中的其他成员的自由为前提,个体自由应服从于社会正义。自由若违背了“社会正义”这一枷锁,将受到限制。在法治化国家,限制的手段是法律。对此,西方学者有过精辟的论述,他们认为,现代生活存在着不断增加的复杂性和冲突着的社会势力的碰撞,在某些情况下,为了公共利益而限制自由,对法律来说是必要的。[33]自由社会的经验是,一切自由都容易被不讲道德的个人和集团所滥用,因而它们必须受到某些约束。[34]如果没有约束,所有的人都将成为滥用自由的可能的牺牲品。 第一节法律干预契约自由原则的法理基础 进人20世纪,随之资本主义进人垄断阶段,当事人经济地位出现严重差异——大企业的实力越来越强,普通个体的力量相对弱化;同时,市场上不是总有足够的主体可供选择,普通个体为了生活和生存必须与唯一的个体缔约,别无选择,契约自由失去了赖以存在的前提性条件,于是,国家(往往通过法律)对契约的合理干预具有了正当性基础。 一、法律干预契约自由原则的现实基础 契约自由原则存在的前提性假设是在市场交易中,交易主体能力相当、完全自由,可以自由选择交易对象、协商交易内容。在此情况下,国家放任其活动,仅当发生纠纷时对之平等的适用法律。法律上只有一个“人”的概念,即抽象的平等人格。然而在表面平等下却掩盖着实质不平等,消解了现实存在的强弱主体关系,如依据劳动契约形成的身份隶属关系,表面上看来,劳动契约是雇工与雇主之间平等的交换关系,雇工出卖劳动力换取雇主给予的工资。现实状况是雇主借由劳动契约取得了对劳动力的支配权,从而占有明显的优势,劳动者的劳动力能否出卖,能否换得相应的维持生活的报酬,完全依赖雇主。又如在消费关系中,消费者与经营者在信息获取和经济力量方面明显实力悬殊。经营者有强大的经济实力,在商品、服务信息的提供上占据主导地位,消费者的力量无法与之抗衡。 二、法律干预契约自由原则的经济理论 从上文所述来看,契约自由背后赖以支撑的经济理论基础是“经济人”假设,即以完全的竞争、完善的信息、交易费用最小化、无外部性约束为前提。同时经济人还必须有完全的理性,能寻求自身利益最大化。可以说经济人是一个高度抽象的“理性形象”。限制契约自由原则首先也是从对经济人假设的批判开始。如赫伯特.西蒙认为,全知全能的经济人如同奥林比亚的神抵,在现实社会中无从寻找。真实的人是理性有限的人,他受制于环境的不确定性和人对环境的计算能力和认识能力,加上信息获取不平等的现实环境,社会强势主体比社会弱势主体更为有利。这意味着一方有机会利用自身优势控制甚至掠夺另一方。单纯的市场机制由于经济生活中日益严重的垄断、社会公平问题和经济发展问题等而发生失灵现象。为了挽救市场机制的缺陷,国家有必要直接干预经济的运行,以实现效率、稳定和公平三个基本目标。所以20世纪的契约自由原则是以凯恩斯主义的经济理论为基础的,它主张合同自

浅论现代合同法对合同自由原则的限制_杨江波

2011年2月(总第267期) 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.2,2011 (Cumulatively,NO.267) [摘要]合同自由原则是合同法最重要的原则,在社会经济急剧变化的今天,合同自由受到了极大的限制,于是出现了“契约死亡”的论断。然而,目前合同自由虽受到一定的限制,但其基本原则的地位并未动摇。 [关键词]合同自由;原则;限制 一、合同自由原则的概念及形成 合同自由原则是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由,按照自己的自由意思决定缔结合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关、组织和个人不得非法干预。[1]合同自由原则来源于私法意思自治原则,所谓私法自治是指在私人领域活动的个人有权根据个人的判断自主作出决定,不受他人的干涉。私法领域的民事活动,在法律强制性规定之外,应由当事人自由约定,他人不得随意干涉。因此,私法自治体现了民事活动的基本特征,而合同自由原则是私法自治原则最突出的体现,“契约自由被视为意思自治的核心,它使当事人摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相应的法律关系。”[2]合同自由原则集中体现了商品经济的内在要求。商品经济要求商品生产经营者和消费者享有充分的自主权利,在市场经济中,个人意志只要不违背法律的强制性和公序良俗原则,其意志是自由的,这种自由在合同领域就是合同自由。合同自由包括缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容和形式的自由、变更合同解除合同的自由等。 在罗马法中,就已经有了合同自由思想。但现代合同法上的合同自由原则的完备形式是在18到19世纪形成的。外国法关于合同自由原则的规定,首见于法国《民法典》第1134条:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间具有相当于法律的效力。前项契约,仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。”而在我国,《民法通则》第4条规定: “民事活动应当遵循自愿的原则。”《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”当中“自愿”一词即是我国合同法中确立的合同自由原则。 二、合同自由原则的限制 (二)对合同自由原则限制的必要性 “合同自由”不是绝对的自由,在任何国家的法律中,这些自由都是受到限制的。古典的合同法理论认为,契约即公正,换句话说,合同自由可以自然导向合同正义,当人们按照自己的意愿自主地交换时,这种关系对于双方都是公正的。然而合同自由主要体现的是一种形式的正义,并没有完全实现社会正义。梁慧星指出: “社会正义有形式正义和实质正义之别。而作为近代民法理念的社会正义,只是形式正义。”[3]例如,按照合同自由原则,自由订立的合同就等于法律,当事人必须严格按照合同的约定履行义务,正是体现了这种形式自由;法官在裁判案件时也必须按照契约的规定,严格依据合同条款裁判,而对于当事人之间的利害关系以及订立合同时是否一方当事人利用了自己的优势或对方缺乏经验等,均不予以考虑。在经济急剧变化和形势及其复杂的今天,完全的合同自由不能有效保护消费者的利益,甚至会导致实质的合同正义成为天方夜谭。因此,有必要对合同自由进行一定的限制。 (二)现代合同法对合同自由限制的表现 随着社会生活中出现的一些新的现象,无法再用传统的原则去说明,贯彻传统的合同自由原则发生了许多始料不及的后果,合同自由原则在合同法中的贯彻日益受到限制,其表现主要有如下方面: 第一,格式条款的出现及对格式条款的规制。格式条款的出现改变了传统的缔约方式,而且对合同自由形成了巨大的挑战。格式条款极有可能成为限制乃至剥夺相对人合同自由的工具,如消费者可能丧失选择缔约伙伴、决定合同内容等自由。 第二,强制缔约制度的出现。“对合同自由最普遍但最重要的限制是强制缔约。但对合同自由的很多限制恰恰是处于保障合同自由的目的。”[4]在强制缔约中,受要约人负有强制缔约的义务,必须作出承诺,如承运人必须对旅客或托运人的要约进行承诺,从而使其丧失了决定是否订立合同的自由,即缔约自由。 第三,强制性规定增多以及诚实信用、公序良俗原则等一般条款的崛起。法律作出某些强制行规定,禁止当事人排斥其适用,使得当事人丧失了决定合同内容等自由,如合同法规定了免责条款,当事人不得将这些免责条款订入合同。而为了协调不受限制的合同自由所导致的各种社会矛盾及冲突,立法者日益注重道德规范的调整作用,将诚实信用、公序良俗等道德规范引入民法规范中,使得近代以来毫无限制的合同自由受到了限制。 我国合同法也充分确认了合同正义精神,对合同当事人的自由进行了必要的限制,例如《合同法》第39至41条以及第53条对格式条款及免责条款生效的限制性规定,对于保护消费者利益、实现合同正义是十分必要的;合同法规定了显失公平的合同可以根据当事人的申请予以撤销以及直接对某些特殊合同的订立作出了必要的限制,例如第298条规定: “从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的要求。”所有这些对合同自由原则的限制表明了合同自由只是一种相对的自由。 三、保障合同自由原则的应然地位 为实现合同正义而对合同自由进行某些限制是必要的,事实上,绝对不受限制的自由在现实合同法制度中从来就没有出现过,对合同自由的干预和限制已经成为各个国家的一个普遍事实。但要注意的是,合同法始终是私法范畴,合同自由原则是私法最根本的原则,在对合同自由的限制必须要注意以下几个 浅论现代合同法对合同自由原则的限制 杨江波 (西南政法大学法硕学院,重庆400031) 12

合同自由原则(1)

合同自由原则⑴ 论文关键词:合同自由原则强制性合同格式合同契约自由 论文摘要:合同自由原则最早产生于罗马法时期,在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后,随着政治、经济、思想文化的发展,各国立法普遍对这一原则给予一定的限制,以保证社会的公平公正。本文论述了合同自由原则的发展历史及其主要内容,以及对合同自由原则予以限制的必要性,结合中国国情,以期能对合同自由原则有一个全面的认识。 一、合同自由原则的形成及在中国的发展 合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了,经历了漫长的历史过程,合同自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性法律一一罗马法中。合同自由原则在罗马法中虽然只是一种思想,反映在诺成契约形式中,但对后世法律的影响仍是不可抹杀的;虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则,但“罗马法的契约自由思想,为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。⑴[1]从十九世纪开始,商品经济在西欧及地中海地区的发展,为合同自由的确立提供了社会实践经验;在自由经济主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上,合同自由原则适应了自由资本主义经济发展的需要。合同自由原则产生于资本主义自由竞争这一特定的历史时期产生,并在许多假想理论和部分实践中发展起来。于是合同自由原则在合同法中逐渐被确认,成为近代合同法的基本原

则。正是由于合同自由原则符合资产阶级政治、经济、文化的需要,且资产阶级的政治、经济、文化又为其提供了生长的土壤,合同自由原则才得到了飞速的发展,显示出极其强大的生命力。直到十九世纪晚期,合同自由原则得到了空前的发展,以至被看作是一种基本的自然权利,推动社会发展的一种主要工具,甚至被明确包括在宪法所保护的自由中。由此,在长达百年的时间内被奉为神圣、不可动摇的法律准则,具有至高无上的地位,“合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓,且在大陆法系国家被奉为民法的三大原则之一”。⑵成为十九世纪放任主义的经济基础之一。 我国自一九四九年建国以来,长期处于计划经济体制下,国家对经济实施过多的干预和指令性的计划管理,在合同中强调以计划为主,且把合同自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是市场经济最基本的原则,合同当事人间是独立、平等、自由的,所以在计划经济下经济关系根本没有自主性可言,更不可能存在合同自由。进入八十年代后,随着改革开放的不断深入和发展,国家先后颁布了《民法通则》及一一《经济合同法》、《技术

论合同自由原则

论合同自由原则 一、合同自由原则的历史发展。 (一)合同自由原则在两大法系中的确立。 合同自由原则的产生及私有制社会商品经济的出现是必有然联系的,对于合同自由原则来说,它的确立则是因为私有制社会商品经济的客观要求在民法上的体现。 早在商品社会的第一部界性法律——罗马法中,已经孕育了契约自由的萌芽。查士丁尼《民法大全》中有关诺成契约的规定里已大体包含了现代契约自由的思想。当然,在这种诺成契约中,并不注重契约本身的形式,而仅对当事人之间的合意进行规范,因为其决定着契约的成立和生效,但在事实上,这一观念,“孕育着一个崭新的,极具生命力的契约法原理:契约的成立与否取决于当事人的意志,契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则——契约自由。”虽然如此,但由于种种历史条件的限制,罗马法并没有真正形成完善的契约自由原则。 通常认为,合同自由原则在法律上完备形式确定于18至19世纪。 首先,从思想基础来看,合同自由首先建立在美国《独立宣言》及法国《人权宣言》所推崇的人权观念之上。所有人生来平等,人们对财产、自由和生存有着不可否认的自然权利,社会则应该最大限度地承认个人的权利,应当承认人所具有的自由与生俱来的,合同自由只不过是上述思想的一种特殊表现。另外,资产阶段法学家强调合法与私法的区别,私法主体平等,权利义务的设定不受公法的干涉等等。正是在这一资本主义的制度下,合同自由才能摆脱封建时代的身份制和等级制,才能成为一项基本原则上升到法律的高度;其次,从经济基础的角度来看,合同自由直接反映了自由经济的要求,它的确立是反过来影响了经济生活,使得平等的社会关系得到确认,有利于自由个人在经济活动中获得公正平等的外部环境,有利于经济的发展;再次,从客观条件来看,自从原始积累开始以来,资本主义的市场经济得到了充分的发展,劳动力已成为自由交换的商品,各种产品突破封锁无限制地进入市场进行流通。财富的证券化也扩大了交易的范围。“都为契约自由产生提供了生长的地壤。”大陆法系及英美法系的各主要国

诚实信用原则对契约自由原则的限制

诚实信用原则对契约自由原则的限制 张素华 第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”;第60条第2款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行、通知、协助、保密等义务”。这表明诚实信用原则在合同法中至关重要的地位。相形之下,契约自由原则则不完全地规定了自愿原则,即“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”,反映了立法者对契约自由加以限制的心态,以及对诚信原则的重视。 诚实信用原则被奉为“现代民法的最高指导原则”,法院甚至“能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系”。国外有的学者也指出:应当将合同制度建立在诚实信用原则等一般原则所昭示的社会利益和公正之上,以“公平”而不是“合意”来平衡合同当事人的权利。这是否意味着诚实信用原则即将代替契约自由原则呢?笔者不敢苟同,至少在目前阶段。基于现时个人利益的目的而签定合同,与基于社会公共利益而高尚奉献毕竟是有区别的。正值《合同法》颁布施行之际,有必要澄清两者之间的关系, 正确认识诚实信用原则的作用的同时,还应充分意识到契约自由原则仍是合同法的一项基本原则。 一、契约自由仍是合同法的一项基本原则 1.契约自由原则与诚实信用原则相伴而生。《法国民法典》被公认为是明确规定了契约自由的第一部近代民法典,奠定了自由主义的近代契约法的基础。法国的注释法学派从个人主义的理想出发,对《法国民法典》作了断章取义的评释,将其简单化为契约自由。法典第1134条被注释学派作为法典确认契约自由的无可辩驳的证据。该条规定:“依法成立的契约,在缔约的当事人之间有相当于法律的效力;前项契约,仅得依当事人的相互同意和法律规定的原因取消之;前项契约,应以善意履行之。”从条文看,立法者把契约自由与诚实信用原则是视为一体的,对契约的概念是合意与正义并重的。我们再来看一下将意思自治原则和契约自由原则吸收进去的《德国民法典》,其中也有许多限制契约自由的规定。如第138条规定,如果契约有悖善良风俗,或契约一方当事人利用了另一方当事人的困境、没有经验

论合同自由原则的限制

华南师范大学法学院成人教育考试 毕业论文 年级: 班别: 专业: 姓名: 学号: 论文题目:论合同自由原则的限制 指导老师:

论合同自由原则的限制 【摘要】 合同自由原则是近代民法三大原则之一,对社会经济的发展发挥了重要的作用。19 世纪末,资本世界的经济基础、政治基础发生了巨大的变化,以个人本位思想为基础的合同自由原则,由于自身缺陷的限制阻碍了社会的健康发展,因此对其进行适当的限制已成为必要。本文分析了限制合同自由的必要性及其解决的途径。 十九世纪合同自由作为神圣原则被推崇。在当时的德国,合同自由作为一般行为自由的组成部分,是一项受到宪法保护的基本权利。而且法学家都认为以自由观念建立的人们之间的相互关系,最为公正,于社会也最为有利。而且合同自由原则作为近代民法三大原则之一确实在一定程度上推动了老牌资本主义国家的社会经济的发展。然而19世纪中期以后,出现的各种严重的社会问题,如劳资对立、贫富悬殊等,均与三大原则有关。于是,国家对社会经济生活的干预逐步加强,其中法律的中心观念也逐渐由个人移向社会。法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。因此民法思想开始由极端重视个人自由变为重视社会公共福利,并对三大原则有所修正,而作为调整经济基础关系和其他社会关系的手段的合同,也不可能逃避这种变化,合同自由原则也由此开始在各方面受到越来越多的限制。

摘要I 一.合同自由的含义.4 二.限制合同自由的必要性.5 (一)从经济视角分析.5 (二)从政治角度分析.6 三.对合同自由限制的途径.6 (一)民法自身的制约.6 (二)其他法律的限制.7 四.对合同自由限制的具体制度 .8 (一)强制性缔约.8 (二)格式合同制度.8 (三)附随义务.9 五.外国合同自由原则的限制与我国合同自由原则的限制.10 一、外国现代合同法对合同自由原则的限制.10 二、我国合同自由原则的确立及其限制规定.11 六.小结:合同自由原则在中国的发展前景.12 参考文献.13

合同自由原则的主要内容

合同自由原则的主要内容 当事人的合意具有着法律效力,合同具有的法律上约束力,不仅表现在当事人的合意能够严格地拘束订约的双方在任何一方违约时应承担违约责任,而且还表现在当事人的合意具有优先合同法任意性规范而适用的效力,这种效力简单地概括就是约定优先原则。 合同法设定了许多规则,但这些规则大多都可以通过当事人的自由约定而加以改变,正是由于这些原因,合同法在性质上是一部任意性的法律,合同法之所以赋予当事人的合意以法律效力,并使当事人有合意具有优先于法律的任意性规范而适用的效力,根本原因在于合同法充分贯彻了合同自由的原则。 缔结合同的自由是指缔结当事人有权决定是否与他人订约,此种自由是自由决定合同内容等方面的自由的前提,因为,如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。 选择相对人的自由是指当事人有权自由决定与任何人订立合同,或者说自由决定订立合同。此种自由通常可能包括在缔结合同的自由之中,但也可以与其分立,选择相对人的自由前提是必须要有自由竞争,从这种意义上说,选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的,要真正实现该项自由,必须以交易中有大量的参与主体为前提。 决定合同内容的自由是指双方当事人有权决定如何缔结合同具体条款的自由,从自由决定合同内容上说,当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之处,订立无名合同或者混合性质合同,但是如果合同违背了法律法规的强行性规定和公共利益的需要,则将被宣告无效 变更和解除合同的自由是指当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同,当事人享有的合同自由,包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由,既然当事人可以自由缔结合同,当然也可以协商自由解除合同,当事人可能决定合同的内容,同样也可以通过协商变更合同的内容,因此,变更和解除合同自由也是合同自由的组成部分。

论合同法中对契约自由的限制

2007—2008学年度第二学期 课题:论合同法中对契约自由的限制 学院文法学院 专业法学 班级 05法学一班 学号 3205010608 姓名江岚 指导教师丘志乔 2008年 6 月 29 日

论合同法中对契约自由的限制 内容摘要:契约自由是合同法的灵魂和生命。它反映了商品经济的本质要求,同时也是商品经济和自由竞争发展的必然结果,贯穿了合同法的始终。然而,随着社会经济的不断发展,契约自由逐渐显现出它的缺陷,为了弥补这种缺陷,对契约自由原则须采取必要的限制。本文通过分析契约自由在合同法中的重要地位和其受限制的必要性,探讨我们今后要如何对待契约自由原则及对它的限制。 关键词:契约自由限制公平诚实信用原则 契约自由是合同法的灵魂和生命。在古典契约理论家看来,契约即公正,因为平等、自由的人在为自己的利益订立契约时,不可能同意为对其不利的契约条款所约束。但随着法人制度的不断发展,自然人成了这种曾是自己创造物的真正奴隶,经济地位上严重失衡,使得定式合同大量出现,其中的不公平条款处处可见,并生存于社会的方方面面。这样,“契约即公正”的公式在

大部分场合就不能认为是正确的了。故对违背公平的条款进行规制,也就成为契约法的当务之急。 一、契约自由原则在合同法中的地位 所谓契约自由原则(也称之为合同自由原则),是指在订立合同的过程中,合同双方当事人在法律许可的范围内完全享有合同自由。具体而言,包括以下内容:1、缔结合同的自由。当事人有权决定是否签订合同,任何个人和单位不得强迫或干预。2、选择相对人的自由。当事人既有选择同谁签订合同的自由,又有拒绝同任何人签订合同的自由。3、决定合同内容的自由。合同的内容在不违背法律和道德的情况下,当事人可自由协商确定。 4、变更和解除合同的自由。合同法中规定当事人协商一致可以解除和变更合同,任何人不得干预。 5、选择合同方式的自由。合同法规定了书面形式、口头形式以及其他形式,除法律有强制性规定外,当事人可自由选择合同的形式。1 契约自由反映了商品经济的本质要求,因此,有商品经济存在就会有契约自由的观念。从历史上考察,契约自由的观念起源于罗马法,但罗马法并未确立真正的契约自由原则。在欧洲中古1崔建远主编,《合同法》,法律出版社2007年版,第19页

论对契约自由的限制

论对契约自由的限制 【摘要】契约自由原则是近代民法三大原则之一,对社会经济的发展发挥了重要的作用。19 世纪末,资本世界的经济基础、政治基础发生了巨大的变化,以个人本位思想为基础的契约自由原则,由于自身缺陷的限制阻碍了社会的健康发展,因此对其进行适当的限制已成为必要。本文分析了限制契约自由的必要性及其解决的途径。 【关键词】契约自由限制必要性途径 十九世纪是古典契约理论的鼎盛时期,契约自由作为神圣原则被推崇。在当时的德国,契约自由作为一般行为自由的组成部分,是一项受到宪法保护的基本权利。而且法学家都认为以自由观念建立的人们之间的相互关系,最为公正,于社会也最为有利[1]。而且契约自由原则作为近代民法三大原则之一确实在一定程度上推动了老牌资本主义国家的社会经济的发展。然而19世纪中期以后,出现的各种严重的社会问题,如劳资对立、贫富悬殊等,均与三大原则有关。于是,国家对社会经济生活的干预逐步加强,其中法律的中心观念也逐渐由个人移向社会。法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。因此民法思想开始由极端重视个人自由变为重视社会公共福利,并对三大原则有所修正,而作为调整经济基础关系和其他社会关系的手段的契约,也不可能逃避这种变化,契约自由原则也由此开始在各方面受到越来越多的限制。 一、限制契约自由的必要性 我认为法律人应该追求的是各方利益的均衡,而绝对契约原则损害了相当大一部分群体的利益,所以对该原则进行约束和改进是必须的。博登海默就曾说过:“任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用,因此为了社会福利,自由必须受到某种限制,这就是自由社会的经验。如果自由不加限制,那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。”这句话深刻的指出了滥用自由的危害。在这里我分别从经济视角和政治视角分析为什么对契约自由加以限制是必要而且是迫切的。 (一)从经济视角分析 在19 世纪末20世纪初,资本主义国家的政治、经济生活发生了深刻的变化,垄断逐渐取代自由竞争在经济生活中起着决定性的作用并使得社会财富日益集中到了少数人手中,人们之间的实力不均衡日益明显。处于优势地位的一方当事人利用经济上的强势滥用契约自由,强迫另一方当事人接受不平等的合同条款,使得平等自愿的签订契约受到了很大的影响,比如说许多大企业利用自己的优势地位对其交易对象——中小企业和消费者——进行控制

合同法论文

法律学院民商法1342 吴厚琰 学号:1320171202 论合同法的相关问题 前言 20世纪以来,社会经济结构发生了巨变,科学技术突飞猛进,经济全球化的发展不断深化发展,合同法作为调整各类交易关系的法律,作为维系一定社会商品经济活动的纽带,对市场起着极大的支撑作用,也随着市场经济的发展而不断演化和发展,正从从形式主义走向实质主义。 社会的变迁终究是要导致法律的发展,而法律,归根结底不过是一定社会经济条件的产物和反映,对合同自由的限制、进一步强化对消费者的保护、诚信原则,不断完善合同法的实质性问题等已成为合同法的一项重要任务,已为越来越多的国家所接受和奉行。 关键词 合同法原则效力违约发展 一、关于合同法的概念 在合同法理论上,合同也称契约,其本质是一种合意或协议,是平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。而合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律,主要规范合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止、违反合同的责任等问题,由此可见,我国合同法适用于平等主体之间订立的各种合同关 系,而不仅仅是债权合同关系。 二、我国合同法的发展历程 我国合同法的发展主要经历了三大历程: 1、1950-1956年。.1950年9月27日,政务院财政经济委员会颁布了我国第一个合同法规,即《机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》,由此引出的中央部委颁布的大大小小合同法规达到40多个。 2、1961-1965年.1952年12月10日,中共中央、国务院联合发布《关于严格执行基本建设程序,严格执行经济合同的通知》,同一时期,还颁布了许多合同法规,对合同的签订、履行作了具体的规定,进一步加强了对合同的管理。 3、1978年以后。国家加进了对合同的立法工作,颁布了一系列的法规,但都是以单行法规的形式存在的,缺乏一些协调性和照应性。知道1981年12月13日第五届全国人大第四次会议通过了《中华人民共和国经济合同法》,合同法才有了比较完整的体系,1993年9月2日,第八届全国人大常务委员会第三次会议通过《关于修改<中华人民共和国经济合同法>的决定》,合同法逐步走向成熟。

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