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契约自由原则之我见

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契约自由原则之我见

[内容提要]:契约自由是私法上意思自治原则的主要内容和基本表现,它是指在私法领域中个人可以完全按照自己的意志参与行动。自主地扮演市民社会中的主体角色,自由地与他人建立社会生活中的各种关系。契约自由原则是契约法的核心和灵魂,它是近代私法三大基本原则之一。契约自由最早起源于罗马法。但真正形成契约理论是在18、19世纪,契约自由原则是市场经济发展到一定阶段上的民法上的产物,并和市场经济同始终,西方各国通过工业革命建立起来的市场经济体制为其提供了经济基础,特别是资本主义自由竞争时期,它得到了空间的发展,资本主义制度的建立为其提供了政治上的保障,人文主义的哲学思想,自由经济的理论等为其提供了理论基石,随着社会的进步,经济发展到一定阶段,契约自由原则受到了前所未有的冲击和挑战,随着社会公用事业的发展,私法公法化的扩大。出现了反垄断法,限制性贸易活动法等,还有强制性合同的出现,格式合同的广泛运用,契约自由遭到了质疑,西方许多学者常论及契约的“衰落”和危机。但事实并非如此,契约自由并不等于交易无序;不等于随心所欲,滥用契约自由不仅会破坏已形成的交易秩序,为法律所不允许,还会使依据该契约所产生的权利义务得不到法律的确认和保护,契约自由并非是完全不要限制,而是尽量少干预,所以说:契约自由并未衰落,正如市场经济未衰落一样,它只是在新的社会条件下获得了新的表现形式。

[关键词]契约自由、原则、私法、意思自治、合同

一、契约自由原则的内涵

契约自由是近代私法三大基本原则之一,它是意思自治的必然结果,又是其核心部分。按照意思自治的理论,人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。[1]这一原则在私法领域普遍适用,体现在契约法上就是契约自由原则,它包含了由个人主义所派生的两层紧密联系却互有区别的意思,首先这一原则表明合同以当事人相互之间“同意”为基础;其次,它又强调合同是当事人在不受外力包括政府和立法机构的规范和干预下自由选择的结果。它的主要理论是:第一,人人都有为自己缔结合同的不可剥夺的权利,每人对自己所参与的法律关系都有充分的选择自由,法律不应为了司法利益而限制人们缔结合同的权利,或在缔结合同的双方当事人之间进行干预,第二,对于每个人的自由意思,任何人包括国家在内都必须尊重,国家应予以保护和执行,第三,合同必须严守,合同利益不可侵犯,当事人应信守自己的诺言,法律的职责就是尽可能地提供各种强制手段以保护这种诺言的实现。一般来说,契约自由原则的内容主要包括以下几个方面

1、是否缔结契约的自由。这是最大的自由选择权,即任何人均能自由决定是否成立一定的契约,不受缔约或不缔约的强制。它是契约自由原则的基本内涵,是其它自由的前提。

2、选择相对人的自由,当事人有权自主决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。这种权利的行使,自主决定与何人订立契约,须客观上存在多个可选择的缔约相对人,否则这种自由将无法存在。

3、契约形式的选择自由。缔约当事人对契约的形式可以协商一致决定,法律不得强制当事人采用固定的契约形式。当事人不仅可以按法律已规定的模式订立有名合同,还可以在法律所规定之外创设无名或混合合同。

4、决定契约内容的自由。“契约内容自由,为契约自由的灵魂”[2],指当事人有权依法决定契约内容的自由,它是契约自由原则的核心所在。首先,当事人可自由决定缔结契约的类型,还可以创设法律上没有规定的契约类型,其次,当事人可自由决定是否选用法律上的任意规范,自由订立契约条款,只要其内容不违背法律法规和社会公共利益,法律就承认其有效。

5、变更自由。在契约履行过程中,契约目的,市场环境,社会政治等情形都有可能改变,当事人通过协商就契约的给付方式,标的物,价金等事项进行调整。

6、终结自由:终结自由可能是契约已履行完毕,也许有其他原因,如不能给当事人带来利益,需要双方协商解除。

二、契约自由原则的演变及形成

契约自由的思想最早起源于罗马法,在查士丁尼《民法大全》中得到了全面的阐述,《民法大全》的主要组成部分——《法学阶梯》详细规定了有关诺成契约的内容,并基本包含了现代契约自由的思想,它为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础,并最终体现在大陆法各国的民法典中。一般学者认为,古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来,也正是在这时候才具备了契约自由原则所需的经济、

政治和理论基础。

契约自由原则存在一个假定的基础——完备的自由市场,在资本主义以前,完备的自由市场是不可能的,就是在15世纪到18世纪的资本主义也不存在这样一个市场,那时的资本主义生产关系还很脆弱,经济只有借助国家行政权力的帮助才能确保自己的发展。直到19世纪资本主义生产关系不断成长壮大,商品生产和交换的进一步发展,资本的触须伸向了更广阔的空间,要求摆脱束缚和发展,要求充分实现自由竞争。[3]而长期发展而且日臻成熟的市场已能较好地适应资本自由发展的要求。1、经济主体的自由性和平等性得以实现,18、19世纪是资本主义自由竞争的鼎盛时期。自由竞争的主体具有平等性和自由性,竞争的双方不受他方控制,意志完全是自由的,由此,契约自由的先决条件已具备。2、大量的缔约当事人可供选择。资本主义经过长期发展,自由竞争的结果导致各种经济主体大量涌现,社会分工的细化,新的行业不断产生,国际贸易的发展和世界市场的出现,极大地拓展了人们实现自身经济利益的空间,人们根据市场规则选择最合适的缔约相对人实现利益最大化才得以实现,契约自由才可能实现。契约自由实属于私法领域,但它从根本上离不开政治自由的实现和法律制度的保障,在奴隶制社会和封建制社会,社会两大对立的阵营不可能平等,就连形式上的平等也不可能。随着资产阶级革命的胜利,资产阶级提出了“自由”“平等”的口号,这种理念反映在经济生活中,就产生契约自由的法律思想。资本主义制度建立后,即在法律上被确认为契约自由原则。根据契约自由原则,当事人的意志是权利义务产

生的渊源和根据,因而每个人的缔约行为不应受到任何限制。只要当事人所有的法律行为以合意为基础,法律不应该横加干涉,相反只能保障其正确履行。随着保障自由,公平的法律制度不断完善,为市场主体的行为自由,交易的公正提供了保障,为主体追求经济利益提供了合理的预期,当然,这与政治上的自由、平等得以实现密不可分,但正是这样一个符合自由竞争时代的法律制度,保障了自由,促进了契约自由的形成和发展。

契约自由原则形成具有一定的理论基础,首先,18世纪至19世纪出现了理性哲学,根据理性,每个人都有自己的判断,推理等思维形式和思维活动,每个人都有自己的意志自由,这种意志自由是个人行为的基础,根据自己的判断、推理,在自己自由的选择下按照自己的意志去承担义务,接受约束。当事人的意志就是权利义务产生的渊源和根据,契约就是这种自由意志的产物,因而每个的缔约行为不应受到任何限制,只要当事人的法律行为以合意为基础;法律不应加以干涉,相反要保障其正确履行,因此,尊重当事人的意思自由成为近代契约法的首要原则,其次,社会契约理论在契约自由原则的形成过程中起了重要作用,它又称民约论,它认为国家和法是由于人们订立契约而成立的政治学说。社会契约理论提供框架和程序性解释,而自然法提供实质性的精神。个人的权利和社会权利应在一种理性的,正义的制度下消除对立,互相结合,即社会契约理论和自然法之间形成一种兴衰与共的关系。只不过契约理论是针对公共权力而言,而契约自由是针对个人的权利而言,是市民社会中的规则。社会契约理论为契约自

由提供了更为有利的论据。其三,在自然经济学领域中以严当斯为代表的自由主义经济思想,这种思想是反映资产阶级政权确立以后的要求,它着重维护和论证公民自由,它是指个人谋求私利的主动精神,经营企业的订立合同的自由,并特别强调国家不干涉经济生活。亚当斯密在其《国富论》一书中猛烈抨击了重商主义的经济理论和经济政策,提倡彻底的自由放任的经济,废除限制。[4]他认为每一个经济主体在追求自己的利益时期都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的。因此,最好的经济政策就是经济自由主义,政府对人为事务的干预具有百害而无一利,国家的任务主要保护自由竞争,而非干预自由竞争,正如我国台湾学者办明封所指出的:“各个人不分强弱贤愚,均得以自己之意思活动,而社会之利益,亦当与其构成兴之个人利益相一致,致自由竞争,应为社会之最好指导原理。”[5]因此,自由主义经济思想为契约自由原则提供了经济理论的根据。

试谈民商法中契约自由原则的确立与发展

试谈民商法中契约自由原则的确立与发展 在资本主义自由经济快速发展、代议制民主政体建立、人本主义学说成为主流思想、契约神圣和契约的相对论逐渐成熟的推动下,西方国家逐渐认识到法律主体应具有平等的地位和人格,而且在缔约过程中享有自由,并在《法国民法典》《德国民法典》以及英美法系国家法律立法中明确阐述和贯彻了契约自由原则。我国《大清民律草案》结合西方国家立法中的契约自由原则,将其最早明确提出,为我国民商法中契约自由原则的发展奠定了基础。 一、民商法中契约自由原则的确立 (一)契约自由原则在我国民法典中的确立我国法学典籍中,最早系统阐述契约理论的是 1905 年由湖北法政编辑社出版的《民法》,其不仅对广义和狭义的契约进行了界定,而且整理了西方发达国家对契约进行立法的相关主张,对民国初年的立法产生重大影响。1911 年,处于资本主义萌芽出现和发展阶段且认识到列强图以自强重要性的清政府,在清政府组织修订法律馆探索制定引进西方立法原则的民商法制的不懈努力下,我国近代第一步真正意义上的民法草案形成,即《大清民律草案》。在《大清民律草案》第一编总则中的第五章第一节和第二节、第二编债权中的第二章等具体条文中均对契约进行了说明,结合正文第 211 条契约之要素已为合意者的条文规定以及第330 条和第 331 条对无限制主义利息的条文规定等,可以发现此部民商法典草案中已淡化了形式要件在契约关系建立中的地位,这在该法典

立法理由的第 395 条、540 条等条文屡次出现契约自由相关表述的现象中也可以得到体现。可见,虽然在该部法典正文中并未明确提及契约自由,但《大清民律草案》中确立了契约自由原则的客观事实不容否认,可惜该部民法草案最终并未得到正式颁布。需要注意的是,在《大清民律草案》中,虽然引进并阐述了近代契约自由原则,但并未盲目推崇,而对其进行了适当限制,如第 175条、第 176 条等,这一方面体现出当时的清政府仍受到我国封建契约制度的影响,另一方面也说明,清政府在一定程度上认识到契约自由原则在某些特殊情况下会产生消极影响,这对我国民商法中契约自由原则的后续发展具有积极作用。 (二)契约自由原则在我国商法典中得到确立 在师夷长技以制夷思想潮流、洋务运动等因素的推动下,清政府先后进行了戊戌变法和清末新政,其都坚持向西方学习、自上而下改革、以制度改革为侧重点,推动了契约自由原则在我国商法典中引入和确立。在光绪二十九年,我国第一部商法正式颁布,即日本式体制、德国式内容的《钦定大清商律》,此部商法虽然并未明确提出契约自由,而且与中国当时的国情并不相符,但在对商业活动、商业主体进行法律规定中已经体现了对法律主体自由且平等地位的肯定,例如第 13 条和第 17 条等。由于《钦定大清商律》在制定的过程中,忽视了中国半殖民地半封建社会的性质,所以在实施后,并未得到清政府的预期成效,这直接导致晚期清政府在商法典方面不断进行调整,例如1908 年颁布了《大清商律草案》、1911 年形成《大清现行商律草案》

合同自由原则的表现及限制

合同自由原则的表现及限制 法制网 2011-07-05 11:17:30 亓晓萌 依照我国合同法的规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。合同自由是在交易过程中主体意思自由,可根据自己的意思创设与他人之间的私法关系并应受约束,其他任何机构或个人均不得干涉。 合同自由原则是民法意思自治的基本原则的核心,也是它在合同法领域内的集中体现,是对个人意志的高度尊重。合同自由是市场经济发展的必然要求,其作为一项基本原则,集中体现了民法的私法属性,反映了作为私法的民法最基本的价值追求,在民事流转领域发挥着不可替代的作用。 合同自由原则的表现 合同自由原则,在合同法的具体相关制度中包括以下几种表现情形: 首先,在形式上,合同以不要式为原则,以要式为例外。减少法律规定对合同形式的限制,当事人选择是合同形式自由的充分保障。

其次,在合同成立上,以诺成为原则。合同既然是双方当事人合意创立的,那么合意达成之时即合同成立之时,充分保障当事人的意思自由。 再次,双方当事人的意思表示的瑕疵加以救济。合同自由是为了保障当事人自由的意思表达,若当事人意思表示不自由,如在缔约过程中遇到欺诈、胁迫、乘人之危等情况,出现不自由的意思表示,则可以撤销合同。这既是对当事人自由意思的尊重,也是对合同自由原则的消极方面的维护。 最后,在合同解释上采用意思主义。即当遇到对合同中约定的条款在实际履行的过程中发生理解上的分歧时,需要对合同作出解释,那么此时作出的解释,应当尊重缔约人的意思表达,探求缔约人的真正意思,而不拘泥于字面意思。合同解释采用意思主义是对当事人意思表示的尊重,也是对当事人合同内容自由选择权的尊重。是合同当事人自由选择合同内容的自由在合同成立后的延伸和拓展,也是对当事人选择的合同内容得到精确履行的保障。 合同自由原则的限制 任何自由都不可能是无限制的自由,合同自由也是如此。正如法

过失责任原则与契约自由原则

过失责任原则与契约自由原则 过失责任原则 每个遭受损失的人,都要自己来应对这些损失,这些损失被视为不幸。但如果损失是由他人行为造成的,上述观点所主导的秩序是无法令人满意的。具有法律约束力的方式就要是他人对损失进行补偿。在什么条件下应该由他人承担责任,就是将损失归责与他人和原因的中心问题。 归责原则是民事法律中他人承担责任的基础,它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则,行为人仅在有过错的情况下,才承担民事责任。没有过错,就不承担民事责任。过错责任原则是在否定古代法中的结果责任原则的基础上逐渐形成的,1804年《法国民法典》正式确立过错责任原则,我国《民法通则》将过错责任原则规定为侵权法的归责原则。 过错责任原则包含以下含义:第一,它以行为人的过错作为责任的构成要件,行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。第二,它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。在过错责任原则中,不仅要考虑行为人的过错,往往也会考虑受害人的过错或者第三人的过错。如果是混合过错、受害人的过错,或是共同侵权行为,则要根据过错程度来分担损失,因此可能减轻甚至抵消行为人承担的责任。 另外,在某些过失案件中,应区分重大过失和一般过失;在涉及间接利益赔偿时,应考虑故意和过时的问题,行为人故意致他人损害,赔偿间接利益损害是完全合理的。 过失原则确立的意义 1、为民事主体的行为确立了标准(要求行为人善尽对他人的谨慎和注意,尽量避免损害后果,也要求每个人充分尊重他人的权益,从而为行为人确立了自由行为的范围,体现了对人的尊重) 2、有利于预防和减少损害的发生(通过赋予过错行为以侵权责任,使行为人行为时谨慎、小心,尽到注意义务,努力避免损害发生) 3、充分协调了个人自由和社会安全两种利益的关系,保护了社会主义公共财产和公民的合法权益 4、确定归责原则,促进社会公平公正,维护社会稳定 民事过错的举证,通常由受害人承担,因为受害人既然提出要求赔偿的主张,就应该提出证据以证明其主张的成立。但在一些情况下,受害人难以举出过错的证明,如果使用过错举证,会造成因受害人不能举证而使加害人免除责任的状况,所以应该采取过错推定的原则,即从事实本身中推定行为人的过错。推定过错的原则在违反合同的损害中具有重大意义。债务人不履行或不适当履行合同,如果不能证明损害由不可抗力、债权人和第三人过失造成,则违反合同的事实便足已推定债务人有过错。但适用过错推定的案件应该满足:损害事实已表明行为人违反了法律对其特殊的注意要求或对一般人的注意要求;考虑环境与案件相关的因素;考虑加害人的辩护理由。过错推定责任不能任意运用,只有在法律进行明确规定的情况下才可适用,不能随意强加给加害人过错责任。

合同法原则——合同自由原则

合同法原则 ——合同自由原则 一、地位 合同自由原则是贯穿合同法始终的灵魂 二、合同自由的含义及其内容 (一)合同自由的含义 所谓合同自由,是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中,合同自由是合同法最基本的原则,是贯穿于合同法的一条主线,是研究合同法的出发点。 (二)合同自由的内容 1、契约自由 也称缔约合同的自由,指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由,这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。 2、选择相对人的自由 即当事人有权决定选择何人作为交易伙伴,决定与何人缔结合同,任何人均不负有必须与特定人缔约的义务。 3、合同方式的自由

指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。近代法律则崇尚形式自由,随着经济生活节奏化的快速发展,现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济,从而在合同方式的选择上以“不要式为原则,以要式为例外”。 4、决定合同内容的自由 指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说,当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之外,订立无名合同或者混合合同。但是,合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求,则将被宣告无效。 5、变更、解除和终止合同的自由 指当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述,当事人享有的合同自由,首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同,当然也可以通过协商自由解除合同;当事人可以决定合同的内容,同样可以通过协商变更合同的内容。因而,变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。 6、选择准据法的自由 准据法,是指经冲突规范援用来具体确定涉外民事法律关系,当事人权利与义务的特定法域的实体法。是国

浅析契约自由原则

目录 浅析契约自由原则 抵押权物上代位性之分析 论民法中的无权处分 浅析契约自由原则 周建 一、契约自由原则的含义 契约自由作为近代私法三大基本原则之一,是私法自治(意思自治)的必然结果,又是其核心部分,正如我国台湾民法学者陈自强指出的:“契约自由原则,虽然不是私法自治原则的全部,但却是最重要的内涵。”[1]按照意思自治的理论,人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。[2]这一原则在私法领域普遍适用,体现在契约法上就是契约自由原则。按通常的理解,契约即当事人意思表示一致,依此,债权契约、物权契约、身份契约乃至行政法上的行政契约,均属契约之列,契约非民法所独有。然纵观各国民法之规定来看,契约均归属于债权部分,或者将契约法单独立法以规范债之发生(如我国《合同法》之单独立法,合同与契约只是对英文词contract的不同译文,含义相同)。“因此之故,学说上称债权契约为狭义契约,任何当事人互相意思表示一致的合意,称为广义契约。契约原则与契约自由原则的所谓契约,毫无疑问,都是债权契约。”[3]亦即我们理解的债的发生原因之一的合同。 关于契约自由的含义,依笔者所览之范围,有的将其概括为“定约自由”和“成约自由”两个方面,[4]有的从契约本质出发,将契约自由归结为缔约不受强制,约定应当遵守,违约应负责任三个方面,[5]有的将其区别为是否缔约、与谁缔约、决定契约内容、选择契约形式四方面自由,[6]有的学者概括为六方面自由,即在四方面自由上再加了两个自由:变更自由、结束自由。本文以为最后一种概括最能全面阐述契约自由原则:

1、是否缔结契约的自由。这是最大的自由选择权,即任何人均能自由决定是否要成立一定的契约,不受缔约或不缔约的强制。这在古典自由主义者看来是顺理成章的事情。 2、选择缔约相对人的自由。通常的理解为当事人有权决定与谁缔约的自由,完备的解释是:当事人有权决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。这种权利的行使,得由客观的条件辅助,即客观上存在多个可选择的缔约相对人,否则这种自由将无法真正存在。 3、契约形式的选择自由。缔约当事人对契约的形式可以协商一致决定,法律不得强制当事人采用固定的契约形式。由此推之,法律上要实现这一目的,得规定两方面的内容:契约以不要式为原则,当事人自由约定的契约形式受法律保护。原因在于,既然契约的成立以当事人意思表示一致为核心,契约自合意达成即成立,故强加形式于契约之上就是限制了当事人的意思自由。各国对契约形式上的限制,本无契约法上的原因,而多出自诉讼法上的考虑。 4、决定契约内容的自由。“契约内容自由,为契约自由的灵魂”[7],即使契约有严重的不公平,如果是当事人的真实意思表示,就具有强制力。当事人首先可以自由决定所缔结契约的类型,同时还可以创设法律上没有规定的契约类型,其次当事人可以自由决定是否适用法律上的任意规范,任意规范意在补足当事人意思表示之欠缺,但其无强制变更当事人意思表示之功能,故当事人得约定排除适用。 5、变更自由。在契约履行过程中,当事人可以合意的方式就契约的给付方式、标的物、价金、债之关系的转移等事项进行调整,此乃契约自由原则的当然内涵。因为在契约履行过程中契约目的、市场环境、社会政治等情势都有可能改变,因时而修正契约使之适合新的情势乃契约自由的必然要求。 6、终结契约的自由。契约的终结往往是因债的履行,对于即时清洁的契约,无所谓终结的自由。此处所说的终结契约的自由,是指在契约关系存续中,当事人可以合意解除或终止契约的自由。如租期未届满的租赁契约,双方当事人可合意提前终止租赁契约,因为随着情势的改变,契约的继续履行不再给当事人带来利益,甚至给当事人带来不利益,故当事人享有终结契约的自由能使当事人的目的更可能得以实现。 二、契约自由原则的形成 一般认为,契约自由的思想最早起源于罗马法,在查士丁尼《民法大全》有关诺成契约的规定中已基本包含了现代契约自由的思想,《法学阶梯》中的自然法思想及其倡导的自由平等权利的自然法规则,也成了契约自由的出发点。但应当看到,古代私法中主体的不自由性是显而易见的,宗法统治、人身依附的身份观念在社会生活中起着主导作用,自然经济排斥了生产活动的社会化,契约以及契约自由并未成为社会的强烈需要,所以罗马法也并未形成真正的契约自由原则。 一般学者认为,古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来的契约理论。正是在这个时候才具备了契约自由原则所需要的经济、政治和理论基础。 (一)契约自由原则形成的经济基础 契约自由原则存在一个假定的基础——完备的自由市场,在资本主义以前,完备的自由市场是不可能存在的,就是在资本主义的15世纪到18世纪,也不存在这样一个市场,那时的资本主义生产关系还很脆弱,经济只有借助国家行政权力的帮助才能确保自己的发展,这种要求的体现是经济

合同法规定的基本原则

合同法规定的基本原则 合同法的基本原则是什么?那具体是指什么?ykbys为你详细解释,关于合同法的原则条例。 合同法第七条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”遵守法律,遵守公共秩序,遵守社会公德是合同法的重要基本原则。 一般来讲,合同的订立和旅行,属于合同当事人之间的民事权利义务关系,主要涉及当事人的利益,只要当事人的意思不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触,就承认合同的法律效力,国家及法律尽可能尊重合同当事人的意思,一般不予干预,由当事人自主约定,采取自愿的原则。但是,合同绝不仅仅是当事人之间的问题,有时可能涉及社会公共利益和社会公德,涉及维护经济秩序,合同当事人的意思应当在法律允许的范围内表示,不是想怎么样就怎么样。为了维护社会公共利益,维护正常的社会经济秩序,对于损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为,国家应当予以干预。至于哪些要干预,怎么干预,都要依法进行,由法律、行政法规作为规定。 必须遵守法律的原则与自愿原则是不是矛盾呢?如何正确理解 和把握这两个原则的关系呢?一方面,自愿原则鼓励交易,促进交易的开展,发挥当事人的主动性、积极性和创造性,一活跃市场经济;另一方面必须遵守法律的原则保证交易在遵守公共秩序和善良风俗 的前提下进行,使市场经济由一个健康、正常的道德秩序和法律秩序。

所以说,遵守法律原则和自愿原则是不矛盾的,自愿是以遵守法律、不损害社会公共利益为前提;同时,只有遵守合同法,依法订立合同、履行合同,才能更好地体现和保护当事人在合同活动中地自愿原则。依法保护当事人的合法权益同依法禁止滥用民事权利是统一的。法律、行政法规有关合同条文的规定,有不同的情况:有强制性的规定,有非强制性的规定。对强制性规定当事人在合同活动中必须执行的。 例如,禁止非法借贷,不得恶意串通损害国家集体或者第三人 利益等。对非强制性规定,由当事人自愿选择。例如,合同法规定,合同内容由当事人约定,合同生效后当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者不明确的,首先是由当事人协议补充。正确认识以上两种不同的规定,有助于指导当事人在遵守法律、行政法规的前提下自主、自愿地从事订立合同、履行合同等合同活同自由原则是合同法的最基本原则在现代合同法上,对合同自 由的限制之一,就是确认了其他一些诸如诚实信用原则、公平原则等。但是在合同法的诸原则中,各原则的地位是有所不同的,公平原则也好,诚信原则也好,都不能动摇合同自由原则为合同法的最基本原则的地位。首先,合同自由原则是合同自身的法律属性的要求和表现,从而是合同法的首要原则。我国《民法通则》第85条中规定:“合 同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”合同当事人是平等的民事主体,相互之间有着平等的法律地位,因此,当事人只能按照自己的利益依自己的意志平等地协商相互间的权利义务,任何一方也不能将自己的意志强加给对方,任何一方都有决定自己的意思和

合同起草的原则和方法

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没有受法律约束的意思;不产生债之关系;不产生给付请求权和替代履行的损害赔偿请求权;履行后不产生不当得利之债的发生余地。 比如: 应约参加婚礼;(二)君子协定与合同为表达私人信用而形成的主观上欠缺设定法律关系的意思区分: 当事人层面: 君子协议主要在家庭成员之间、朋友之间、其他社会行为规则层面: 当事人主观上欠缺设定法律关系的意思表示社会效果层面: 广泛适用于不便于司法裁判的领域。 (三)戏谑行为与合同表意人基于游戏目的意思表示。 (四)意向书与合同对现代交易的复杂性和过程性的回应。 *特征: 当事人有无创设法律关系的意图,意向书对当事人有无约束力;若不具备法律约束力,就既不是本约,也不会预约;若属于商务谈判会成为缔约过失责任的基础证据;如具备具体的权力义务内容,则形成合同。 小股东派生诉讼律师的个性化服务的重要性,互联网是律师的工具非目的隐名代理(五)如何区分债的范围约定抵押能否强制执行?能约定交付的标的物能否抵押?《担保法》规定,留置抵押无效。

论法律对契约自由原则干预的适当性(下)

【摘要】本文以“开瓶费”纠纷及争议入手,介绍了相关方面的争议焦点,并通过剖析贵州省人大常委会立法叫停“开瓶费”,初步阐释了契约自由原则的源起和内涵以及其与法律干预的辩证关系,进而对法律干预契约自由的适当性进行了探究,以期找寻一条实现契约自由与适度干预相结合的现实路径。解决法律干预与契约自由之间的矛盾,关键在于把握法律干预的“度”,具体来讲,就是要从三个方面去掌控。即合理评估法律干预的事由,确认法律干预的必要性;谨慎控制法律干预的力度,注意法律干预的合理性;正确估量法律干预的条件,把握法律干预的适时性。 【正文】 第三章法律干预契约自由原则的法理分析 自由总是有限度的。西方学者从倡导契约自由之日起,从未承认自由是绝对的,不受任何限制。卢梭宣称:“人是生而自由的,但无往不在枷锁之中”。[32]根据自由与正义的关系,自由是个体权利,代表个人利益,反映的是个人正义。同时,每个人自由的存在又是以尊重社会共同体中的其他成员的自由为前提,个体自由应服从于社会正义。自由若违背了“社会正义”这一枷锁,将受到限制。在法治化国家,限制的手段是法律。对此,西方学者有过精辟的论述,他们认为,现代生活存在着不断增加的复杂性和冲突着的社会势力的碰撞,在某些情况下,为了公共利益而限制自由,对法律来说是必要的。[33]自由社会的经验是,一切自由都容易被不讲道德的个人和集团所滥用,因而它们必须受到某些约束。[34]如果没有约束,所有的人都将成为滥用自由的可能的牺牲品。 第一节法律干预契约自由原则的法理基础 进人20世纪,随之资本主义进人垄断阶段,当事人经济地位出现严重差异——大企业的实力越来越强,普通个体的力量相对弱化;同时,市场上不是总有足够的主体可供选择,普通个体为了生活和生存必须与唯一的个体缔约,别无选择,契约自由失去了赖以存在的前提性条件,于是,国家(往往通过法律)对契约的合理干预具有了正当性基础。 一、法律干预契约自由原则的现实基础 契约自由原则存在的前提性假设是在市场交易中,交易主体能力相当、完全自由,可以自由选择交易对象、协商交易内容。在此情况下,国家放任其活动,仅当发生纠纷时对之平等的适用法律。法律上只有一个“人”的概念,即抽象的平等人格。然而在表面平等下却掩盖着实质不平等,消解了现实存在的强弱主体关系,如依据劳动契约形成的身份隶属关系,表面上看来,劳动契约是雇工与雇主之间平等的交换关系,雇工出卖劳动力换取雇主给予的工资。现实状况是雇主借由劳动契约取得了对劳动力的支配权,从而占有明显的优势,劳动者的劳动力能否出卖,能否换得相应的维持生活的报酬,完全依赖雇主。又如在消费关系中,消费者与经营者在信息获取和经济力量方面明显实力悬殊。经营者有强大的经济实力,在商品、服务信息的提供上占据主导地位,消费者的力量无法与之抗衡。 二、法律干预契约自由原则的经济理论 从上文所述来看,契约自由背后赖以支撑的经济理论基础是“经济人”假设,即以完全的竞争、完善的信息、交易费用最小化、无外部性约束为前提。同时经济人还必须有完全的理性,能寻求自身利益最大化。可以说经济人是一个高度抽象的“理性形象”。限制契约自由原则首先也是从对经济人假设的批判开始。如赫伯特.西蒙认为,全知全能的经济人如同奥林比亚的神抵,在现实社会中无从寻找。真实的人是理性有限的人,他受制于环境的不确定性和人对环境的计算能力和认识能力,加上信息获取不平等的现实环境,社会强势主体比社会弱势主体更为有利。这意味着一方有机会利用自身优势控制甚至掠夺另一方。单纯的市场机制由于经济生活中日益严重的垄断、社会公平问题和经济发展问题等而发生失灵现象。为了挽救市场机制的缺陷,国家有必要直接干预经济的运行,以实现效率、稳定和公平三个基本目标。所以20世纪的契约自由原则是以凯恩斯主义的经济理论为基础的,它主张合同自

论合同自由原则

论合同自由原则 一、合同自由原则的历史发展。 (一)合同自由原则在两大法系中的确立。 合同自由原则的产生及私有制社会商品经济的出现是必有然联系的,对于合同自由原则来说,它的确立则是因为私有制社会商品经济的客观要求在民法上的体现。 早在商品社会的第一部界性法律——罗马法中,已经孕育了契约自由的萌芽。查士丁尼《民法大全》中有关诺成契约的规定里已大体包含了现代契约自由的思想。当然,在这种诺成契约中,并不注重契约本身的形式,而仅对当事人之间的合意进行规范,因为其决定着契约的成立和生效,但在事实上,这一观念,“孕育着一个崭新的,极具生命力的契约法原理:契约的成立与否取决于当事人的意志,契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则——契约自由。”虽然如此,但由于种种历史条件的限制,罗马法并没有真正形成完善的契约自由原则。 通常认为,合同自由原则在法律上完备形式确定于18至19世纪。 首先,从思想基础来看,合同自由首先建立在美国《独立宣言》及法国《人权宣言》所推崇的人权观念之上。所有人生来平等,人们对财产、自由和生存有着不可否认的自然权利,社会则应该最大限度地承认个人的权利,应当承认人所具有的自由与生俱来的,合同自由只不过是上述思想的一种特殊表现。另外,资产阶段法学家强调合法与私法的区别,私法主体平等,权利义务的设定不受公法的干涉等等。正是在这一资本主义的制度下,合同自由才能摆脱封建时代的身份制和等级制,才能成为一项基本原则上升到法律的高度;其次,从经济基础的角度来看,合同自由直接反映了自由经济的要求,它的确立是反过来影响了经济生活,使得平等的社会关系得到确认,有利于自由个人在经济活动中获得公正平等的外部环境,有利于经济的发展;再次,从客观条件来看,自从原始积累开始以来,资本主义的市场经济得到了充分的发展,劳动力已成为自由交换的商品,各种产品突破封锁无限制地进入市场进行流通。财富的证券化也扩大了交易的范围。“都为契约自由产生提供了生长的地壤。”大陆法系及英美法系的各主要国

诚实信用原则对契约自由原则的限制

诚实信用原则对契约自由原则的限制 张素华 第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”;第60条第2款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行、通知、协助、保密等义务”。这表明诚实信用原则在合同法中至关重要的地位。相形之下,契约自由原则则不完全地规定了自愿原则,即“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”,反映了立法者对契约自由加以限制的心态,以及对诚信原则的重视。 诚实信用原则被奉为“现代民法的最高指导原则”,法院甚至“能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系”。国外有的学者也指出:应当将合同制度建立在诚实信用原则等一般原则所昭示的社会利益和公正之上,以“公平”而不是“合意”来平衡合同当事人的权利。这是否意味着诚实信用原则即将代替契约自由原则呢?笔者不敢苟同,至少在目前阶段。基于现时个人利益的目的而签定合同,与基于社会公共利益而高尚奉献毕竟是有区别的。正值《合同法》颁布施行之际,有必要澄清两者之间的关系, 正确认识诚实信用原则的作用的同时,还应充分意识到契约自由原则仍是合同法的一项基本原则。 一、契约自由仍是合同法的一项基本原则 1.契约自由原则与诚实信用原则相伴而生。《法国民法典》被公认为是明确规定了契约自由的第一部近代民法典,奠定了自由主义的近代契约法的基础。法国的注释法学派从个人主义的理想出发,对《法国民法典》作了断章取义的评释,将其简单化为契约自由。法典第1134条被注释学派作为法典确认契约自由的无可辩驳的证据。该条规定:“依法成立的契约,在缔约的当事人之间有相当于法律的效力;前项契约,仅得依当事人的相互同意和法律规定的原因取消之;前项契约,应以善意履行之。”从条文看,立法者把契约自由与诚实信用原则是视为一体的,对契约的概念是合意与正义并重的。我们再来看一下将意思自治原则和契约自由原则吸收进去的《德国民法典》,其中也有许多限制契约自由的规定。如第138条规定,如果契约有悖善良风俗,或契约一方当事人利用了另一方当事人的困境、没有经验

合同自由原则(1)

合同自由原则⑴ 论文关键词:合同自由原则强制性合同格式合同契约自由 论文摘要:合同自由原则最早产生于罗马法时期,在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后,随着政治、经济、思想文化的发展,各国立法普遍对这一原则给予一定的限制,以保证社会的公平公正。本文论述了合同自由原则的发展历史及其主要内容,以及对合同自由原则予以限制的必要性,结合中国国情,以期能对合同自由原则有一个全面的认识。 一、合同自由原则的形成及在中国的发展 合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了,经历了漫长的历史过程,合同自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性法律一一罗马法中。合同自由原则在罗马法中虽然只是一种思想,反映在诺成契约形式中,但对后世法律的影响仍是不可抹杀的;虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则,但“罗马法的契约自由思想,为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。⑴[1]从十九世纪开始,商品经济在西欧及地中海地区的发展,为合同自由的确立提供了社会实践经验;在自由经济主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上,合同自由原则适应了自由资本主义经济发展的需要。合同自由原则产生于资本主义自由竞争这一特定的历史时期产生,并在许多假想理论和部分实践中发展起来。于是合同自由原则在合同法中逐渐被确认,成为近代合同法的基本原

则。正是由于合同自由原则符合资产阶级政治、经济、文化的需要,且资产阶级的政治、经济、文化又为其提供了生长的土壤,合同自由原则才得到了飞速的发展,显示出极其强大的生命力。直到十九世纪晚期,合同自由原则得到了空前的发展,以至被看作是一种基本的自然权利,推动社会发展的一种主要工具,甚至被明确包括在宪法所保护的自由中。由此,在长达百年的时间内被奉为神圣、不可动摇的法律准则,具有至高无上的地位,“合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓,且在大陆法系国家被奉为民法的三大原则之一”。⑵成为十九世纪放任主义的经济基础之一。 我国自一九四九年建国以来,长期处于计划经济体制下,国家对经济实施过多的干预和指令性的计划管理,在合同中强调以计划为主,且把合同自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是市场经济最基本的原则,合同当事人间是独立、平等、自由的,所以在计划经济下经济关系根本没有自主性可言,更不可能存在合同自由。进入八十年代后,随着改革开放的不断深入和发展,国家先后颁布了《民法通则》及一一《经济合同法》、《技术

论合同法中对契约自由的限制

2007—2008学年度第二学期 课题:论合同法中对契约自由的限制 学院文法学院 专业法学 班级 05法学一班 学号 3205010608 姓名江岚 指导教师丘志乔 2008年 6 月 29 日

论合同法中对契约自由的限制 内容摘要:契约自由是合同法的灵魂和生命。它反映了商品经济的本质要求,同时也是商品经济和自由竞争发展的必然结果,贯穿了合同法的始终。然而,随着社会经济的不断发展,契约自由逐渐显现出它的缺陷,为了弥补这种缺陷,对契约自由原则须采取必要的限制。本文通过分析契约自由在合同法中的重要地位和其受限制的必要性,探讨我们今后要如何对待契约自由原则及对它的限制。 关键词:契约自由限制公平诚实信用原则 契约自由是合同法的灵魂和生命。在古典契约理论家看来,契约即公正,因为平等、自由的人在为自己的利益订立契约时,不可能同意为对其不利的契约条款所约束。但随着法人制度的不断发展,自然人成了这种曾是自己创造物的真正奴隶,经济地位上严重失衡,使得定式合同大量出现,其中的不公平条款处处可见,并生存于社会的方方面面。这样,“契约即公正”的公式在

大部分场合就不能认为是正确的了。故对违背公平的条款进行规制,也就成为契约法的当务之急。 一、契约自由原则在合同法中的地位 所谓契约自由原则(也称之为合同自由原则),是指在订立合同的过程中,合同双方当事人在法律许可的范围内完全享有合同自由。具体而言,包括以下内容:1、缔结合同的自由。当事人有权决定是否签订合同,任何个人和单位不得强迫或干预。2、选择相对人的自由。当事人既有选择同谁签订合同的自由,又有拒绝同任何人签订合同的自由。3、决定合同内容的自由。合同的内容在不违背法律和道德的情况下,当事人可自由协商确定。 4、变更和解除合同的自由。合同法中规定当事人协商一致可以解除和变更合同,任何人不得干预。 5、选择合同方式的自由。合同法规定了书面形式、口头形式以及其他形式,除法律有强制性规定外,当事人可自由选择合同的形式。1 契约自由反映了商品经济的本质要求,因此,有商品经济存在就会有契约自由的观念。从历史上考察,契约自由的观念起源于罗马法,但罗马法并未确立真正的契约自由原则。在欧洲中古1崔建远主编,《合同法》,法律出版社2007年版,第19页

论对契约自由的限制

论对契约自由的限制 【摘要】契约自由原则是近代民法三大原则之一,对社会经济的发展发挥了重要的作用。19 世纪末,资本世界的经济基础、政治基础发生了巨大的变化,以个人本位思想为基础的契约自由原则,由于自身缺陷的限制阻碍了社会的健康发展,因此对其进行适当的限制已成为必要。本文分析了限制契约自由的必要性及其解决的途径。 【关键词】契约自由限制必要性途径 十九世纪是古典契约理论的鼎盛时期,契约自由作为神圣原则被推崇。在当时的德国,契约自由作为一般行为自由的组成部分,是一项受到宪法保护的基本权利。而且法学家都认为以自由观念建立的人们之间的相互关系,最为公正,于社会也最为有利[1]。而且契约自由原则作为近代民法三大原则之一确实在一定程度上推动了老牌资本主义国家的社会经济的发展。然而19世纪中期以后,出现的各种严重的社会问题,如劳资对立、贫富悬殊等,均与三大原则有关。于是,国家对社会经济生活的干预逐步加强,其中法律的中心观念也逐渐由个人移向社会。法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。因此民法思想开始由极端重视个人自由变为重视社会公共福利,并对三大原则有所修正,而作为调整经济基础关系和其他社会关系的手段的契约,也不可能逃避这种变化,契约自由原则也由此开始在各方面受到越来越多的限制。 一、限制契约自由的必要性 我认为法律人应该追求的是各方利益的均衡,而绝对契约原则损害了相当大一部分群体的利益,所以对该原则进行约束和改进是必须的。博登海默就曾说过:“任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用,因此为了社会福利,自由必须受到某种限制,这就是自由社会的经验。如果自由不加限制,那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。”这句话深刻的指出了滥用自由的危害。在这里我分别从经济视角和政治视角分析为什么对契约自由加以限制是必要而且是迫切的。 (一)从经济视角分析 在19 世纪末20世纪初,资本主义国家的政治、经济生活发生了深刻的变化,垄断逐渐取代自由竞争在经济生活中起着决定性的作用并使得社会财富日益集中到了少数人手中,人们之间的实力不均衡日益明显。处于优势地位的一方当事人利用经济上的强势滥用契约自由,强迫另一方当事人接受不平等的合同条款,使得平等自愿的签订契约受到了很大的影响,比如说许多大企业利用自己的优势地位对其交易对象——中小企业和消费者——进行控制

论合同自由原则的限制

华南师范大学法学院成人教育考试 毕业论文 年级: 班别: 专业: 姓名: 学号: 论文题目:论合同自由原则的限制 指导老师:

论合同自由原则的限制 【摘要】 合同自由原则是近代民法三大原则之一,对社会经济的发展发挥了重要的作用。19 世纪末,资本世界的经济基础、政治基础发生了巨大的变化,以个人本位思想为基础的合同自由原则,由于自身缺陷的限制阻碍了社会的健康发展,因此对其进行适当的限制已成为必要。本文分析了限制合同自由的必要性及其解决的途径。 十九世纪合同自由作为神圣原则被推崇。在当时的德国,合同自由作为一般行为自由的组成部分,是一项受到宪法保护的基本权利。而且法学家都认为以自由观念建立的人们之间的相互关系,最为公正,于社会也最为有利。而且合同自由原则作为近代民法三大原则之一确实在一定程度上推动了老牌资本主义国家的社会经济的发展。然而19世纪中期以后,出现的各种严重的社会问题,如劳资对立、贫富悬殊等,均与三大原则有关。于是,国家对社会经济生活的干预逐步加强,其中法律的中心观念也逐渐由个人移向社会。法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。因此民法思想开始由极端重视个人自由变为重视社会公共福利,并对三大原则有所修正,而作为调整经济基础关系和其他社会关系的手段的合同,也不可能逃避这种变化,合同自由原则也由此开始在各方面受到越来越多的限制。

摘要I 一.合同自由的含义.4 二.限制合同自由的必要性.5 (一)从经济视角分析.5 (二)从政治角度分析.6 三.对合同自由限制的途径.6 (一)民法自身的制约.6 (二)其他法律的限制.7 四.对合同自由限制的具体制度 .8 (一)强制性缔约.8 (二)格式合同制度.8 (三)附随义务.9 五.外国合同自由原则的限制与我国合同自由原则的限制.10 一、外国现代合同法对合同自由原则的限制.10 二、我国合同自由原则的确立及其限制规定.11 六.小结:合同自由原则在中国的发展前景.12 参考文献.13

经济学视角论合同的契约自由

经济学视角论合同的契约自由 在一个政治修明的社会里,造成普及到最下层人民的那种普遍富裕情况的,是各行各业的产量由于分工而大增。各劳动者,除自身所需数的以外,还有大量产物可以出卖;同时,因为一切其他劳动者的处境相同,各个人都能以自身生产的大量产物,换得其他劳动着生产的大量产物,换言之,都能换得其他劳动者大量产物的价格。别人所需的物品,他能与以充分供给;他自身所需的,别人亦能与以充分供给。于是,社会各阶级普遍富裕。 ——亚当斯密 一交易的发生和契约自由 亚当斯密在国富论中论述到普遍富裕源于分工而分工源于交易,交易是文明社会中取得他人帮助的主要方式,只要有交易合同就会发生,因此合同存在于社会生活的层层面面。 交易源于交易者的利己心,“我们每天所需要的食物和饮料,不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠,而是出自他们自利的打算。我们不说唤起他们的利他心的话,而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要,而说对他们有利。”亚当斯密这段著名的言论已被无数经济学家阐释引用。交易增加了交易双方的效用,没有欺诈和强迫的交易,就是一种帕雷托改进。也就是说在订立有效的合同或契约的前提下,交易的发生是会增加双方整体福利水平的。布坎南在《权利、效率,与交易成本无关》就有经典的论述“之所以有交易,就是因为现

实的或潜在的交易者对某事物的估价不同,交易发生了,说明买者的估价高于卖者的估价,交易没发生,说明卖者的估价高于买者的估价……交易发生证明交易后的状态比交易前的状态有效率,交易没发生证明现状就是最有效率的”诚如布坎南所说,既然交易会使得至少有一方改善,那么阻碍效率的不是交易费用,而是对当事人交易自由契约自由意志的限制。契约自由是我们经常讲的契约精神的最有力的表现。 契约是一种交易各方同时为获得更大利益而进行的基于平等地位的一种自由交易,各方并因此而建立起一种权利义务关系。按照民法的理论,契约或合同的原则大致有以下几个特点: 第一,契约是建立在相互意见一致的合意基础之上的,是当事人真实意思表示的一致,契约对象、形式、履行、权利处分等的选择是当事人享有的自由权利。没有契约当事人的意志自由,就谈不上当事人的平等,没有当事人之间的平等,就谈不上当事人的权利保障,没有平等和权利保障,契约就无从谈起,没有契约的经济就不是市场经济。因此,自由意志观念是合同自治原则的主核每个人只对自己的行为负责。只有在这样的基础上建立起来的关系才对所有当事人都有约束力。 第二,契约是当事人不受干预和胁迫地自由选择的结果,它包括缔约与否的自由、选择缔约方的自由、决定缔约内容的自由和选择缔约方式的自由。任何第三者,包括作为立法者和司法者的国家,均应尊重当事人的自由合意。

契约自由论文契约正义论文

契约自由论文契约正义论文: 论契约自由原则 摘要:契约自由原则作为合同法的基本原则确立于《法国民法典》,近代以来契约自由原则随着社会经济生活的变化不断实现自我修正。拟通过分析契约自由原则的形成基础来论证契约自由与契约正义的统一是目前市场经济条件下契约自由发展的必然结果,指出追求实质正义与追求契约自由在合同法的终极价值取向上是一致的。 关键词:契约自由;契约正义;形式正义;实质正义 1 契约自由的法源与内涵 我国《合同法》第四条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”通常认为,该条原则被认定为是我国合同法中的契约自由原则。该原则起源于罗马法。在罗马法中契约自由制度首次得到全面规定并达到相当高度,正是罗马法孕育了契约自由的观念和思想。自罗马法以来,以平等和私法自治为终极关怀的契约自由原则成为契约法的基本原则。契约自由从思想到原则的转变是在法国民法典中实现的。近代以来,各国以不同方式、不同程度在法律中确立了契约自由原则。 契约自由原则之所以在合同法中占据如此重要的地位也是其自身的内涵决定的。众所周知,合同法作为调整平等主体之间的民事权利义务关系的法律,以促进市场经济健康发展,维护社会主义市场经济秩序的平稳运行为基本要义。契约自由的基本精神保证了市场交易

主体地位的平等性,最大限度地维护平等主体之间交易价值的等值性。然而20世纪以来尤其是二次大战结束后的几十年里,垄断的加剧、失业率的增加和交易扩大导致的交易程式化,使古典的契约自由原则日益陷入无法排解的窘境:在经济地位有明显势差的交易者之间,契约自由正在变成弱肉强食的工具。正如卢梭所言:“人生而自由,却无往而不在枷锁中。”要想在市场交易主体之间实现真正的契约自由,契约正义的规范必不可少。哈耶克也曾指出:“个人的自由没有必要扩及由个人组成的团体,而且政府有时甚至有责任保护个人来对付有组织的团体。”亦即要强化弱者、弱化强者的契约自由权,以弥补他们在经济上的强弱势差,实现平均正义。对契约自由进行规制和重塑,以实现实质正义,已成为人们的共识。 2 契约自由原则的演变 在自由经济占统治地位的资本主义发展阶段,契约自由是当事人相互同意的结果。契约自由是意思自治这一私法体系的最高准则在契约领域的本质要求和集中体现。契约作为一种双方法律行为,双方当事人的意思表示一致是契约成立的基础,契约是当事人自由选择的结果。通过协议规定契约内容的自由,以及变更契约、解除契约乃至解释契约的自由。法律尽可能少地干涉人们的行为,成立后的契约排除和拒绝公共权力或法院的干预。 近代意义的契约自由摒弃了古罗马契约法对契约主体的多重限制、对契约形式的严格要求,合意原理成为契约法的内核,契约从形

合同自由原则的主要内容

合同自由原则的主要内容 当事人的合意具有着法律效力,合同具有的法律上约束力,不仅表现在当事人的合意能够严格地拘束订约的双方在任何一方违约时应承担违约责任,而且还表现在当事人的合意具有优先合同法任意性规范而适用的效力,这种效力简单地概括就是约定优先原则。 合同法设定了许多规则,但这些规则大多都可以通过当事人的自由约定而加以改变,正是由于这些原因,合同法在性质上是一部任意性的法律,合同法之所以赋予当事人的合意以法律效力,并使当事人有合意具有优先于法律的任意性规范而适用的效力,根本原因在于合同法充分贯彻了合同自由的原则。 缔结合同的自由是指缔结当事人有权决定是否与他人订约,此种自由是自由决定合同内容等方面的自由的前提,因为,如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。 选择相对人的自由是指当事人有权自由决定与任何人订立合同,或者说自由决定订立合同。此种自由通常可能包括在缔结合同的自由之中,但也可以与其分立,选择相对人的自由前提是必须要有自由竞争,从这种意义上说,选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的,要真正实现该项自由,必须以交易中有大量的参与主体为前提。 决定合同内容的自由是指双方当事人有权决定如何缔结合同具体条款的自由,从自由决定合同内容上说,当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之处,订立无名合同或者混合性质合同,但是如果合同违背了法律法规的强行性规定和公共利益的需要,则将被宣告无效 变更和解除合同的自由是指当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同,当事人享有的合同自由,包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由,既然当事人可以自由缔结合同,当然也可以协商自由解除合同,当事人可能决定合同的内容,同样也可以通过协商变更合同的内容,因此,变更和解除合同自由也是合同自由的组成部分。

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